STS, 16 de Julio de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Julio 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DON Jose Antonio , representado y defendido por el Letrado D. Carlos Fernández-Moreno Rodríguez, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 25 de mayo de 2012 , formulado contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona , en autos seguidos a instancia de dicho recurrente, contra 24 HORAS BARCELONA, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre DESPIDO.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida 24 HORAS BARCELONA, S.L., representada por el Procurador D. Pablo Sorribes Calle.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 30 de noviembre de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Don. Jose Antonio contra 24 HORAS BARCELONA, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, DECLARO LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO, convalidándose la extinción del contrato de trabajo que con el despido se produjo, con derecho del trabajador a consolidar el abono de la indemnización de 32.440,60 euros percibidos, a los que se deberá de añadir los 468,01 euros no computados por error, a cuyo pago se condena a la empresa".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- Don. Jose Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa 24 HORAS BARCELONA, S.L., en el centro de trabajo de Barcelona, sito en la calle Calvet, nº 51, bajos, desde el día 1-9-1997, con categoría profesional de Jefe de Ventas, percibiendo una retribución de 4.491,60 euros brutos mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias (149,72 euros diarios). 2.- Mediante carta de fecha y efectos de 30-5-2011 le fue rescindido su contrato de trabajo por la Empresa, por causas objetivas. Carta que obra acompañada a la demanda, y que se tiene por reproducida. 3.- Al siguiente día, 31-5-2011, el Sr. Jose Antonio percibió la cantidad de 34.147,41 euros, 32.440,60 euros como 60% de la indemnización de 40.704,99 euros y 1.706,81 euros por falta de preaviso. 4.- La empresa incurrió en error de cómputo de la indemnización, que en realidad ascendía a 41.173,00 euros. Hecho no controvertido. 5.- En la Cuenta de Pérdidas y Ganancias del año 2010, el resultado del ejercicio asciende a 4.936,54 euros de ganancias. 6.- En la Cuenta de Pérdidas y Ganancias del año 2011, el resultado del ejercicio asciende a 150.992 euros de pérdidas. 7.- La causa de las pérdidas se hallan en la pérdida del cliente BUELL y en el descenso de facturación de las ventas de motocicletas de la Marca HARLEY DAVIDSON. 8.- La empresa ocupa a menos de 25 trabajadores. 9.- El demandante no ejerció cargo sindical ni de representación de los trabajadores durante el año anterior a su despido. 10.- En fecha 1-7-2011 se celebró la conciliación ante el SCI del Departament de Treball con el resultado de "sin avenencia".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jose Antonio contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 602/2011, a instancia de Jose Antonio contra 24 HORAS BARCELONA, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL debemos confirmar y confirmamos dicha resolución".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Jose Antonio , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, así como la infracción de lo dispuesto en el apartado b) del número 1 del art. 53 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el número 5 del art. 53 y 56 del mismo texto legal .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 14 de febrero de 2013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizar su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente

SEXTO

En Providencia de fecha 30 de mayo de 2013 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el 9 de julio de 2013, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia contra la que se interpone el recurso sometido a la consideración de la Sala se refiere al caso de un despido objetivo (pérdidas económicas en el último ejercicio empresarial) efectuado el 30-5-11 en la persona de un trabajador con categoría de jefe de ventas, teniendo la empleadora menos de 25 trabajadores, constituyendo el núcleo actual del litigio si la percepción al día siguiente por el trabajador del 60% de la indemnización (aunque con un error de cálculo escasamente trascendente al haberse satisfecho ese porcentaje de 40.704,99 € en vez de 41.173 €) así como la cantidad correspondiente por falta de preaviso, es suficiente o aquélla debió abonar el 100% de la referida suma para posibilitar el cumplimiento del correspondiente requisito legal en los términos vigentes a esa fecha para los despidos de esta clase, con la incidencia subsiguiente de tal cuestión en la calificación de ese despido.

En la instancia se desestimó la demanda del trabajador y la sentencia de suplicación la confirmó por entender la Sala que la obligación del FOGASA de abonar el 40% es de carácter directo y no ha de ser adelantada por el empresario como entiende el recurrente, por lo que éste recurre alegando infracción legal ( arts 53.1.b) del ET en relación con el 53.5 y con el 56 del mismo texto y mencionando más adelante el art 33.8 del ET y el 53.4 de la misma norma ) así como infracción de la jurisprudencia ( STS de 1-7-10, Rec 3439/2009 , así como las de 29-4-88, 11-6 y 20-11-82, 2-10-86, 17-7-98, 23-4 y 28-5-01), arguyendo, en fin, en un postrer apartado, que existe quebranto en la unificación del derecho y en la formación de la jurisprudencia por no citar la sentencia recurrida jurisprudencia alguna, a diferencia de la de contraste, todo lo cual impugna la empresa aludiendo a la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre , y a la nueva redacción del art 33.8 del ET en la redacción dada por el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero.

SEGUNDO

La contradicción alegada se fundamenta en la sentencia de contraste del TSJ de Galicia de 29 de febrero de 2012 , cabiendo apreciarla porque tanto en ésta como en la recurrida se trata de despidos por causas objetivas, teniendo en ambos casos la empresa pérdidas y habiendo puesto la empleadora en cada uno a disposición de los trabajadores el 60% de la indemnización, siendo dicho porcentaje el objeto de debate, a lo que se dan soluciones contradictorias al no considerarlo suficiente para cumplir con la exigencia legal la sentencia de contraste como se deduce de su conclusión final de que "no existe amparo legal alguno al abono de únicamente el 60% de la indemnización debida", mientras que la recurrida estima lo contrario por entender que "tratándose de una empresa de menos de 25 trabajadores, el FGS está obligado a abonar al trabajador el 40% de la indemnización calculada según lo previsto en el art 33.2 del ET (art 33.8). Esta obligación es de carácter directo, es decir, no ha de ser adelantada por el empresario, y, en consecuencia, la obligación del empresario se ve limitada al abono del 60%" y que "habida cuenta de que la empresa demandada satisfizo casi la integridad de la indemnización, faltando tan solo una cantidad escasamente significativa y a falta de otro motivo de impugnación, debe confirmarse el pronunciamiento de la procedencia del despido y sus efectos".

TERCERO

El recurso, en los términos planteados y precedentemente referidos, no puede acogerse tal y como propone el Mº Fiscal en su informe, congruentemente con lo que al respecto tiene declarado esta Sala en sentencias anteriores como las de 4 y 15 de marzo de 2013 ( Recs 958/2012 y 1725/2012 ), 8 y 16 de abril de 2013 ( Recs. 2291/2012 y 1437/2012 ), entre otras recientes, cuya doctrina, en lo sustancial, reproducimos transcribiendo el segundo fundamento de derecho de la tercera de las relacionadas, que se expresa del siguiente modo:

"como señala con acierto el Ministerio Fiscal, el art. 53.1.b) del ET ha de ponerse en relación con el art. 33.8 del mismo texto legal . Por ello, si bien es cierto que el precepto cuya infracción se denuncia establece que el empresario debe "poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio", este precepto debe integrarse con el art. 33.8 del mismo texto legal , que la redacción vigente en el momento en que se produjo el despido -la de la Ley 43/2006-, que "en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantia Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del articulo 52, o conforme al articulo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal . De esta forma, en el supuesto regulado en esta norma, el FOGASA se convierte en responsable directo del pago de la indemnización, por lo que la obligación de puesta a disposición se refiere únicamente al importe que corre a cargo del empresario, sin que el empresario tenga el deber de anticipar el importe que debe abonar el Fondo. Esta conclusión se desprende de la expresión literal de la norma, que se refuerza en la redacción de la ley 3/2012 ('el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador ..."), pero también del propio carácter de la obligación y de las normas de procedimiento contendidas en los arts. 13 y 20 del Real Decreto 505/1995 ; normas que se refieren a los trabajadores como titulares del derecho a la prestación del Fondo y como interesados en el procedimiento, sin mencionar de forma expresa a los empresarios, lo que no impide a éstos solicitar el importe a cargo del Fondo cuando hayan anticipado al trabajador el pago de la parte del Fondo.

En este sentido se ha pronunciado la Sala en sus sentencias de 27 de junio , 24 de noviembre , 12 de diciembre de 1992 y 11 de mayo de 1994 . En estas sentencias se establece que el Fondo "tiene el carácter de obligado directo e inmediato ante los trabajadores, si bien admiten que esta obligación se module en función del comportamiento de las partes, de forma que si la empresa anticipa el pago de la parte correspondiente al Fondo podrá solicitar su reintegro de este organismo, pero si la empresa hace efectivo solamente el porcentaje del 60% se estará en el supuesto normal de la legitimación del trabajador para solicitar el 40% del Fondo, como habla ocurrido en el caso resuelto por las sentencias citadas, en el que la empresa había mejorado la indemnización, abonando el 60% de la indemnización legal más la mejora integra, reclamando los trabajadores el 40% restante al Fondo, siendo los trabajadores "titulares del mencionado derecho" de reclamación frente al Fondo.

La conclusión contraria no puede ampararse en nuestra sentencia de 1 de julio de 2010 , que citan la sentencia de contraste y el recurrente. Esta sentencia no resuelve el problema que aqui se suscita -el de determinar si para cumplir la obligación del art. 53.1.b) del ET el empresario debe abonar la parte de indemnización que corresponde al Fondo-, sino un problema distinto, el de la forma en que debe ponerse a disposición del trabajador la indemnización; problema que resuelve estableciendo que es conforme a derecho el proceder de la empresa que en la comunicación del despido ofrece la indemnización (...), advirtiendo de que si la rechazara (el trabajador), se depositará a su disposición, en el Decanato del Juzgado de lo Social", lo que se realizó dentro de las 48 siguientes."

Consecuentemente con lo antedicho, se impone la desestimación precedentemente indicada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DON Jose Antonio , contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 25 de mayo de 2012 , formulado contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, en autos seguidos a instancia de dicho recurrente, contra 24 HORAS BARCELONA, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre DESPIDO. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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