STS, 4 de Julio de 2013

Con fecha 1 de febrero de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Antonio contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA debo condenar y condeno a la empresa a que abone al actor la suma de 16,96 euros".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- D. Luciano viene prestando sus servicios para PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA como Vigilante de Seguridad.

SEGUNDO.- El actor ha realizado las siguientes horas extra: Año 2.008.- 467,97 horas

TERCERO.- Por este concepto han percibido por cada hora: Año 2.008.- 8,05 euros

CUARTO.- La jornada anual ha sido: Año 2.008.- 1.782 horas

QUINTO.- El actor han percibido las siguientes sumas y por los siguientes conceptos:

Año 2.008

Salario Base.- 10.412,88 euros

Peligrosidad.- 1.980,45 euros (todo el año)

Antigüedad.- 840,72 euros

Plus Transporte.- 902,16 euros

Plus Vestuario.- 894,36 euros

Plus Nocturnidad.- 44,60 euros

Plus Festivo.- 479,97 euros

Plus Responsable de Equipo.- 937,71 euros (todo el año)

Formación/ Tiro.- 69,59 euros

SEXTO.- El sindicato Alternativa Sindical De Trabajadores De Empresas De Seguridad Privada y de Servicios Afines y Él Sindicat Independent Proffessional de Vigilancia i Serveis de Catalunya formularon ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de IMPUGNACION DE CONVENIO, suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del: apartado 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, apartado b) del art 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. c) punto 2. del art, 42 que fija Un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. SÉPTIMO.- Por Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2.006 se desestima la demanda. Por Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.007 se estima el recurso, casa y anula la sentencia impugnada, y estimando íntegramente la pretensión actora declaró la nulidad del " apartado 1) a del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, 1 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente." Solicitada aclaración de dicha sentencia el tribunal Supremo rechazó la petición por auto de 28 de marzo de 2.007 puesto que "No cabe en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantía del salario base, y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias". OCTAVO.- La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presenta demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7 de junio de 2.007 sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria en el que se solicita que se declare que "a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". Por Sentencia de 21 enero 2.008 se estima la demanda y se declara que "el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de". Por Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.009 se estima el recurso, casa la sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER). NOVENO.- El 18 de septiembre de 2.007 la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presentó demanda de conflicto colectivo en la que solicita que no se apliquen los conceptos económicos del convenio colectivo por haberse roto el equilibrio del mismo, todo ello con efectos retroactivos de 31 de diciembre de 2.004, aplicándose en tanto el Convenio correspondiente a los años 2.002-2.004. Tras haberse anulada una primera Sentencia de la Audiencia Nacional, por Sentencia de 5 de marzo de 2.010 se dicta Sentencia desestimatoria de la demanda. Se encuentra recurrida en casación. DÉCIMO.- El 12 de noviembre de 2.010 se presenta papeleta ante el SMAC papeleta sin que se haya citado a las partes a conciliación".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, de fecha 1 de febrero de 2011 , en sus autos nº 1.531/2010, en virtud de demanda interpuesta por el citado recurrente contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A, y con revocación de la resolución de instancia, condenamos a la empresa demandada a que abone al demandante la cantidad de 875,13 EUROS (OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO CON TRECE CENTIMOS). Sin intereses ni costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Prosegur, Compañía de Seguridad, S.A., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2012 , así como la infracción de lo dispuesto en los arts. 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala de fecha 29 de noviembre de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizar su impugnación en el plazo de diez días.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación sin haberlo verificado, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente.

En Providencia de fecha 16 de mayo de 2013 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el 27 de junio de 2013, fecha en que tuvo lugar.

Según se desprende del tenor de la demanda motivadora del procedimiento, por la que se reclama a la empresa demandada la cantidad de 1419,03 €, la cuestión litigiosa se reduce a determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo a efectos de garantizar el importe de la hora extraordinaria en el período reclamado por el actor. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la empresa al abono de 16,96 € en concepto de diferencias entre lo satisfecho y lo debido al respecto entre el 1-1 y el 31-12-08. La de suplicación con cita de la de la Audiencia Nacional de 6-2-06 y las del TS de 21-2-07 y 10-11-09 , acoge el recurso del actor señalando que en el cálculo del valor de las horas extras deben incluirse los complementos personales, de puesto de trabajo, de vencimiento periódico superior al mes y de residencia, así como el de nocturnidad y festivos y condena a la empresa demandada al abono de 875,13 € en concepto de tales diferencias, recurriendo en casación la empresa por entender que existe contradicción con la STS de 7-2-12 .

Dicha contradicción ha de considerarse existente al tratarse de casos coincidentes en que los trabajadores pertenecen a empresas de seguridad privada a las que se aplica el convenio colectivo del sector que pretenden que se les satisfaga la diferencia entre el valor con que la empresa les abonó las horas extraordinarias y el valor de la hora ordinaria, incluyendo para su determinación todos los conceptos salariales previstos en esa norma, habiendo sido las soluciones alcanzadas discrepantes puesto que la sentencia de contraste estima que el valor de la hora extra depende del de la hora ordinaria y ésta, a su vez, de la concurrencia de circunstancias especiales vinculadas a determinados complementos del salario base, que sólo deberían tenerse en cuenta para abonar las horas extras si se hubiese efectuado la prestación de servicios en esas especiales condiciones, mientras que la sentencia recurrida considera que deben incluirse todos los complementos que tengan naturaleza salarial.

El recurso interpuesto, tras exponer la contradicción con la sentencia de esta Sala ya referida, considera conculcados los arts 35 y 26 del ET , citando además nuestra sentencia de 26-3-12 (Rec 2807/2012 ) sosteniendo, en sustancia y resumen, que "no cabe incluir para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo a efectos de retribuir las horas extraordinarias reclamadas los complementos extrasalariales, los complementos salariales ligados a la hora, el día u otras circunstancias especiales que concurran en el desempeño del trabajo cuando las horas extras no se hayan realizado en las específicas condiciones exigidas a tal arreglo al valor de la hora ordinaria", y que los conceptos que se deben incluir para el cálculo de la hora ordinaria son los recogidos en la sentencia de contraste (salario base, complementos salariales fijos, como la antigüedad, prorrata de pagas extras y peligrosidad fija/garantizada y el resto de conceptos retributivos solamente cuando se abonen de forma regular y fija en la nómina) concluyendo que en el presente caso se han incluído todos los complementos salariales abonados en nómina por su importe íntegro. No ha habido impugnación.

De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, el motivo ha de estimarse, de conformidad con la doctrina establecida por numerosas sentencias de esta Sala, entre las que pueden citarse, aparte de la resolución de contraste, las de 7- 02-2012 (rec. 2395/2011); 29-02-2012 (5) (rec. 937/2011, 941/2011, 2420/2011, 2663/2011 y 4526/2011), 01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011, 4478/2010 y 4481/2010), 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011, 2420/2011, 4480/2010); 13-03-2012 (3) (rec. 1517/2011; 2318/2011) y 3182/2011), 16-03-2012 (rec. 2318/2011); 19-03-2012 (rec. 2414/2011); 20-03-2012 (rec. 3221/2011), 26-03-2012 (rec. 2395/2011); 03-04-2012 (2) (rec. 942/2011 y 3222/2011), 18-04-2011 (2418/2011), 24-04-2012 (2438/2011), (2418/2011); 30- 04-2012 (rec. 3815/2011), 03-05-2012 (rec. 3502/2011) y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011; 3784/2011; 3514/2011, 2746/2011), 3484/2011 y 3550/2011). 19-9, 18-10, 19 y 21-12-12 (Recs. 1593/2012 y 897/2012), 9 (rec. 1595/2012), 11 (rec. 898/2012) y 12- 2 (rec. 1077/2012), 13, 15 (rec 443 y 1299/2012), 29 (rec. 2388/2012) y 30-4 (rec. 546/2012) y 6-5-13 (rec. 2511/2012).

En concreto, en la de 15-4-13 ( Rec. 1299/2012) se dice que "en estas sentencias se establece que la interpretación correcta de nuestra sentencia de 21 de febrero de 2007 es la que pone de manifiesto que debe tomarse como salario de referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base, como se disponía en el art. 42 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad , sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del ET cuando establecía que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, pues el valor de la hora ordinaria no comprende únicamente el salario base, sino también todos los componentes salariales que integran el salario ordinario. Ahora bien, una cosa es que se afirme con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse todos los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que todas las horas extraordinarias deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, pues los complementos de puesto de trabajo controvertidos se aplican, conforme al art. 69 del Convenio, para retribuir las horas que se prestan en las condiciones previstas. De ahí que resulte lógico que se perciba el valor de tales complementos en las horas extraordinarias trabajadas en esas circunstancias, pero no es aceptable que se abone en las horas extraordinarias en que no concurran estas circunstancias.

En resumen, los trabajadores tienen derecho a percibir la remuneración de la hora extraordinaria con el incremento correspondiente a los complementos aplicables que se correspondan con las condiciones en que se ha realizado la actividad durante el trabajo extraordinario (trabajo nocturno, en festivo, etc.), pero no puede reconocerse ese derecho cuando en la actividad realizada durante las horas extraordinarias no concurren esas condiciones".

Igualmente, en nuestra sentencia de 29-4-13 (Rec. 2388/2012 ) se dice (fundamentos segundo, apartados cuarto y quinto, y tercero) que "en el presente caso se solicita que se abonen todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de "plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos", cuando los tres primeros vienen establecidos en el art. 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan en condiciones peligrosas, utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debe acreditar que las que reclama las trabajó en las condiciones que contempla el art. 69 del Convenio para el devengo de plus de peligrosidad. Siendo ésta la tesis que, para otros supuestos semejantes, ha aplicado la Sala en recientes sentencias, como la de 19-10-2011 (Rec.- 33/2011 ), 07-02-2012 (Rec. 2395/11 ), 01-03-2012 en el recurso 1881/2011 y tres de 02-03-2012 (Rec. 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ).

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado".

En consecuencia, como hacíamos en los precedentes referidos, no detallándose en el recurso cuanto permita hacer el cálculo correspondiente por el concepto en litigio, se impone dictar sentencia por la que, estimándolo en parte, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial que, en su caso, resulte en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.