STS, 16 de Julio de 2013

Por la representación de la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores (CHTJ-UGT) se presentó demanda de Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia "que en definitiva declare en relación a la práctica de la empresa Alcampo,SA, que se describe en el hecho primero de esta demanda supone que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo,SA realizada efectivamente durante el año 2010, o subsidiariamente en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores, que no se corresponde a la realización de horas complementarias, sino a las horas ordinarias realizadas por encima de la jornada mínima garantizada, deba considerarse la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora afecta a todos los efectos a partir de ese momento; condenando a la empresa Alcampo, SA a estar y pasar por tal declaración.".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 30 de enero de 2012 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos la excepción de inadecuación de procedimiento y en consecuencia desestimamos la demanda de conflicto colectivo interpuesta por FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA- TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT) absolviendo a ALCAMPO, S.A. de sus pedimentos.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO La empresa rige sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE 5-10-09), que fija en su art. 31 una jornada laboral máxima anual de 1.770 horas de trabajo efectivo; SEGUNDO. El citado Convenio colectivo establece ciertas previsiones para los trabajadores contratados a tiempo parcial. El art. 11.A.2 del Convenio aplicable es del siguiente tenor: "Se especificará en los contratos de trabajo a tiempo parcial el número de horas al día, a la semana, al mes, o al año contratadas, así como su distribución en los términos previstos en el presente Convenio. En el contrato de trabajo, en las ampliaciones temporales y en el pacto de horas complementarias se fijarán las franjas horarias y los días de la semana y períodos en los que es exigible la prestación de trabajo ordinario y, en su caso, las horas complementarias. Tal fijación deberá permitir identificar con claridad los momentos en los que el trabajador está dispuesto, por su perfil de trabajador a tiempo parcial, a prestar el trabajo contratado. La identificación genérica o la que conlleve una disponibilidad plena del trabajador incompatible con el trabajo a tiempo parcial dará lugar a la consecuencia prevista en el apartado a) del número Cinco. del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores .(...) El pacto de horas complementarias podrá alcanzar al 40% de las horas ordinarias contratadas y para que sean exigibles para el trabajador deberán solicitarse por la empresa con el preaviso legal y dentro de las franjas horarias marcadas en el contrato o en el pacto específico de realización de horas complementarias. Tampoco será exigible la realización de horas complementarias cuando no vaya unida al inicio o fin de la jornada ordinaria, y sólo será posible una interrupción (nunca mayor de cuatro horas) si la jornada efectivamente realizada tal día es superior a cuatro horas. Sólo será exigible la realización de horas complementarias en días en los que no esté planificada jornada ordinaria para un mínimo de cuatro horas continuadas y siempre dentro de la franja contratada. El trabajador podrá dejar sin efecto el pacto de horas complementarias por los supuestos establecidos en la Ley de Conciliación de la vida familiar y laboral. Igualmente, y preavisando con quince días de antelación al final de cada año, podrá dejarlo sin efecto por causa de estudios o de prestación de otro trabajo, siempre que acredite que resultan incompatibles. La prestación de trabajo en horas complementarias por encima del 15% de las horas ordinarias contratadas podrá dar lugar a la consolidación de una parte de las mismas en los términos que a continuación se expresan: Se producirá el derecho a la consolidación del 30% del número de horas complementarias que, excediendo del 15% de las horas ordinarias contratadas, su realización se repita durante un período de tres años consecutivos. (...)" Por otra parte, el art. 32, que regula la distribución de la jornada estableciendo en su apartado 1 que "durante el primer trimestre del año natural, las empresas facilitarán a los representantes legales de los trabajadores los cuadros horarios laborales generales y, en caso de cambio sobre el año anterior, la adscripción de los trabajadores a los cuadros horarios, a fin de que, con periodicidad anual, los trabajadores conozcan el momento en que deben prestar el trabajo", indica en su apartado 11 que "por acuerdo con la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa podrá excepcionarse a los trabajadores a tiempo parcial que presten su servicio en las líneas de caja de la adscripción a los cuadros horarios anuales a que se refiere el punto 1 de este artículo, si bien en todo caso deberán conocer los horarios mensuales al menos con diez días naturales de antelación al inicio del mes. El presente sistema no afectará a aquellos trabajadores que ya tuvieran establecido un turno fijo regular de trabajo en la parte ya fijada."; TERCERO.- El 22 de febrero de 1989 Alcampo suscribió con el Comité Intercentros un Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas, que obra en autos y se tiene por reproducido. Este Acuerdo distingue entre personal de "estructura básica" (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas) y personal de "estructura variable" (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa -fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas). El personal de estructura básica puede ser contratado a tiempo completo o parcial, mientras que el personal de estructura variable sólo puede ser contratado a tiempo parcial. El art. 1.3.b.3, referido a la jornada laboral del personal de estructura básica contratado a tiempo parcial, establece que "El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes. "El art. 1.3.c, relativo a la estructura variable de tiempo parcial, expresa que "-El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. -El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes." Posteriormente, la empresa suscribió Acuerdos más específicos sobre estructura y horarios del sector de cajas para cada centro de trabajo, firmados por los comités de empresa (con adhesión mayoritaria de UGT). En ellos se alude a jornadas laborales mínimas garantizadas, mensuales o anuales; CUARTO. Los contratos a tiempo parcial suscritos por Alcampo, tanto por tiempo indefinido como determinado, incorporan una cláusula adicional 5ª en la que se expresa lo siguiente: "Para los trabajadores a Tiempo Parcial adscritos al sector de Cajas, la jornada de trabajo se determinará y establecerá mensualmente, garantizándose la percepción de un número de horas no inferior a (...) horas anuales o su parte proporcional, respetándose, en todo caso, (...) horas mínimas mensuales garantizadas, que se distribuirán a razón de un mínimo de 4 horas por día y de conformidad con la distribución de horarios que serán expuestos en el tablón de anuncios con 15 días de antelación al inicio de la fecha de ejecución de tales horarios, siguiendo el procedimiento que a estos efectos prevé el acuerdo general de cajas de 22-02-89, y en su caso, el específico del centro de trabajo, así como lo establecido en Convenio Colectivo en materia de Jornada. El trabajador se compromete a realizar hasta un total de (...) horas al año sobre la jornada mínima garantizada cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera y se establezcan los correspondientes turnos y horarios con la antelación señalada en el apartado anterior. Tales horas, serán abonadas conforme al salario hora pactado sin que tengan la consideración de jornada extraordinaria conforme a lo establecido en Convenio Colectivo". Las cantidades de horas mínimas garantizadas y suplementarias varían de unos contratos a otros; QUINTO. En la reunión entre la empresa y el comité intercentros celebrada los días 1 y 2 de junio de 2011, preguntada la demandada sobre qué consideración tienen las horas establecidas en la cláusula adicional quinta de los contratos, contestó que se trataba de jornada laboral ordinaria; SEXTO. El 29 de julio de 2011 se celebró procedimiento de mediación ante el SIMA, con resultado de falta de acuerdo. Se han cumplido las previsiones legales.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ- UGT) , siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte personada y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de julio de 2013, en que tuvo lugar.

Por la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de UGT (CHTJ-UGT) se interpone demanda de conflicto colectivo contra ALCAMPO SA, Federación Estatal de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO), Comité Intercentros de Alcampo S.A. y Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CCOO (FECOHT- CCOO), suplicando que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial el Alcampo SA, realizada efectivamente durante el año 2010, o, subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores, que no se corresponden a la realización de horas complementarias, sino a las horas ordinarias realizadas por encima de la jornada mínima garantizada, deba considerarse la jornada ordinaria del trabajador afectada a todos los efectos.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dicta sentencia en fecha 30-enero-2012 (Rec. 202/2011 ) por la que estima la excepción de inadecuación de procedimiento, desestimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por CHTJ- UGT a la que se adhirió CCOO.

Consta que la empresa se rige por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE 05/10/2009), que fijaba en su art. 31 una jornada máxima anual de 1770 horas de trabajo efectivo, estableciendo su art. 11.A.2 previsiones para los trabajadores a tiempo parcial, y que Alcampo SA suscribió el 22/02/1989 un acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas con el Comité Intercentros, y posteriormente otros acuerdos más específicos sobre estructura y horarios del sector de cajas para cada centro de trabajo, donde se alude a jornadas laborales mínimas garantizadas, mensuales o anuales.

La Sala no entra a conocer del fondo del asunto, señalando que la empresa incorpora en los contratos a tiempo parcial una cláusula para los trabajadores adscritos al sector de cajas, por la que les garantiza un número mínimo de horas anuales y mensuales, y compromete al trabajador a realizar un número de horas al año sobre dicha jornada mínima "cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera" y que lo que se cuestiona es si estas horas suplementarias cuya realización y consecuente abono queda al arbitrio de la empresa, son compatibles con el régimen jurídico del contrato a tiempo parcial o parte integrante de la jornada ordinaria de trabajo, en el sentido de realizarse y abonarse en todo caso.

Previamente se resuelve sobre la excepción de inadecuación de procedimiento basada en que la cláusula contractual deriva de un acuerdo colectivo que debería haberse atacado a través del procedimiento de impugnación de convenio colectivo. Acoge la excepción teniendo en cuenta que los contratos citan expresamente el acuerdo general de cajas de 22/02/89, y en su caso, el específico del centro de trabajo, que contempla un sistema de jornada mínima garantizada, lo que implícitamente da lugar a una jornada suplementaria a la que la empresa no se compromete, de forma que si no existe compromiso, esas horas suplementarias pueden realizarse o no.

Concluye la sentencia recurrida señalando que, la práctica empresarial plasmada en los contratos tiene como base la regulación contenida en estos acuerdos, en virtud de los cuales la empresa no está obligada más que a respetar la jornada mínima garantizada, de modo que, sin haberse impugnado semejante regulación no es posible atender un suplico en el que se solicita la inclusión de las horas suplementarias en "la jornada ordinaria a todos los efectos" como de obligada realización y abono.

1.- Recurre en casación la Federación de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores (CHTJ-UGT) al amparo de la letra c) del art. 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales por haberse producido indefensión y, subsidiariamente al amparo de la letra e) de la misma LRJS.

Sostiene la parte recurrente que la práctica empresarial de que las horas de jornada suplementaria se trabajen por decisión unilateral de Alcampo SA, supone que las horas ordinarias realizadas por los trabajadores a tiempo parcial por encima de la jornada mínima garantizada deba considerarse jornada ordinaria a todos los efectos, y que tal práctica es perfectamente impugnable mediante el proceso de conflicto colectivo, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva al no resolver sobre el fondo. A lo que añade que la sentencia recurrida infringe el artículo 1256 del Código Civil , que prohibe dejar al arbitrio de una de las partes la determinación de las obligaciones derivadas del contrato, así como lo dispuesto en el artículo 3.5 del ET en relación con los arts. 3.1.c ) y 12 y 41 del mismo texto legal .

2. - El recurso es impugnado por Alcampo SA, reiterando la inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo y haciendo referencia a la STS de 6-marzo-2001 , que aborda la misma cuestión si bien desde una óptica distinta, ya que en aquel pleito se pedía la anulación de la cláusula contractual y en este que las horas realizadas al amparo de lo establecido en tales cláusulas, cuyo contenido se considera no ajustado a derecho, se consoliden como nueva jornada pactada. Señala que los trabajadores a efectos del presente conflicto colectivo no constituyen un grupo homogéneo y que la pretensión no consiste en la interpretación de un acuerdo o práctica de empresa, sino implícitamente la declaración de nulidad de una parte de lo pactado en el acuerdo de 1989 y en los posteriores, cuya vía sería la impugnación de convenios colectivos.

3. - El Ministerio Fiscal emite informe en el sentido de que el recurso es improcedente. Alega que la vía del conflicto elegido por la parte demandante, pretendiendo modificar una práctica de empresa plasmada en los contratos a tiempo parcial, no es adecuada, pues, por una parte, de forma encubierta se pide la nulidad de unas cláusulas en los contratos concretos, entrando en una esfera individual y, por otra, la pretensión exige la modificación de la normativa que no tiene otro cauce que la negociación colectiva o la impugnación judicial de los acuerdos.

1.- Por la parte demandada, se postula la declaración de que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial el Alcampo SA, realizada efectivamente durante el año 2010, o, subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores, que no se corresponden a la realización de horas complementarias, sino a las horas ordinarias realizadas por encima de la jornada mínima garantizada, deba considerarse la jornada ordinaria del trabajador afectada a todos los efectos.

Previamente, y para la adecuada resolución del litigio, cabe considerar las normas que regulan las relaciones laborales de la empresa y en concreto en el extremo litigioso, según se relata en los hechos probados de la sentencia recurrida. Así:

A.- La empresa rige sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE 5-10-09), que fija en su art. 31 una jornada laboral máxima anual de 1.770 horas de trabajo efectivo.

B.- El citado Convenio colectivo establece ciertas previsiones para los trabajadores contratados a tiempo parcial.

En concreto, el art. 11.A.2 del Convenio aplicable es del siguiente tenor:

"Se especificará en los contratos de trabajo a tiempo parcial el número de horas al día, a la semana, al mes, o al año contratadas, así como su distribución en los términos previstos en el presente Convenio.

En el contrato de trabajo, en las ampliaciones temporales y en el pacto de horas complementarias se fijarán las franjas horarias y los días de la semana y períodos en los que es exigible la prestación de trabajo ordinario y, en su caso, las horas complementarias. Tal fijación deberá permitir identificar con claridad los momentos en los que el trabajador está dispuesto, por su perfil de trabajador a tiempo parcial, a prestar el trabajo contratado. La identificación genérica o la que conlleve una disponibilidad plena del trabajador incompatible con el trabajo a tiempo parcial dará lugar a la consecuencia prevista en el apartado a) del número Cinco. del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores . (...)

El pacto de horas complementarias podrá alcanzar al 40% de las horas ordinarias contratadas y para que sean exigibles para el trabajador deberán solicitarse por la empresa con el preaviso legal y dentro de las franjas horarias marcadas en el contrato o en el pacto específico de realización de horas complementarias. Tampoco será exigible la realización de horas complementarias cuando no vaya unida al inicio o fin de la jornada ordinaria, y sólo será posible una interrupción (nunca mayor de cuatro horas) si la jornada efectivamente realizada tal día es superior a cuatro horas. Sólo será exigible la realización de horas complementarias en días en los que no esté planificada jornada ordinaria para un mínimo de cuatro horas continuadas y siempre dentro de la franja contratada.

El trabajador podrá dejar sin efecto el pacto de horas complementarias por los supuestos establecidos en la Ley de Conciliación de la vida familiar y laboral. Igualmente, y preavisando con quince días de antelación al final de cada año, podrá dejarlo sin efecto por causa de estudios o de prestación de otro trabajo, siempre que acredite que resultan incompatibles.

La prestación de trabajo en horas complementarias por encima del 15% de las horas ordinarias contratadas podrá dar lugar a la consolidación de una parte de las mismas en los términos que a continuación se expresan: Se producirá el derecho a la consolidación del 30% del número de horas complementarias que, excediendo del 15% de las horas ordinarias contratadas, su realización se repita durante un período de tres años consecutivos. (...)"

Por otra parte, el art. 32, que regula la distribución de la jornada estableciendo en su apartado 1 que "durante el primer trimestre del año natural, las empresas facilitarán a los representantes legales de los trabajadores los cuadros horarios laborales generales y, en caso de cambio sobre el año anterior, la adscripción de los trabajadores a los cuadros horarios, a fin de que, con periodicidad anual, los trabajadores conozcan el momento en que deben prestar el trabajo", indica en su apartado 11 que "por acuerdo con la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa podrá excepcionarse a los trabajadores a tiempo parcial que presten su servicio en las líneas de caja de la adscripción a los cuadros horarios anuales a que se refiere el punto 1 de este artículo, si bien en todo caso deberán conocer los horarios mensuales al menos con diez días naturales de antelación al inicio del mes. El presente sistema no afectará a aquellos trabajadores que ya tuvieran establecido un turno fijo regular de trabajo en la parte ya fijada." (Hecho probado 2º).

C.- El 22 de febrero de 1989 Alcampo suscribió con el Comité Intercentros un Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas, que obra en autos y se tiene por reproducido. Este Acuerdo distingue entre personal de "estructura básica" (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas) y personal de "estructura variable" (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa -fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas). El personal de estructura básica puede ser contratado a tiempo completo o parcial, mientras que el personal de estructura variable sólo puede ser contratado a tiempo parcial.

El art. 1.3.b.3, referido a la jornada laboral del personal de estructura básica contratado a tiempo parcial, establece que "El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes." El art. 1.3.c, relativo a la estructura variable de tiempo parcial, expresa que "-El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. -El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes."

Posteriormente, la empresa suscribió Acuerdos más específicos sobre estructura y horarios del sector de cajas para cada centro de trabajo, firmados por los comités de empresa (con adhesión mayoritaria de UGT). En ellos se alude a jornadas laborales mínimas garantizadas, mensuales o anuales. (Hecho probado 3º).

D.- Los contratos a tiempo parcial suscritos por Alcampo, tanto por tiempo indefinido como determinado, incorporan una cláusula adicional 5ª en la que se expresa lo siguiente:

"Para los trabajadores a Tiempo Parcial adscritos al sector de Cajas, la jornada de trabajo se determinará y establecerá mensualmente, garantizándose la percepción de un número de horas no inferior a (...) horas anuales o su parte proporcional, respetándose, en todo caso, (...) horas mínimas mensuales garantizadas, que se distribuirán a razón de un mínimo de 4 horas por día y de conformidad con la distribución de horarios que serán expuestos en el tablón de anuncios con 15 días de antelación al inicio de la fecha de ejecución de tales horarios, siguiendo el procedimiento que a estos efectos prevé el acuerdo general de cajas de 22-02-89, y en su caso, el específico del centro de trabajo, así como lo establecido en Convenio Colectivo en materia de Jornada.

El trabajador se compromete a realizar hasta un total de (...) horas al año sobre la jornada mínima garantizada cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera y se establezcan los correspondientes tumos y horarios con la antelación señalada en el apartado anterior. Tales horas, serán abonadas conforme al salario hora pactado sin que tengan la consideración de jornada extraordinaria conforme a lo establecido en Convenio Colectivo".

Las cantidades de horas mínimas garantizadas y suplementarias varían de unos contratos a otros. (Hecho probado 4º).

2. - Partiendo de cuanto queda acreditado, y en concreto de que la empresa incorpora en los contratos a tiempo parcial una cláusula para los trabajadores adscritos al sector de cajas, por las que les garantiza un número mínimo de horas anuales y mensuales, y compromete al trabajador a realizar un número de horas al año sobre dicha jornada mínima "cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera", la sentencia recurrida centra y limita adecuadamente la cuestión en determinar si estas horas suplementarias, cuya realización y consecuente abono queda al arbitrio de la empresa, son compatibles con el régimen jurídico del contrato a tiempo parcial, o, en caso contrario, deberían considerarse como parte integrante de la jornada ordinaria de trabajo, en el sentido de realizarse y abonarse en todo caso.

3. - Con carácter previo esta Sala IV del Tribunal Supremo debe abordar la cuestión relativa a la adecuación o no del procedimiento seguido de conflicto colectivo, puesto que la sentencia recurrida ha apreciado la excepción de inadecuación de procedimiento, que se basa en considerar que la cláusula contractual deriva de un acuerdo colectivo que debería haberse atacado a través del procedimiento de impugnación de convenio colectivo.

Esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala IV del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 6 de marzo de 2002 (rec. 1219/2001 ), en supuesto sustancialmente idéntico de conflicto colectivo ( asimismo de la empresa ALCAMPO SA), aunque con distinto enfoque expositivo, en la que señalábamos que: " El presente recurso de casación ordinaria impugna sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictada en proceso de conflicto colectivo. El objeto del litigio, tal como ha quedado fijado en el debate procesal, versa sobre la nulidad o no de unas "claúsulas-tipo" que figuran en los contratos de trabajo de las empleadas que prestan servicios, en régimen de trabajo a tiempo parcial, en las cajas de determinados centros comerciales de una empresa de "grandes almacenes". El denominador común de las claúsulas en litigio es una regulación de la jornada y el horario de trabajo caracterizada por los siguientes rasgos: a) garantía de un mínimo anual de horas de trabajo; b) distribución de estas horas a razón de un mínimo de cuatro horas por día; c) concreción de la jornada de trabajo a realizar mensualmente; y d) comunicación de los horarios con quince días de antelación al inicio de la fecha de ejecución de tales horarios, siguiendo un procedimiento previsto en un acuerdo colectivo de 22 de febrero de 1989, concluido entre la dirección y el comité intercentros.

La sentencia recurrida ha estimado en parte la demanda, afirmando que la controvertida claúsula-tipo ha de ser anulada "no tanto por contradecir el art. 12.4.a) del ET ya que en éste se prevé un efecto distinto a la nulidad -la presunción de jornada completa-", sino por ser contraria al art. 32.9 del convenio colectivo de grandes almacenes (1997). El argumento en que se apoya la resolución impugnada se limita a indicar que es exigible en el contrato a tiempo parcial "la especificación de un número de horas diarias, semanales, mensuales y anuales, sino también del horario de trabajo y del período en que deberá prestarse"; y que estas exigencias no las cumple la cláusula tipo referida. Pero lo cierto es que el art. 32.9 del citado convenio colectivo no obliga a especificar tales condiciones de tiempo de trabajo, sino que prevé precisamente la posibilidad de exceptuar a "los trabajadores a tiempo parcial que presten servicio en las líneas de caja" de la "adscripción a los cuadros horarios anuales" con la condición, que cumple como se ha visto la cláusula cuestionada, de que tales trabajadores "deberán conocer los horarios mensuales al menos con diez días naturales de antelación al inicio del mes". Debemos centrarnos, por tanto, en el tema de respeto a la ley que también se plantea en el caso.

(...) Por razones de método, antes de entrar en el problema de fondo señalado hay que plantearse la cuestión, propuesta en el informe del Ministerio Fiscal, de si el procedimiento de conflicto colectivo puede servir de cauce a una petición de anulación de una cláusula contractual que se ha formulado, como ocurre en el caso, sin indicar más datos de la misma que los relatados en el fundamento anterior, y particularmente sin precisar el momento en el que los contratos de trabajo en que se insertan fueron celebrados. Si se da una respuesta negativa a tal cuestión, es claro que no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre el fondo; y, por las razones que se exponen a continuación y de conformidad con el dictamen del propio Ministerio Fiscal, tal respuesta negativa es justamente la que corresponde.

Una declaración genérica de nulidad de la cláusula tipo de las empleadas de caja de los centros comerciales de Alcampo afectados por el conflicto no puede hacerse teniendo en cuenta las muy numerosas reformas que ha experimentado el régimen jurídico del trabajo a tiempo parcial y el establecimiento de normas transitorias que tienen en cuenta precisamente la fecha de celebración del contrato de trabajo para la determinación de la normativa aplicable. Así sucede, sin ir más lejos, en el RD-L 15/1998, que estableció la redacción del art. 12 del Estatuto que regía en el momento de la demanda, redacción profundamente modificada por cierto en la Ley 12/2001 . La disposición transitoria 1ª de dicho RD-L 15/1998 declara expresamente que "los contratos celebrados antes de la entrada en vigor del presente Real Decreto -Ley continuarán rigiéndose por la normativa legal o convencional conforme a la que se celebraron", con determinadas excepciones de aplicación inmediata, referentes a las reglas contenidas en determinadas letras de los apartados 4 y 5 del propio art. 12.

A la vista de esta norma transitoria la anulación o no de la cláusula tipo en cuestión depende de un juicio de adecuación o compatibilidad con normas legales o convencionales que es imposible realizar sin tener en cuenta las circunstancias temporales concretas de cada contrato de trabajo. "

En el supuesto enjuiciado, como señala la sentencia recurrida, haciéndose eco de la doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo, cabe recordar que, el art. 151 LP L indica que el cauce procesal de conflicto colectivo es idóneo para tramitar las demandas "que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, o de una decisión o práctica de empresa" (Entre otras, las SSTS/ IV de 25 de junio de 1992 , de 12 de mayo de 1998 , de 31 de marzo de 1999 , de 17 de noviembre de 1999 , de 9 de diciembre de 1999 , de 28 de marzo de 2000 , de 12 de julio de 2000 , de 15 de enero de 2001 , de 6 de junio de 2001 , de 28 de junio de 2006 , de 17 de julio de 2008 y de 14 de mayo de 2009 ), en las que -como refiere asimismo el Ministerio Fiscal en su informe-, se señala que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad" y 2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como "un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros" o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general". De modo que el conflicto colectivo supone la necesidad de interpretar una regulación que afecta a un grupo de trabajadores considerados en su conjunto, pues el interés que se cuestiona no es el individual o personal de cada trabajador, reflejado por una reivindicación económica de carácter específico y perfectamente concretada, sino que la solución pretendida comprende a todos los trabajadores que integran el grupo de afectados, hayan intervenido o no en el conflicto.

En el presente caso, claramente concurre un elemento de pluralidad subjetiva en la configuración del conflicto, en tanto que son varios los trabajadores afectados por el conflicto aunque unos pertenecen a la estructura básica, otros a la variable, con circunstancias especiales y personales distintas, y con compromiso no coincidente de horas de trabajo; y concurre también un elemento de posible trascendencia colectiva, concretado en una práctica empresarial consistente en la proposición general de determinadas cláusulas en los contratos a tiempo parcial.

Ahora bien, en la confirmación de la pretensión se encuentran elementos que no son propios del proceso de conflicto colectivo, pues lo que se pide no es una declaración general sobre la adecuación de las cláusulas que introduce la empresa en la contratación a tiempo parcial, sino que de manera encubierta pide la nulidad de esas cláusulas en los concretos contratos, con lo que se entra en una esfera estrictamente individual, pues en definitiva se refiere a la validez de las cláusulas de los contratos, que no son uniformes al variar entre ellos las cantidades de horas mínimas garantizadas y suplementarias. Y si bien los contratos suscritos por Alcampo con sus trabajadores a tiempo parcial se refieren al Acuerdo general de Cajas de 22/02/89, según se plasma en la cláusula contractual, que en principio como práctica de empresa pudiere ser atacada por la vía del artículo 151 LPL , ello no es así de un análisis de las normas reguladoras de dicha contratación, como el que hace la sentencia recurrida al señalar que: " El art. 12 del Estatuto de los Trabajadores regula el régimen legal del contrato a tiempo parcial, estableciendo que en él "deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución" (aptdo. 4.a). Igualmente, prohíbe con carácter general la realización de horas extraordinarias, y en cambio contempla las horas complementarias, que son "aquellas cuya posibilidad de realización haya sido acordada, como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme al régimen jurídico establecido en el presente apartado y, en su caso, en los convenios colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior" (aptdo. 5). "El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato" (aptdo 5.a). "Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial de duración indefinida" (aptdo 5.b). "El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario. El número de horas complementarias no podrá exceder del 15 % de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos de ámbito sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá exceder del 60 % de las horas ordinarias contratadas. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y de las horas complementarias no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1 de este artículo." (aptdo 5.c). "Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias" (aptdo 5.f).

Este es, por tanto, el marco legal para los contratos a tiempo parcial cuya cláusula quinta ahora se discute, al que hay que añadir lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, que, según consta en el hecho probado segundo, establece en su art. 11.A.2 que los contratos han de fijar el número de horas al día, a la semana, al mes, o al año contratadas, así como su distribución, y que "se fijarán las franjas horarias y los días de la semana y períodos en los que es exigible la prestación de trabajo ordinario y, en su caso, las horas complementarias", advirtiendo que "tal fijación deberá permitir identificar con claridad los momentos en los que el trabajador está dispuesto, por su perfil de trabajador a tiempo parcial, a prestar el trabajo contratado. La identificación genérica o la que conlleve una disponibilidad plena del trabajador incompatible con el trabajo a tiempo parcial dará lugar a la consecuencia prevista en el apartado a) del número Cinco del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores " [entendemos que alude realmente al art. 14.4.a ET ]. Se indica igualmente que "El pacto de horas complementarias podrá alcanzar al 40% de las horas ordinarias contratadas y para que sean exigibles para el trabajador deberán solicitarse por la empresa con el preaviso legal y dentro de las franjas horarias marcadas en el contrato o en el pacto específico de realización de horas complementarias."

No obstante ello, como señala esta Sala IV del Tribunal Supremo en la repetida sentencia de 6-marzo-2002 , el art. 32.9 del convenio "no obliga a especificar tales condiciones de tiempo de trabajo, sino que prevé precisamente la posibilidad de exceptuar a 'los trabajadores a tiempo parcial que presten servicio en las líneas de caja' de la 'adscripción a los cuadros horarios anuales' con la condición, que cumple como se ha visto la cláusula cuestionada, de que tales trabajadores 'deberán conocer los horarios mensuales al menos con diez días naturales de antelación al inicio del mes'". Excepción que operaría sólo en caso de pacto entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y que desactiva la exigencia legal de precisión inicial de la distribución de la jornada". Y este pacto es el plasmado en el Acuerdo general de cajas de 22/02/1989, y en los posteriores acuerdos de centro de trabajo.

Por otra parte, conviene resaltar, como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, ratificando las argumentaciones de la sentencia recurrida, a través del procedimiento de conflicto colectivo, la demandante pretende modificar una práctica de empresa plasmada en los contratos a tiempo parcial, que se sustenta en el Acuerdo de 1989 y en otros acuerdos complementarios de centros de trabajo, sin que la vía del Conflicto Colectivo resulte la adecuada. El Sindicato recurrente, contrariamente a lo que señala, no persigue una interpretación de normas determinadas, sino la derogación de las mismas. Utiliza el procedimiento de Conflicto Colectivo para que se modifiquen unos Acuerdos fruto de la negociación colectiva que está fuera del ámbito de esta modalidad procesal. Ello resulta del propio suplico del presente recurso donde se interesa que además de la jornada mínima garantizada se establezca la obligación de la persona contratada a tiempo parcial de realizar otra jornada suplementaria superior a la prevista en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, donde el límite está en el 40%, lo cual exigiría, en su caso, la impugnación de los Acuerdos que contienen la regulación aplicable.

En efecto -como sigue señalando el Ministerio Fiscal-, actualmente está acordado que en los contratos a tiempo parcial se garantice un mínimo de jornada laboral mensual y la realización de horas suplementarias cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiere, que no podrán rebasar en su conjunto los 2/3 de la jornada laboral anual. Por otro lado, la pretensión del recurrente, exige la modificación de la normativa que no tiene otro cauce que la negociación colectiva o la impugnación judicial de los acuerdos. Y, es claro, que la vía del Conflicto Colectivo no es la adecuada.

Por otro lado, como reiteradamente viene señalando esta Sala IV del Tribunal Supremo, "la modalidad procesal de impugnación de convenios [ arts. 161 a 164 LPL ] se extiende tanto a los Convenios Colectivos - estatutarios y extraestatutarios-, como a los acuerdos colectivos y pactos de empresa ( SSTS 16/05/02 -rco 1191/01 -; 18/02/03 -rco 1/02 -; 29/01/04 -rco 8/03 -; y 14/10/08 - rco 129/07 -), porque la remisión que los arts. 161.3 y 163.1 LPL hacen al proceso de conflicto colectivo, lo es exclusivamente a efectos de la aplicación de determinados trámites, sin afectar a la singularidad de la modalidad procesal en sí misma con sus consecuencias en orden a la determinación de las partes, los requisitos de la demanda, el acto de juicio y la propia sentencia ( SSTS 10/05/95 -rco 994/93 -; 12/02/96 - rco 3489/93 -; y 25/03/97 -rco 1749/96 -)." ( STS 22-1-09 ; y STS 26-1-10 ).

Por cuanto antecede, la sentencia recurrida al estimar la excepción de inadecuación del procedimiento por considerar que la cláusula contractual deriva de un acuerdo colectivo que debió atacarse por la vía del procedimiento de impugnación de convenio colectivo, es ajustada a derecho, sin que se aprecie la vulneración de los preceptos denunciados.

Ello es así, por cuanto es aplicable al caso la Ley de Procedimiento Laboral, de acuerdo con la Disposición transitoria primera de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (BOE 11/10/2011), que establece las normas aplicables a los procesos en tramitación, estableciendo en su punto 2 que " Los procesos iniciados con anterioridad a la vigencia de esta Ley cuya tramitación en instancia no haya concluido por sentencia o resolución que ponga fin a la misma, continuarán sustanciándose por la norma procesal anterior hasta que recaiga dicha sentencia o resolución (...)". En el caso, se constata que la demanda se presentó el día 23 de septiembre de 2011, con lo cual es de aplicación la LPL, y no la LRJS con vigencia posterior, desde el 11/12/2011 (D.F. séptima de la Ley), conforme a la cual la excepción de inadecuación de procedimiento no hubiera prosperado, teniendo en cuenta el contenido del art. 102.2 LRJS según el cual " Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada"; sin perjuicio además del concepto más amplio del ámbito de aplicación del proceso de conflicto colectivo fijado en la ahora vigente LRJS. Norma procesal, la aplicable al caso, a la que ha de estarse; lo cual determina la desestimación del recurso.

Por cuanto antecede, se impone con la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia recurrida, sin que proceda pronunciamiento sobre costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.