STS, 9 de Julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2011, por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre despido.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "PRIMERO.- Se ejercita en la demanda de autos acción en reclamación sobre despido, y se declara probado lo siguiente: 1.- Que el actor es autónomo desde el 1/11/1991 (documento 8 del ramo de prueba de la actora). 2.- Que el actor D. Fausto , es administrador único de la mercantil AVILA PERITACIONES S.L, con CIF B81078057, que dio comienzo a sus operaciones el 13 de enero de 1995 (documento 9 del ramo de prueba de la demandada) y con fecha 11 de enero de 2000 se otorga escritura de reelección de cargos y adaptación de estatutos, donde se elevan a públicos los acuerdos de la junta general de dicha mercantil, y reeligen por tiempo indefinido como administrador al actor y se adaptan los estatutos (documento del ramo de prueba de la actora). 3.- Que en la Declaración anual de Operaciones con Terceras Personas, modelo 347 de los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, de la mercantil PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS (documento 2 del escrito de la demandada aportando documental), se encuentran incluidas las siguientes cantidades correspondientes a AVILA PERITACIONES S.L.:

-Año 2004: 57.541,40 euros

-Año 2005: 71.989,37 euros

-Año 2006: 3.847, 94 euros

-Año 2008: 43.311,40 euros

-Año 2009: 70.893,25 euros

SEGUNDO.- Con fecha 17.11.2010 se realiza inspección de la Gerencia de Peritos Centro, de la que resulta Informe Técnico de Verificación (documento 12 del ramo de prueba de la demandada), en el que se manifiesta, en síntesis, la deficiente actuación y praxis pericial del perito colaborador Avila Peritaciones. TERCERO.- El actor D. Fausto , a través de la mercantil AVILA PERITACIONES S.L. facturó a la entidad MAPFRE FAMILIAR la cantidad de 171.652.35 euros en el período del 1.7.2008 al 2.12.2008, y la cantidad de 129.068,78 euros, en el período de 8.1.2009 al 21.9.2010 (documento aportado al juzgado por MAPFRE FAMILIAR con fecha 10.2.2011). CUARTO.- Se han celebrado las perceptivas conciliaciones, con el resultado de intentado y sin efecto".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Fausto , contra PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, debo absolver y absuelvo a PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid , en autos nº 1606/2010, seguidos a instancia de Fausto contra PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en reclamación por DESPIDO, anulamos la misma y declaramos la competencia de la jurisdicción social para conocer de la controversia existente entre las partes".

Dicha sentencia fue aclarada por Auto de fecha 4 de julio de 2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "LA SALA ACUERDA: Que aclaramos la sentencia dictada por esta Sala el 6/06/2012, en el recurso nº 5166/2012 , cuyo fallo queda del tenor siguiente: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid , en autos nº 1606/2010, seguidos a instancia de Fausto contra PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en reclamación por DESPIDO, declaramos la competencia de la jurisdicción social para conocer de la controversia existente entre las partes, anulamos la sentencia de instancia, con reposición de lo actuado hasta el momento anterior a dictarse la misma para que se dicte otra sentencia en el que se resuelva con libertad de criterio, el fondo de la controversia existente entre las partes".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 20 de diciembre de 2010 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa AXA SEGUROS GENERALES. S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (AXA WINTERTHUR), al tiempo que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por el actor Porfirio , ambos, contra la Sentencia, de fecha 2 de Diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona en los autos nº 608/09, seguidos en virtud de demanda formulada por el actor contra la mencionada empresa en solicitud de extinción de relación laboral y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia para con estimación de la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social desestimar la demanda formulada por Porfirio , contra la empresa AXA SEGUROS GENERALES. S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (AXA WINTERTHUR) a la que absolvemos de las pretensiones ejercitadas en su contra, dejando a salvo el derecho del actor al ejercicio de las acciones legales que pudieren corresponderle contra la mencionada empresa en el orden civil de la jurisdicción".

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 20 de septiembre de 2012. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 223 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 38 de la Constitución Española y art. 1255 del Código Civil . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de fecha 15 de enero de 2013, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del mismo, al que contestó en escrito de fecha 13 de febrero de 2013.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. El día 2 de julio de 2013, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar la calificación jurídica que corresponde a una determinada relación de servicios entre una compañía de seguros del ramo de siniestros de vehículos para el tráfico rodado y un perito tasador que realiza por encargo de aquélla informes técnicos sobre daños en automóviles siniestrados. Sobre este problema de calificación jurídica existen varias sentencias precedentes de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo; últimamente STS de 26 de noviembre de 2012 (rcud 536/2012 ), en la que ha sido parte demandada la propia compañía que recurre aquí en casación unificadora.

Normalmente, como se ha encargado de señalar nuestra sentencia de 8 de octubre de 1992 (rcud 2754/1991 ), las opciones de calificación en estos supuestos litigiosos son dos: o bien arrendamiento civil de servicios, o bien contrato de trabajo. Como dice esta sentencia precedente, "el trabajo de valoración de daños de los peritos tasadores de seguros puede realizarse tanto en régimen laboral (contrato de trabajo) como en régimen de ejercicio libre de la profesión (arrendamiento de servicios); o, desde la perspectiva de las compañías aseguradoras, la tasación pericial de daños puede llevarse a cabo con recursos personales propios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritación, correspondiendo la elección entre una y otra posibilidad a las compañías y a los peritos tasadores, en uso de la libertad de empresa y de la libertad profesional, respectivamente". De la calificación que resulte depende lógicamente el conocimiento del litigio a cargo de la jurisdicción civil, cuando la relación de servicios se considere arrendamiento de esta clase contemplado en el artículo 1544 del Código Civil (CC ), y regulado en los artículos 1583 - 1587 CC , o a cargo de la jurisdicción social, si la relación de servicios reúne las características especiales del contrato de trabajo indicadas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

En particular, en lo que se refiere a los profesionales de la peritación de siniestros de vehículos, la nota decisiva suele ser, de acuerdo de nuevo con STS 8-10-1992 y otras posteriores, la subordinación o inserción de la prestación de servicios en el círculo rector y disciplinario del empresario. Pero puede ser también, a veces, la ajenidad, cuando el perito tasador de seguros actúa por sí mismo en el mercado de esta actividad profesional, procurando adquirir un lucro especial a través de su propia organización de trabajo.

Ahora bien, como también ha destacado muchas veces la jurisprudencia social, por ejemplo en STS de 26 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y otras varias que la han seguido (últimamente la ya citada STS 26-11-2012 ), la apreciación de las notas de subordinación y de ajenidad no siempre resulta fácil, puesto que se trata de conceptos jurídicos de un cierto nivel de abstracción, cuya concreción exige a menudo la constatación y la valoración de diferentes indicios, unos genéricos para las distintas actividades de trabajo y otros específicos de determinadas profesiones.

A la primera de estas tareas de constatación de indicios vamos a dedicar el fundamento próximo. Veremos a continuación, una vez examinados en conjunto los hechos del caso, si existe contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada para comparación, requisito esencial en esta modalidad especial de la casación para unificación de doctrina. El último paso de la fundamentación será, una vez comprobado que procede entrar en el fondo, la decisión de la cuestión sustantiva.

El apartado de la relación de hechos probados de la resolución de instancia es escueto. Pero el Juez de lo Social, utilizando una ordenación sistemática de la sentencia defectuosa pero no inválida, ha completado este relato con numerosas afirmaciones fácticas contenidas en la parte dedicada a la fundamentación jurídica. La versión judicial de los hechos ha de contar, además, con los datos aportados en la sentencia de suplicación de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, que ha examinado el conjunto de la actividad probatoria para determinar su propia competencia material. De todos estos hechos algunos son relevantes para la apreciación de si existe o no la subordinación característica del contrato de trabajo; y otros pueden servir, en cambio, para valorar si el actor en realidad es un trabajador por cuenta propia o por cuenta ajena. Pero de momento nos vamos a limitar a la consignación de los datos fácticos, dejando las apreciaciones jurídicas para el momento posterior de la calificación de la relación de servicios controvertida.

Los hechos probados de la sentencia recurrida ponen de relieve: a) que el actor no parece estar ajustado por un sueldo, sino que remite "facturas" por los servicios prestados a la empresa demandada (hecho probado 1º); b) que sus servicios de peritación se ofrecen y se prestan también a otras empresas aseguradoras (hecho probado 3º); c) que las facturas por los servicios prestados son remitidas por el demandante a la empresa demandada no en su condición de trabajador, sino en su condición de "administrador" de una sociedad por acciones ("Peritaciones Ávila S. L.) (hecho probado 1º); d) que las cantidades facturadas a la demandada han variado notablemente de una año a otro (no hay facturación en 2007, la facturación de 2006 no llega a cuatro mil euros, y las de 2005 y 2009 superan los setenta mil euros) (hecho probado 1º); e) que las cantidades facturadas por Peritaciones Ávila S.L. a otras compañías de seguros son elevadas (más de ciento setenta mil euros en el segundo semestre de 2008 y casi ciento treinta mil euros en 2009 a Mapfre Familiar) (hecho probado 3º); f) que el trabajo del actor ha sido objeto de control a posteriori por parte de la compañía aseguradora demandada, como resultado del cual se ha dado por terminada la relación de servicios en octubre de 2010, por "deficiente actuación y praxis pericial" (hecho probado 2º).

De las afirmaciones con valor fáctico de la parte de "fundamentos de derecho" de la sentencia de instancia son relevantes las siguientes: g) los trabajos de Peritaciones Ávila S. L. son realizados "a cambio de una contraprestación económica por cada prestación de servicios"; h) al actor "le han prestado servicios otras empresas y profesionales", los cuales "le facturan como proveedores"; i) los "medios materiales" de trabajo (cámara fotográfica, vehículo propio, ordenador, etc.) son de Peritaciones Ávila; j) la compañía demandada Mutua Pelayo cuenta en su plantilla con "peritos asalariados de régimen laboral", a los que "provee de todos los materiales", y que, a diferencia del actor, "tienen un sitio físico en la compañía"; k) "el actor puede rechazar cualquier peritación, a diferencia de los peritos contratados laboralmente"; l) "el actor no ha acreditado que la compañía le hubiera otorgado ningún tipo de vacaciones", vacaciones que, en cambio, sí "se solicitaban por los peritos contratados laboralmente"; ll) los informes sobre siniestros son enviados por el actor en "modelo propio" de la compañía para "adecuar las peritaciones al sistema informático" de aquélla.

La sentencia recurrida, al examinar también el material probatorio disponible en autos, ha aceptado el relato de hechos que se contiene en la sentencia recurrida, pero añadiendo a los anteriores otros datos adicionales a tener en cuenta: m) la compañía de seguros ha establecido a partir del año 2002 un procedimiento de control de calidad de los peritos colaboradores externos; n) la propia compañía ha dado instrucciones sobre presentación de "minutas de honorarios", sobre la "forma de actuación" en determinadas peritaciones, y sobre despacho de las mismas "el mismo día que recibe el aviso"; o) la entidad demandada ha remitido a los peritos colaboradores, entre ellos el actor, "informes de costos medios" y de "evolución" de resultados de su labor; p) "a partir de agosto de 2007" se abona "a cada tasación cerrada un importe fijo en concepto de fotografías".

Como ya ha se ha señalado en los antecedentes, la decisión del caso adoptada en la resolución impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha sido estimar el recurso de suplicación de la parte actora y declarar la competencia de la jurisdicción social para conocer de la controversia. En auto de aclaración se ha añadido a la decisión anterior la "reposición de lo actuado hasta el momento anterior a dictarse", devolviendo las actuaciones al Juzgado de lo Social para que dicte sentencia en la que resuelva "con libertad de criterio el fondo" del asunto.

La sentencia aportada para comparación, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 20 de diciembre de 2010 , ha decidido en sentido opuesto al de la recurrida un litigio sustancialmente idéntico al de la sentencia recurrida. Se trata también en la sentencia de contraste de un perito de tasación de seguros que presta servicios como colaborador externo a una compañía de seguros, la cual cuenta además con "tasadores internos de plantilla". Y concurren las mismas o semejantes circunstancias en la realización del trabajo, a saber: no exclusividad de los servicios, remisión telemática de peritaciones, seguimiento de determinadas instrucciones sobre modus operandi pero sin "control directo" de la actividad realizada, baremo de honorarios por acto, convocatoria para reuniones informativas, herramientas y material propiedad del perito tasador, noticia de vacaciones pero no solicitud o fijación de las mismas por parte de la empresa, e inexistencia de horario o jornada de trabajo (a diferencia de los peritos de plantilla). Es de notar, además, que desde el año 2005 el actor de la sentencia de contraste ha creado su propia organización de trabajo: el denominado "gabinete GVP", del que es "administrador", y al que, al igual que en el caso ahora enjuiciado, la compañía de seguros "le viene encargando las peritaciones" (hecho probado 5º de la sentencia de contraste).

Existe contradicción entre las sentencias comparadas, por lo que procede entrar en el fondo de la cuestión sustantiva planteada.

La solución del presente litigio con arreglo a derecho es la misma que hemos dado en nuestra sentencia ya citada de 26 de noviembre de 2012 , donde la sentencia aportada para comparación ha sido la misma que la invocada en este pleito, y donde la parte demandada ha sido también la Mutua Pelayo de Seguros y Reaseguros S. A. Debemos, por tanto, estimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la compañía, solución que es asimismo la que propone el Ministerio Fiscal en su dictamen preceptivo.

Los datos y los indicios aportados en la prueba analizada en el fundamento anterior acreditan que nos encontramos en la realidad de los hechos ante un colaborador externo de la compañía de seguros, no subordinado o sometido a las facultades de dirección y disciplina del empresario, colaborador externo que ha prestado sus servicios profesionales en régimen de autonomía y mediante su propia organización de trabajo. A mayor abundamiento, existen en el supuesto litigioso indicios suficientes para concluir que a la inexistencia de subordinación, que sería suficiente por sí sola para concluir que nos encontramos ante un arrendamiento de servicios y no ante un contrato de trabajo, debe sumarse en el caso la inexistencia de la propia nota de ajenidad, elemento también característico, aunque no en exclusiva, de las relaciones de trabajo de régimen laboral.

Son datos genéricos que apuntan a la calificación de los servicios del actor como trabajo autónomo los que habitualmente se tienen en cuenta sobre el lugar (fuera del centro de trabajo de la compañía de seguros), el tiempo (inexistencia de horario o jornada, no solicitud de vacaciones) y el modo ( lex artis ) de la prestación del trabajo. Los principales datos o indicios específicos de trabajo autónomo son en el caso la realización del trabajo mediante una organización propia, claramente separada de la "gerencia de peritos" de la compañía a la que se refiere el hecho probado 2º de la sentencia de instancia mantenido en suplicación. Esta organización de trabajo propia del actor recibía encargos de la compañía, que podía aceptar o rechazar, faltando en cualquier caso un compromiso de prestación personal de los servicios profesionales a realizar.

A lo anterior debe añadirse la falta de sometimiento a la disciplina o incluso a la propia dirección de la ejecución del trabajo por parte de la compañía de seguros. En este sentido, los indicios en contra que han llevado a la sentencia recurrida a la calificación de régimen laboral no son concluyentes. La utilización de modelos o instrucciones sobre las peritaciones realizadas se refiere directamente a los informes que son el objeto del contrato, y sólo de manera mediata al modo de la realización del trabajo. Lo mismo cabe decir de los procedimientos y controles de calidad, que obviamente no son exclusivos del contrato de trabajo; y de la fijación de un tiempo muy breve ("en el día") para la ejecución de las peritaciones de daños, lo que parece una exigencia lógica en un sector de actividad que no consiente demoras en la evaluación de siniestros y en la realización de las reparaciones oportunas en los vehículos siniestrados.

La muy abundante prueba de indicios aportada en la presente litis nos inclina también a afirmar que no concurre en el caso la nota de ajenidad en el trabajo. A la vista de estos datos, además de trabajador autónomo el actor ha sido en los años a los que se refiere la actividad profesional enjuiciada trabajador por cuenta propia. Ciertamente, las oscilaciones anuales en los encargos de distintas compañías de seguros revelan una presencia activa en el mercado de las peritaciones de daños de vehículos; y la apreciable complejidad de la organización de trabajo propia del actor, que empleó a otros profesionales de la tasación de seguros, así como la elevada cuantía de las facturaciones realizadas, ponen de relieve la inexistencia de ajenidad en la utilidad patrimonial y en los riesgos del trabajo realizado, y la búsqueda en el ejercicio de su profesión de la remuneración o lucro especial que caracteriza al trabajo por cuenta propia.

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello comporta en el caso, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda por no apreciar la existencia de contrato de trabajo, la confirmación de dicha sentencia, con desestimación del recurso de suplicación del actor y, una vez declarada la incompetencia de este orden jurisdiccional, la absolución en la instancia de la empresa demandada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.