STS, 22 de Julio de 2013

Por la representación de la FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE COMISIONES OBRERAS y de la FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FTA-UGT) se planteó demanda de CONFLICTO COLECTIVO de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictara sentencia por la que se declare el derecho de los trabajadores afectados a seguir percibiendo durante 2012 el importe de las dietas de desayuno, comida y cena de 2011 más la actualización del 2,4%,

que a su vez deberá ser actualizado con el incremento salarial o subida que se pacte para 2012. Y por lo tanto, se anule y deje sin efecto el nuevo sistema consistente en inaplicar el anterior y sustituirlo por la entrega de una tarjeta cheque gourmet vinculada a MasterCard a cuyo cargo se abona el importe de cada comida, sin hacer entrega al trabajador del importe económico de la dieta.".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 30 de marzo de 2012 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por CCOO y UGT contra HEINEKEN ESPAÑA SA, debemos declarar y declaramos contraria a derecho la práctica empresarial llevada a cabo y con efectos desde el 15 de Febrero de 2012 de sustituir el abono de dietas en metálico por el sistema de una tarjeta de cheque gourmet vinculada a Mastercard. Asimismo, desestimamos la pretensión consistente en que se declare por esta Sala la actualización de las cantidades a percibir por dieta en el año 2012.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- La empresa demandada rige las relaciones laborales con sus trabajadores por el llamado "Acuerdo sobre estructura y contenidos del Convenio Unico de Heineken España SA", que entró en vigor el 1 de Enero de dos mil uno, con vigencia hasta el 31 de Diciembre de dos mil seis, entendiéndose prorrogado por años naturales si no media denuncia escrita de cualquiera de las partes. Este Acuerdo fue suscrito por representantes de la empresa y de los sindicatos CCOO, ELA y UGT. No fue publicado en el BOE, ni en ningún otro medio de difusión. 2º.- El art. 38 del referido Acuerdo en su apartado 2 establece: "2.- Dietas: El personal que haya de estar o permanecer fuera del municipio de su centro de trabajo y del de su domicilio habitual, ya sea por necesidades del servicio o a requerimiento o convocatoria de la Empresa, tendrá derecho a percibir una dieta cuya cuantía y desglose de la misma es la siguiente:

Dietas: Importes

Desayuno: 2,59€

Almuerzo: 25,41€

Cena: 19,18€

Para el año 2006, con efectos de 1 de enero, estos importes se incrementarán en el IPC real del 2005, más un 0,8%. Para años sucesivos los valores aplicables serán los vigentes en el año anterior incrementados en el IPC real de ese año anterior, revisándose, en su caso, con la subida que se pacte para el año en curso. Normas para el abono de las dietas: a) Se tendrá derecho al importe designado para desayuno, cuando se salga antes de las 8 de la mañana. b) Se tendrá derecho al importe de la comida cuando haya de estar fuera entre las 13 y las 15 horas. c) Se tendrá derecho al importe de la cena cuando se encuentre fuera más allá de las 21 horas. Este régimen de dietas será incompatible con un régimen compensatorio de gastos a justificar que j haya sido autorizado por la Empresa. En caso de que no fuera aplicable este régimen de dietas pero por necesidades del servicio y a instancias, requerimiento o convocatoria de la Empresa el trabajador hubiera de incurrir de forma autorizada en gastos propios de manutención, la Empresa reembolsará los gastos debidamente justificados que en ningún caso superarán el valor de una dieta. Alojamiento: En caso de necesidad de pernoctar, la Empresa se encargará de la reserva de los hoteles (de 3 ó 4 estrellas, según la política de la Empresa establecida para sus empleados), y que podrá incluir el desayuno. En caso de imposibilidad de reserva, la cuantía del alojamiento será reembolsada al trabajador bajo los mismos criterios de justificación. Desplazamientos: Desplazamientos: La Empresa igualmente se encargará de la reserva de los billetes de tren o avión en los supuestos de desplazamiento. Comisión de servicio: A partir de la firma del presente convenio, en caso de empleados que tengan que desplazarse en Comisión de Servicio por necesidades de la empresa, fuera de su centro de trabajo habitual, y la duración sea de varias semanas completas, previa petición justificada al departamento de Organización y Remuneración y con su visto bueno, se establece una compensación económica diaria bruta de 12 euros, sin necesidad de justificación, los cuales serán abonados a a través de nómina, independientemente de los gastos o las dietas que tuviese derecho a percibir. Dicha compensación dejará de percibirse cuando finalicen las causas que la motivan, para lo cual la Dirección correspondiente deberá notificar al departamento de Organización y Retribución esta circunstancia.". 3º.- Tras las oportunas revalorizaciones anuales, en el año dos mil once el importe de la dieta se cifraba en las siguientes cantidades: -Por desayuno, 3'11 €. -Por almuerzo, 30'38 €. -Por cena, 22'93 €. 4º.- Con efectos desde 15 de Febrero de dos mil doce, la empresa decidió implantar una tarjeta cheque gourmet vinculada a Mastercard, activada desde las 13,30 a las 17 horas, con un límite diario de 30,38 € para el almuerzo, que se entregaba a cada trabajador, que así no efectuaba pago en metálico en los negocios de restauración ni tampoco percibía metálico como importe de dieta. No se ha acreditado de qué modo se abona a los trabajadores los desayunos y cenas que realizan fuera de su domicilio desde la fecha indicada. 5º.- El 20 de Mayo de dos mil diez, reunida la empresa y la Mesa Sindical de Heineken España SA, se acordó la prórroga de la vigencia del Acuerdo sobre Estructura y Criterios del Convenio Unico, hasta el 31 de Diciembre de dos mil once, que fue denunciado, y actualmente se encuentra en proceso de negociación, de acuerdo con el Acta de Inicio de las Negociaciones el 21 de dos mil tres. 6º.- La Comisión Paritaria (Comisión de Interpretación, Vigilancia y Administración del Convenio) se reunió el día 9 de Febrero de dos mil doce, levantándose Acta, que acompaña a la demanda origen de estos autos y cuyo texto se tiene por reproducido, en la que la representación de la empresa comunicó a la representación de los trabajadores la decisión de la Compañía de implantar un régimen compensatorio de gastos a justificar para determinados colectivos de la Compañía, en lugar del régimen de dietas regulado en el artículo 38 de dicho Acuerdo y utilizado hasta el momento, así como la no revaloración del valor de las mismas. Se han cumplido las previsiones legales.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de HEINEKEN ESPAÑA S.A., por la FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE COMISIONES OBRERAS, por FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FTA-UGT) y de la SECCIÓN SINDICAL DE UGT EN LA EMPRESA HEINEKEN.

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de interesar la ESTIMACIÓN del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de julio de 2013, en que tuvo lugar.

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación ordinaria consiste en determinar si la modificación de las condiciones del contrato, sobre pago de dietas, llevada a cabo por la empresa demandada, hoy recurrente, merece o no el calificativo de sustancial y si el procedimiento seguido para acordarla era correcto, habida cuenta que no había existido acuerdo al respecto con la representación de los trabajadores.

2. Como antecedentes de hecho a resaltar, para resolver la cuestión planteada, conviene tener presente que en la empresa, desde el 1 de enero de 2001, existía un Acuerdo sobre estructura y contenidos del Convenio Único que fue suscrito por los sindicatos demandantes y por ELA, sin que fuese publicado en el BOE, ni en ningún otro medio de difusión. En el artículo 38-2 de ese Acuerdo se regularon las dietas estableciéndose en principio una cuantía fija revalorizable con el IPC con aplicación de las siguientes normas: " a) Se tendrá derecho al importe designado para desayuno, cuando se salga antes de las 8 de la mañana. b) Se tendrá derecho al importe de la comida cuando haya de estar fuera entre las 13 y las 15 horas. c) Se tendrá derecho al importe de la cena cuando se encuentre fuera más allá de las 21 horas. Este régimen de dietas será incompatible con un régimen compensatorio de gastos a justificar que haya sido autorizado por la Empresa. En caso de que no fuera aplicable este régimen de dietas pero por necesidades del servicio y a instancias, requerimiento o convocatoria de la Empresa el trabajador hubiera de incurrir de forma autorizada en gastos propios de manutención, la Empresa reembolsará los gastos debidamente justificados que en ningún caso superarán el valor de una dieta".

   El citado Acuerdo se vino prorrogando hasta el 31 de diciembre de 2011 en que fue denunciado por la empresa y se abrió nuevo proceso de negociación. Sobre el tema de las dietas, el 9 de febrero de 2012 la empresa en la Comisión Paritaria del Convenio planteó, sin éxito, no revalorizar la cuantía de las dietas y un cambio del sistema aplicado por el de un régimen compensatorio de gastos, particular sobre el que existieron varias reuniones o encuentros de la Comisión Paritaria (penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida). Con efectos del 15 de febrero de 2012 la empresa decidió implantar una tarjeta Mastercard (llamada cheque gourmet), que se activaba de 13'30 horas a 17 horas con un límite diario de 30'38 euros para el almuerzo (cantidad coincidente con lo cobrado en 2011 por ese concepto), tarjeta cuyo uso evitaba el pago por los trabajadores a quienes se dejó de abonar el importe diario de la dieta de almuerzo. Sobre las dietas por desayuno y cena nada dijo la empresa, salvo su no revalorización, lo que obliga a concluir que su régimen se mantuvo inalterable, cual reconoce la recurrente en su recurso.

3. Contra la anterior decisión empresarial se interpuso la demanda de Conflicto Colectivo que ha resuelto en instancia la sentencia hoy recurrida. La sentencia desestima la pretensión de revisión automática con el IPC del importe de las dietas, al tratarse de un pacto extraestatutario que no despliega ultraactividad, pero estima que no es correcto el cambio en el sistema de pago de las dietas y obliga a seguir con el antiguo, ya que, se trata de una modificación sustancial del sistema de remuneración que la empresa no puede hacer de forma unilateral, sin seguir el procedimiento del artículo 41, números 1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores , pronunciamiento contra el que se interpone el presente recurso, tanto por las demandantes como por la demandada.

1. Para resolver la cuestión planteada conviene tener presente que nos encontramos ante un Acuerdo que no merece el calificativo de convenio estatutario, sino extraestatutario porque no fue registrado por la autoridad laboral, ni publicado en periódico oficial, relevante cuando se trata de acuerdos colectivos vencidos y denunciados, según la doctrina de esta Sala, sentada, entre otras, en nuestras sentencias de 6 de octubre de 2009 (Rcud. 3012/2008 ), 19 de enero de 2011, (R.O. 85/2010 ), 9 de marzo de 2011 (R.O. 118/2010 ) y 23 de octubre de 2012 (Rcud. 594/2012 ), ese dato comporta que el convenio extraestatutario no tenga eficacia "erga omnes" y carece en general de eficacia cuando ha sido denunciado y se ha incumplido el plazo de duración pactado, diferencia que, incluso, comporta que la modificación de las condiciones pactadas no requiera el acuerdo de las partes interesadas, bastando la decisión del empresario tras la negociación cuando se trata de cambiar acuerdos extraestatutarios, según el art. 41-5 del Estatuto Trabajadores . En este sentido en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2011 dijimos: "lo cierto es que el acuerdo continuaría sin poder ser calificado como un convenio estatutario, pues no consta que haya sido tramitado ni aprobado como tal; tampoco que haya sido inscrito, ni que haya sido objeto de publicación oficial, como exige el art. 90 del ET . Si es así, estamos ante un producto de una negociación informal que no es hábil a los efectos pretendidos. Tampoco estamos ante un acuerdo para materia concreta del art. 83.3 del ET , pues este tipo de acuerdos también requieren para tener eficacia normativa y general cumplir las exigencias que para los convenios colectivos estatutarios establece el Título III del ET. Se trata además no de un acuerdo interprofesional, sino de un acuerdo de empresa. Sobre este tipo de acuerdos la sentencia de 19 de enero de 2011 recuerda que no tienen, según la doctrina de la Sala, una naturaleza unitaria, y que sólo pueden considerarse como convenios colectivos estatutarios si su negociación, aprobación y publicación se ajusta a lo dispuesto en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, lo que no sucede en este caso"."

Además, en nuestras sentencias de 6 de octubre de 2009 (Rcud. 3012/2008 ) y 23 de octubre de 2012 (Rcud. 594/2012 ) dictadas en un supuesto semejante al de autos, señalamos que: "Es cierto que el convenio colectivo, regulado en el Titulo III del Estatuto de los Trabajadores, conocido como convenio estatutario, no es en nuestro Derecho la única forma de regulación de las relaciones. Se reconoce igualmente la eficacia de los pactos acordados entre empresa y representantes de los trabajadores que no cumplen los requisitos establecidos para los convenios estatutarios, habiendo acuerdo en estimar que la eficacia obligatoria de estos últimos, al igual que los contratos, deriva del reconocimiento de la eficacia de la voluntad plasmada en los art. 1254 a 1259 del Código Civil ".

"Lógica consecuencia de esa diferente naturaleza jurídica de los convenios colectivos y los pactos extraestatutarios es, además de la exigencia de diferentes requisitos para la validez de uno y otro, la diferencia de efectos de una y otra forma de regulación de las relaciones. Los convenios colectivos tienen eficacia general para todos los comprendidos en su campo de aplicación, hayan o no estado efectivamente representados en su negociación y acuerdo y sigue teniendo eficacia el contenido normativo una vez concluida la duración pactada ( art. 86.3 ET ), mientras que los pactos extraestatutarios únicamente surten efecto entre quienes los concertaron y carecen en general de efectos más allá de las fechas pactadas ( SS. 14 diciembre 1996 rec. 3063/1995 y 25 enero 1999 rec. 1584/1998 )".

"Estas diferencias han sido tomadas en consideración por el legislador al disciplinar los medios de modificación sustancial de las condiciones del contrato, en la nueva regulación del Estatuto de los Trabajadores, que vino a suprimir la solución heterónoma existente en la legislación anterior, estableciendo, en el art. 41.2 , que la modificación de las, condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto sólo podrá producirse de acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto a las materias que autoriza. Mientras que la modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, derivadas de cualquier otra fuente diferente del convenio estatutario, puede ser acordada por el empresario, una vez finalizado el período de consultas que establece el art. 41.4.".

2. La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa obliga a desestimar el recurso interpuesto por los sindicatos recurrentes pidiendo la revalorización de las dietas en 2012 por infracción de los artículos 86-3 y 90 del Estatuto de los trabajadores , porque no habiéndose impugnado las afirmaciones contenidas en el ordinal primero de los hechos probados sobre la falta de publicación del Acuerdo, es lo cierto que nos encontramos ante un pacto extraestatutario por no haber sido publicado oficialmente, cual requiere el art. 90 del E.T ., razón por la que ese pacto no continúa produciendo efectos cuando ha sido denunciado, pues la llamada ultraactividad se reserva por la Ley a los convenios estatutarios, sin que, según nuestra jurisprudencia, los convenios extraestatutarios tengan eficacia cuando, vencido el plazo de su vigencia, han sido denunciados. Además la desestimación del recurso la impone la estimación del recurso de la empresa por las razones que a continuación se dirán.

3. El recurso de la empresa alega la infracción de los artículos 20 y 41 del Estatuto de los Trabajadores y 1281 y siguientes del Código Civil y 38 del Acuerdo. Entiende la recurrente que el cambio producido en el sistema de pago de dietas no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que la posibilidad de establecer un régimen compensatorio de los gastos justificados estaba prevista en el Convenio y que el cambio no requería concluir el procedimiento del artículo 41 del E.T . con acuerdo de las partes negociadoras.

El recurso debe prosperar, como ha informado el Ministerio Fiscal, por las siguientes razones: Primera. Porque no se trata de una modificación sustancial, sino de una simple modificación del sistema de compensación de los gastos soportados por el trabajador con motivo del trabajo, al cambiarse de un sistema de pago de dieta consistente en cantidad fija con independencia de la cuantía del gasto a otro consistente en el pago, mediante la tarjeta facilita al efecto, del gasto real soportado por el trabajador, siempre que no se supere un límite, igual al que la dieta tenía antes. Este cambio no hace más onerosa la prestación del servicio porque la empresa sigue compensando al trabajador por el gasto soportado en la misma cuantía que antes y lo único que cambia es que el trabajador antes podía cobrar el total de la dieta aunque gastase menos, mientras que ahora la empresa abona el gasto realmente tenido. Por ello, se considera que la modificación no es sustancial y al efecto se recuerda lo que decía sobre esta materia nuestra sentencia de 10 de octubre de 2005 (R.O. 183/2004 ): "La calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica. El Tribunal Central de Trabajo estimó que una interpretación racional de tal expresión obligaba a concluir que una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores. Esta Sala del Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de pronunciarse al respecto. La sentencia de 11 de noviembre de 1997 (R. 1281/1997 ), invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 y 3 de diciembre de 1987, volvió a declarar "que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial". La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.".

Segunda. Porque el propio art. 38 del Acuerdo, al establecer las normas de abono de las dietas prevee la posibilidad de sustituir el sistema de pago de dieta fija por el compensatorio de los gastos y muestra que el objeto perseguido por la dieta es compensar el gasto y no beneficiar al trabajador pagándole una cantidad superior.

Tercera. Porque la sentencia recurrida, aunque acierta cuando entiende que el Acuerdo no es un convenio estatutario, sino extraestatutario, yerra cuando entiende que, aunque hubo dialogo, la negociación no basta para modificar el sistema compensatorio del pago de dietas, sistema cuya modificación requiere la negociación y el acuerdo conforme al art. 41 del E.T . por tratarse de un concepto retributivo, aunque no salarial, sic. Con ello olvida nuestra doctrina sobre los acuerdos extraestatutarios y que el artículo 41 del E.T . da un tratamiento diferente en sus números 5 y 6 a las modificaciones contractuales colectivas, según vengan establecidas en convenios colectivos estatutarios (los del Título III del Estatuto de los Trabajadores) o extraestatutarios. Para el primer supuesto debe seguirse el trámite del artículo 82-3 del E.T . y se requiere acuerdo, mientras que en el segundo la modificación la puede acordar el empresario, tras la negociación, aunque esta finalice sin acuerdo.

Procede, por lo razonado, estimar el recurso de la empresa, desestimar el de los demandantes y consiguientemente, desestimar la demanda. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.