STS 654/2013, 26 de Junio de 2013

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:10016/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:654/2013
Fecha de Resolución:26 de Junio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Marisa , Constancio y Elias , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Pajares Moral y Ruigomez Muriendas. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Sagunto incoó Procedimiento Abreviado con el nº 18/12, contra Marisa , Elias , y Constancio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. Cuarta) que, con fecha diecinueve de noviembre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Sagunto acordó mediante Auto de fecha 15 de octubre de 2011 autorizar la entrada y registro en el domicilio de la AVENIDA000 número NUM000 , Puerta NUM001 en Valencia, tras haber realizado una previa investigación judicial con intervenciones telefónicas de la acusada Marisa mediante Autos de fecha 29 de noviembre de 2010 y sucesivas prórrogas, 7 de diciembre de 2010, 19 y 21 de diciembre de 2010, 13 y 18 de enero de 2011, 17 de febrero de 2011, 17 de marzo de 2011 y 15 de abril de 2011 por trnsacciones de droga, cesando toda intervención el día 16 de mayo de 2011, dado que la acusada, al haber tenido conocimiento de la detención de Mateo , otro de los investigados, deja de utilizar los móviles y adquiere un teléfono Smartphone tipo Blackberry con el fín de comunciarse por mensajería instantánea; sin embargo, tras conocer los agentes de la UDYCO que la acusada se había puesto en contacto con otro investigado por tráfico de drogas, el 14 de octubre de 2011, solicitan que el juzgado dicte auto de autorización de entrada y registro en el domicilio de Marisa , sito en la puerta NUM001 del número NUM000 de la AVENIDA000 , que se le entrega el día siguiente, 15 de octubre de 2011.

    Desde el momento en que se solicita al Juzgado el auto, el grupo IV de la UDYCO monta un dispositivo de vigilancia del acceso a la vivienda de la acusada (patio y garaje), con orden de identificar a los sujetos sudamericanos que entraran o salieran del mismo, por lo que esa misma mañana comprueban como acceden a la vivienda dos sujetos sudamericanos, identificándolos a la salida del domicilio como Serafin y Jose Carlos , conocidos por los agentes por introducir droga en España, esta es la razón de que, de inmediato, los agentes, conscientes de que ya se ha entregado la droga, accedan a la vivienda provistos del oportuno auto judicial.

    Como consecuencia de la entrada y registro practicada en el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM000 , puerta NUM001 , de Valencia, el día 15 de octubre de 2011, sobre las 13.00 horas, los agentes de la autoridad sorprenden a los tres acusados, Marisa y Elias , con documento NUM002 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Constancio , con documento NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, que dias antes habían viajado hasta Valencia para recibir la droga con la finalidad de proceder a su distribución de forma ilícita en el mercado a través de su venta a terceros, a cambio de precio cierto, y les intervienen en concreto:

    -1071,0 gramos de Cocaína con pureza del 25,14%.

    -1113,0 gramos de Cocaína con pureza del 4,14%

    -169,5 gramos de Cannabis Sativa con pureza del 14,18%.

    - 0,8 gramos de Cannabis Sativa con pureza del 13,8%.

    - 13,4 gramos de Cannabis Sativa,

    - 4,43 gramos de Cocaína con pureza del 10,0%.

    - 185,94 gramos de Cocaína con pureza del 9,0%.

    Los acusados tenían además, para facilitar su distribución, un bote de plástico con la tapa morada conteniendo envoltorios de plástico, una balanza de precisión marca SENSA y unos recortes de plástico, que fueron ocupados por los agentes de la autoridad, además de 345 euros en efectivo y tres teléfonos móviles marca Blackberry que son fruto e instrumento de su actividad ilícita.

    La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, el cannabis sativa es sustancia que no causa grave daño a la salud, y el precio medio en el mercado ilícito de la sustancia ocupada habría alcanzado aproximadamente las siguientes cuantías:

    - Los 1071,0 gramos de Cocaína con pureza del 25,14% tendrían un precio medio de 13.187,36 euros para su venta por kilogramo, de 37.970,57 euros para su venta por gramo y de 68.928,46 euros para su venta por dosis.

    - Los 1113,0 gramos de Cocaína con pureza del 4,14% tendrían un precio medio de 2.256,83 euros para su venta por kilogramo, de 6.488,79 eruos para su venta por gramos y de 11.986,14 euros para su venta por dosis.

    - Los 169,5 gramos de Cannabis Sativa con pureza del 14,18% tendrían un precio medio de 964, 45 euros.

    - Los 0,8 gramos de Cannabis Sativa con pureza del 13,8% tendrían un precio medio de 4,55 euros.

    - Los 13,4 gramos de Cannabis Sativa tendrían un precio medio de 76,24 euros.

    - Los 4,43 gramos de Cocaína con una pureza del 10,0% tendrían un precio medio de 62,46 euros para su venta por gramos y de 115,13 euros para su venta por dosis.

    - -Los 185,94 gramos de cocaína con una pureza del 9,0% tendrían un precio medio de 2.359,97 euros para su venta por gramos y de 4.348,09 euros para su venta por dosis ».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Fallo.- PRIMERO: CONDENAR a los acusados Marisa , Elias Y Constancio como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.

    SEGUNDO.- No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

    TERCERO.- Imponerles por tal motivo:

    - a Marisa la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 100.000 euros.

    a Elias y Constancio la pena de 4 años y 6 meses de prisión, e inhabilitación espeical para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses de privación de libertad.

    CUARTO.- Condenar a los acusados al pago por terceras partes de las costas procesales.

    Se acuerda el comiso del dinero y teléfonos móviles intervenidos así como la destrucción definitiva de la droga

    .

  3. - Con fecha 19 de noviembre de 2012 el Magistrado Ilmo. Sr. Megía Carmona formula voto particular a esta sentencia que expresaba "... En el supuesto enjuiciado, como ya he dicho, debía haberse apartado del acervo probatorio la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados y la de los agentes de la autoridad que practicaron tal diligencia en tanto ya que el conocimiento de los hechos por ellos adquirido lo es a partir de la práctica de una diligencia ilícita de forma que, como hemos dicho antes, al estar indisolublemente unido a ésta, ha de seguir su misma suerte.

    Y como quiera que ninguno de los testigos que comparecieron a juicio añadió nada, pues en su inmensa mayoría se limitaron a la práctica de los registros y a su ratificación, entiendo que no hay prueba de cargo; nada más que el hallazgo de droga de una diligencia defectuosamente acordada. Por ello, entiendo, nada hay para formar la convicción del Tribunal de instancia sobre los hechos acerca de la culpabilidad de los acusados. Nada para vencer el principio constitucional de inocencia que ampara a los acusados, por lo que procedería haber dictado en favor de los encausados Sentencia absolutoria, declarando de oficio las costas del proceso y acordando el comiso de las substancias ocupadas al ser de ilícito tráfico" .

  4. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Marisa .

    Motivo primero .-Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo de los arts. 5.4 y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo cuarto .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim , denuncia incongruencia omisiva. Motivo quinto .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim denuncia falta de claridad en los hechos relativos a la implicación de la condenada en el delito. Motivo sexto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim denunciando la aplicación indebida del art. 368 CP . Motivo séptimo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 21.2 CP .

    Motivos aducidos en nombre de Constancio y Elias .

    Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim denunciando vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE .

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, interesando lainadmisión del recurso y subsidiariamente la impugnación de todos los motivos de los recursos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día doce de junio de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Nos enfrentamos a tres recursos diferentes, pero con muchos espacios comunes. Los articulados por Constancio y Elias son clónicos. Convierten en pretensión impugnatoria las razones del Magistrado discrepante plasmadas en su extenso y bien construido voto particular. Esa es también la temática del motivo tercero del recurso de Marisa . Es obvia la conveniencia de agrupar esos motivos sustancialmente idénticos.

Se cuestiona la legitimidad constitucional de la diligencia de entrada y registro domiciliario de la que dimana todo el material probatorio que sostiene la condena. Como recuerda el Fiscal invocando la STS 980/2004, de 22 de julio no hay obstáculo para que terceros no titulares del domicilio denuncien la hipotética violación de tal derecho en la medida en que sí son titulares del derecho a un proceso con todas las garantías que quedará también indirectamente afectado.

Se achaca al Auto judicial que decretó la entrada y registro en la vivienda de la recurrente dictado el 15 de octubre de 2011 no contar con una base indiciaria suficiente. Las meras noticias confidenciales serían insuficientes, en el razonamiento que se despliega en la opinión disidente, para el levantamiento del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. La insuficiencia no quedaría subsanada con la mención de las investigaciones previas seguidas a la acusada mediante unas intervenciones telefónicas que habían cesado unos cinco meses antes. Tales observaciones habían resultado infecundas desde punto de vista investigatorio. La fuente confidencial, cuyo anonimato se preserva, hablaba de dos personas con características físicas específicas que no han llegado a identificarse. No sería legítimo según el criterio del Magistrado disidente usar esa previa investigación agotada y no fructífera como escénico paraguas reforzatorio de una petición de entrada y registro huérfana de fundamento. Se debería haber incoado un procedimiento diferente y totalmente autónomo cuya competencia habría correspondido a los Juzgados de Valencia y no al de Sagunto que conocia de la previa investigación no exitosa. No había razones para vincular a éste las informaciones que llevaban a esa vivienda en Valencia. La acusada Marisa no suponía un vínculo de conexión procesalmente relevante con el procedimiento abierto en Sagunto para investigar actividades de tráfico de drogas por un grupo diferente. " Se utiliza al Juez de Sagunto - se lee en el voto particular- que da un mandamiento que nunca debió dar, pues como se dice es otro delito que precisa de otro proceso pues lo contrario sería extender hasta el infinito la jurisdicción del juez saguntino para conocer de todos los delitos, y no solo contra la salud pública llevando el argumento al extremo, que hubiesen cometido cualquiera de las personas frente a las que se hubiese seguido procedimiento en su juzgado o de los que con ellos se relacionan. Ni estamos ante un derecho penal de autor ni esa extensión es posible.

Hasta el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, asienta el origen de la actuación policial en las escuchas, lo que no es cierto: el hecho enjuiciado sale de una confidencia, que de las escuchas no salió nada y de la nada, nada sale. Nada hay en los documentos testimoniados de las D. Previas 1907/10, que obran en la causa de los folios 1 a 61, que permita sostener que en Marisa se dedique al tráfico de drogas mas allá que una tibia sospecha policial no confirmada tras escuchar sus conversaciones producidas entre los dias 1 de diciembre de 2010 y 17 de mayo de 2011, (de las que por cierto se que no habían ofrecido fruto alguno de interés policial tras seis meses de investigación, no confirmándose así las sospechas, lo que determinó que se alzase la investigación) y no siendo hasta el 30 de enero de 2012 cuando el juzgado acordó que por la Sra. Secretaria Judicial se diese fe del contenido de las conversaciones telefónicas citadas, lo que se hizo en actas de 31 de enero y 1 de febrero de 2012. Véanse las trascripciones testimoniadas y se verá que nada hay que justifique el registro".

Las causas de impugnación que se contestan son acólitas de ese voto particular.

No se comparten sus razones. La decisión de autorizar el registro se asentaba en un soporte indiciario suficiente. Y, dentro de los lógicos márgenes más flexibles con que han de manejarse los criterios de competencia territorial en las fases iniciales del proceso, no cabe reprochar al Juez de Instrucción de Sagunto asumir el conocimiento de esa solicitud de entrada y registro con el marco de referencia de las diligencias previas donde se habían acordado las observaciones telefónicas.

  1. Hay un cierto paralelismo entre los presupuestos necesarios para decretar una intervención telefónica y los que pueden legitimar la autorización de registro en una vivienda. Secreto de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio son dos manifestaciones del derecho a la privacidad e intimidad. Como tales aparecen perfilados en el art. 18 CE . Hay también diferencias derivadas de la propia naturaleza de cada medida. La prolongación temporal de la observación de las comunicaciones impone controles adicionales, que no están presentes en la entrada en un domicilio. Desde otro punto de vista, y eso aquí puede resultar más significativo, el requisito de la necesidad de la medida puede aparecer con mayor facilidad en un registro domiciliario por cuanto bastará esgrimir sospechas fundadas de que en la vivienda se almacenan sustancias estupefacientes (o, eventualmente, otros objetos cuya posesión sea delictiva), para hacer imprescindibles la entrada y registro como única fórmula eficaz de incautar esa sustancia ilícita y dañina para la salud, objetivo inicial irrenunciable de una investigación por delito de tráfico de drogas. De ahí que en muchas ocasiones (no por sistema: esto es obvio), la constatación mediante indicios fundados de que una persona se dedica a la comercialización de sustancias estupefacientes, y la no constancia de que disponga de otro lugar de custodia, pueden suponer el cuadro indiciario suficiente para autorizar la entrada en su vivienda por sospecharse legítimamente que allí guarda la sustancia.

  2. Entre los presupuestos comunes está tanto la autorización judicial, como la calidad de esta; en una doble vertiente que constituye como el anverso y reverso de una misma realidad: ha de tratarse de una resolución fundada, en el sentido tanto externo (motivada) como intrínseco o interno (con fundamento). La primera faceta será muestra de la segunda. No basta con una motivación formal (que por otra parte puede cubrirse con una remisión al material que sirve de antecedente): no estamos ante un simple rito. No basta una fundamentación teórica o estereotipada o genérica. Lo relevante es la fundabilidad material en concreto: que in casu haya "buenas razones" para el alzamiento de ese derecho de rango fundamental. Para que sea constitucionalmente legítima la suspensión del derecho a la inviolabilidad del domicilio, el Juez ha de verificar la presencia de indicios objetivables. Meras afirmaciones apodícticas de sospecha no la pueden justificar. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para preservar las finalidades de la investigación (lo que en este caso no es cuestionable si se conviene que concurrían sospechas de que en la casa se almacenaba droga). Es imprescindible un juicio ponderativo judicial sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. No es suficiente una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. El éxito posterior de la investigación, no sirve para convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio ó 259/2005, de 24 de octubre ). Solo está legal y constitucionalmente legitimada una decisión judicial de la naturaleza de la analizada cuando hubiere indicios de encontrarse allí (en la vivienda) el procesado o efectos e instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación ( arts. 546 y 550 LECrim ).

  3. Como se ha sostenido por esta Sala de forma reiterada para las intervenciones telefónicas, esos indicios suficientes , sin necesidad de alcanzar las cotas de los que justificarían un procesamiento, han de tener cierta calidad informativa, incapaz de ser cubierta por una desnuda y huérfana de cualquier otra corroboración, información confidencial. Como regla general unas noticias confidenciales, por sí solas, no son idóneas para justificar una entrada y registro si se mantiene el anonimato del informante frente al órgano judicial. La imposibilidad de contrastar o ponderar la solidez de la información o la credibilidad del confidente convertirían al Juez en un mero convalidador de la estimación policial. Carecería de capacidad para, como exige una medida de esta naturaleza, una valoración propia y autónoma edificada sobre datos objetivables.

  4. Ahora bien, esas informaciones confidenciales no solo pueden desencadenar una investigación policial, sino que además pueden operar como base indiciaria a estos efectos si aparecen corroboradas por otros datos que las dotan de verosimilitud y credibilidad. Ni es exigible ni sería lógico hacer abstracción de esas informaciones anónimas como si no existiesen. Cuando lo que han transmitido parece avalado o confirmado a través de la obtención de otros elementos habrá que valorar aquéllas y éstos. Es decir, el elemento "objetivo" aportado por la policía de que un confidente ha señalado a determinadas personas como implicadas en actividades de distribución de cocaína, o apunta a un lugar como almacén de sustancia estupefaciente es valorable, aunque insuficiente. No puede orillarse ese suministro de información si concuerda con otros datos recabados por fuentes de investigación distintas.

Aunque recaídas en materia de intervenciones telefónicas, pueden citarse a este respecto las SSTS 1497/2005, de 13 de diciembre y 55/2006, de 3 de febrero . En la primera señalaba este Tribunal: " En efecto, como decíamos en la S. 82/2002, una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciador, como exige el art. 268 L.E.Crim ., pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. L.E.Crim ., elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la S.T.C. 8/2000 de 17.1 ). [...]. Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. [...]".

En la misma línea, la STS 55/2006 , tras afirmar que tiene particular relevancia la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, también repudia una intervención telefónica basada en exclusiva en una información confidencial: "Como hemos dejado transcrito más arriba, los indicios se basan en gestiones policiales que no se concretan en dato objetivo alguno de cualquier naturaleza que éstas pueden revestir: seguimientos, con aportación de contactos sospechosos, carencia de medios legales de subsistencia y, en cambio, descripción de medios muy desahogados de vida, posesión de vehículos de gama alta, viajes, afluencia de consumidores a sus viviendas, con rápidas visitas, detección de droga en tales sujetos tras los contactos pertinentes, etc., etc. Simplemente se expone: "según la información que se ha recibido en esta Unidad...", sin aportar otros elementos indiciarios. [...]. Como refuerzo de la decisión judicial, la Sala sentenciadora de instancia se refiere a la declaración del funcionario del C.N.P. NUM004 que era el jefe del grupo investigador, siendo así que tal agente policial se refirió a que tal investigación "fue el producto de la información obtenida a través de confidentes, cuya identidad no puede revelarse". Pues, bien, primeramente, esa información no consta para nada en el oficio policial por el que se solicita el oportuno mandamiento, y, en segundo lugar, bajo tal argumentación podría siempre concebirse cualquier tipo de investigación sin la aportación de más datos objetivos que añadir a la solicitud. Si tales informaciones provenían de los denominados "confidentes" (cuyos contornos no se han delimitado aún en las leyes procesales), tal información ha de producir que, fruto de las investigaciones policiales, se pueda llegar a determinar alguno de los indicios que anteriormente hemos señalado, y en el oficio policial no se traduce en ninguno, ciertamente. [...]. En definitiva, la Sala sentenciadora de instancia percibiendo, como esta Sala Casacional, que no existían elementos objetivos en la petición policial, tuvo que incluir en su razonamiento aquellos elementos de investigación que hubieran de fundamentar la injerencia judicial, razonando sobre lo que los agentes actuantes explicaron en dicho acto. Es decir, lo que no constaba entonces (cuando se autorizó la medida), hubo de ser explicado en el acto del plenario. Como dijimos, en la Sentencia 530/2004 , más claridad sobre tal déficit motivador, no cabe. En suma, el control se produce "ex ante" y no "ex post" .

En este supuesto las informaciones confidenciales son acompañadas del relato de previas averiguaciones que avalan aquéllas y que vienen constituidas por los testimonios deducidos de otra investigación judicial referentes a observaciones telefónicas en que interviene la recurrente (folios 1 y siguientes). Las informaciones están pues corroboradas por esas investigaciones que las dotan de crédito. Algunas veces las informaciones confidenciales aparecen finalmente sustituidas a efectos de reclamar la intervención por un conglomerado de elementos objetivos que se han recabado en unas indagaciones previas y que hacen prescindible aquel elemento inicial. Otras veces, y éste es uno de esos casos, solo combinando elementos extraídos de la investigación con las informaciones confidenciales se llega a una base suficiente para la medida ( STS 918/2012, de 10 de octubre )

Cuando las informaciones vienen acompañadas de otros datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento corroborador de otros y, por supuesto sin necesidad de desvelar la identidad del informador, unas noticias confidenciales pueden constituir la base indiciaria necesaria para una medida ingerente ( SSTS 27/2004, de 13 de enero o 77/2007, de 7 de febrero ). La STS 834/2009, de 29 de julio aclara en ese sentido que la policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente, pero que en ese caso esa no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos, de lo que se infiere que sí puede ser el desencadenante de la investigación y además un dato complementario.

La Sentencia 248/2012, de 12 de abril insiste en esas apreciaciones: " Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97 ), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo ), y que por ello conviene recordar en su formulación original.

Decía dicha resolución que "la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española ) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma . Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882.

En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales.

En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma , ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española . En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim ., conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 217/89 , 303/93 o 35/95 ), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96 , de 20 de Septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información , siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 )...".

Las cinco conversaciones en las que participó la ahora recurrente y que motivaron la intervención de su teléfono (Auto de 29 de noviembre de 2010: folio 7) eran muy sugestivas de esa dedicación ilícita en el contexto en que acaecen. No es dable examinarlas aisladamente y fuera del marco en el que se producen. Se decía en el aludido Auto de noviembre de 2010: " es como consecuencia de la intervención telefónica del teléfono móvil utilizado por uno de los sujetos investigados como se ha podido averiguar que una de sus interlocutoras que utiliza dos números de teléfono móvil el NUM008 y el NUM009 conocida como Pilar, a la vista de las conversaciones telefónicas se desprende que realiza funciones de correo en la venta de sustancias estupefacientes de la organización que se está investigando, dado que, presuntamente se encontró con un comprador en Mislata, efectuándose llamadas el día 22 de noviembre de 2010 entre las 17.01.36 las 19.04.55 entre uno de los investigados y la tal Pilar, en las que, inicialmente hablan de una venta de 2 kilos de cocaína y después de 4 kilos". En la parte dispositiva, se acuerda la intervención de los dos números de teléfono nuevos atribuidos policialmente a Pilar".

Los cánones mínimos necesarios para legitimar una autorización de entrada en una vivienda aparecen superados en el presente caso: informaciones confidenciales y resultados de unas previas observaciones telefónicas se complementan. Nótese además que esas informaciones confidenciales por los detalles que refieren estaban revestidas de cierta intrínseca verosimilitud que se remarca con la coincidencia con las sospechas derivadas de las escuchas y el encuentro de la ahora recurrente con otro investigado (folio 64).

SEGUNDO

No hay atisbo de irregularidad relevante procesalmente en la asunción por el Juez de Instrucción de Sagunto del conocimiento de esa solicitud policial. La titular de la vivienda había sido objeto de investigación en unas diligencias de las que conocía ya. El material allí recabado se alegaba como respaldo de la solicitud de entrada y registro. Si los elementos extraíbles de aquellas diligencias habían resultado insuficientes para su imputación, sí que podían sin embargo servir como muestra de que las indicaciones de la fuente anónima no eran gratuitas. Aquella investigación se había truncado respecto de la ahora recurrente no por desvanecimiento de los indicios, sino por el cambio en la forma de comunicación. La aparición de informaciones referidas a la reseñada, en ese momento podían legítimamente valorarse no como muestra de una nueva actividad delictiva, sino como forma de recuperar una investigación iniciado y abortada luego contra una persona. Los indicios contra Marisa recabados en aquella causa no se habían confirmado pero tampoco se habían desvanecido.

Los criterios de conexidad, o de lugar de comisión del delito y fueros subsidiarios ( arts. 14 , 17 y 18 LECrim ) en los momentos iniciales de una investigación aparecerán muchas veces poco definidos. A medida que avanza la causa podrán ir perfilándose determinando los oportunos cambios de competencia territorial. Pero no existiendo atisbo alguno de un deseo de burlar esos puntos de competencia territorial no puede hablarse de nulidad determinada por ese dato de que la autorización fuese concedida por el Juzgado de Instrucción de Sagunto. No era en absoluto ilógico -hasta parece lo más natural- acudir al órgano judicial que venía conociendo de la supuesta actividad delictiva de la recurrente que esas diligencias estuviesen declaradas secretas es otro argumento en favor de la secuencia elegida.

La actuación del Juez de Instrucción de Sagunto se ajustó a lo legalmente permitido incoando una pieza separada tal y como le autoriza la regla 6ª del art. 762 LECrim (aunque formalmente incoase unas diligencias con numeración autónoma) donde se pronunció sobre la petición dirigida por la policía. La lectura del fundado Auto obrante al folio 65 no deja duda alguna: se acoge expresamente a esa posibilidad contemplada en el art. 762 LECrim .

En consecuencia procede desestimar los recursos de Elias y Constancio , así como el motivo tercero del recurso de Marisa .

TERCERO

Fundándose la entrada y registro como ha quedado explicado también en las sospechas obtenidas de las previas observaciones telefónicas se hace necesario examinar la legitimidad de éstas, tema que es planteado en el primero de sus motivos por la recurrente Marisa . Antes de acordar las intervenciones telefónicas no se habrían agotado las vías alternativas de investigación. Eso afectaría al principio de proporcionalidad que ha de regir ante una medida injerente. Igualmente alude a la insuficiencia de los indicios objetivos blandidos.

Las objeciones indicadas, lacónicas en su desarrollo, están contestadas de forma suasoria en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia que analiza los autos de intervención telefónica y sus sucesivas prórrogas: " En el caso de autos, el oficio inicial (folio 2 y siguientes) contiene una descripción de los hechos y motivos suficiente, con detalle sobre las circunstancias del asunto, en concreto que, en el curso de una investigación judicial abierta donde ya se ha dictado un auto en fecha 18 de noviembre por el que se acordaba la intervención de otros teléfonos que allí se identifican llegando a transcribirse en el oficio varias conversaciones mantenidas por esta cuyos contenidos reflejan serios indicios de su participación en el tráfico de drogas, ese y no otro es el fundamento de la solicitud de la autorización judicial para la intervención, observación y grabación y escucha de los números de Marisa , dictándose el auto en fecha 29 de noviembre de 2010 (el impugnado por las defensas) que recoge expresamente esas circunstancias.

Estas interceptaciones permiten, a su vez, obtener nuevas informaciones, a través de la escucha de conversaciones telefónicas, sobre contactos establecidos para efectuar transacciones de drogas, en la forma que se interpreta en nuevos oficios policiales (folios 10 y siguientes) presentados con la transcripción de una selección de estas conversaciones, que dan lugar a la solicitud para autorizarse la prórroga de las escuchas iniciales, y siempre y en cada uno de los casos antes de que transcurra el mes se presenta en el juzgado nuevo oficio en el que la identificada Marisa (vide folio 16) mantiene conversaciones sobre transacciones de droga; aún más, por escucha de una conversación de fecha 7 de diciembre se tiene noticia de que la investigada va a reunirse con otro de los investigados para adquirir una partida de cocaína por lo que se establece un dispositivo de vigilancia compuesto por los agentes NUM004 y NUM005 que la ven frente a la Ciudad de la Justicia en el interior del Seat Altea .... HHN (que durante su interrogatorio en juicio reconoció poseer y conducir habitualmente atribuyendo la titularidad del mismo a su ex) estacionada en doble fila manteniendo una reunión con Michael; dicho encuentro es seguido de la conversación transcrita al folio 17, y con estos inicios expresados en el auto de fecha 17 de diciembre se concede una nueva prórroga de un mes (folio 19). Posteriormente en el curso de las actuaciones, se llega al siguiente oficio policial y a la resolución judicial habilitante de nuevas prórrogas, relativas a la acusada en este juicio, hasta que, ante el cambio de números de teléfonos, se solicita la intervención del número NUM006 de vodafone y del número NUM007 que se otorga mediante auto de 17 de febrero de 2011 por plazo de 30 días al tiempo que se ordena el cese de la intervención respecto de los teléfonos números NUM008 y NUM009 que ya no utiliza. En las escuchas del nuevo número NUM007 se registra la conversación de fecha 19 de febrero hora 11:34:33, otra de hora 15:21:27 y otra de fecha 22 de febrero hora 16:30:33 con compradores diciéndoles Marisa que esta esperando que lleguen dos sujetos de Colombia, por lo que se solicita la prórroga que se concede por otros 30 días por auto de 25 de febrero de 2011 (folio 48); de similar contenido, con transcripción de las conversaciones sobre transacciones son las solicitudes de prorroga de fechas 17 de marzo y 15 de abril hasta que, tras la detención de otro de los investigados Mateo , la acusada deja de utilizar los móviles y adquiere un teléfono smartphone tipo Blackberry que le permite comunicarse mediante mensajería instantánea, careciendo desde entonces de noticias de su actividad por lo que se dicta auto de fecha 16 de mayo de 2011 acordando el cese de la intervención del teléfono NUM007 que ya no utiliza (folios 61 y 62) pero manteniéndose respecto de otros investigados...".

No puede seriamente aducirse que la intervención telefónica fuese desproporcionada. Ni podemos ahora remontarnos a toda la cadena de intervenciones que no ha sido cuestionada de manera tempestiva y que ahora tampoco es objeto de impugnación específica.

El desarrollo del motivo de casación adolece de los mismos defectos que achaca a los autos judiciales: son alegatos estereotipados y tópicos en materia de intervenciones telefónicas (falta de indicios objetivos, falta de necesidad, ausencia de motivación en las resoluciones de prórroga...), que no descienden a las circunstancias concretas de este supuesto.

Ha de desestimarse también el primer motivo articulado por la representación procesal de Marisa .

CUARTO

El derecho a la presunción de inocencia constituye el nervio del segundo de los motivos de la citada Marisa . Está escasamente desarrollado:

  1. De una parte se basa en la nulidad de la entrada y registro que vaciaría de bagaje probatorio al proceso. Afirmada su validez, el razonamiento pierde toda base.

  2. Por otra parte con una anorexia argumentativa que parece ser manifestación de escasa confianza en la viabilidad del alegato se alude a que no basta con encontrar droga en una vivienda compartida para condenar a todos los moradores. Como premisa abstracta la afirmación es totalmente suscribible. Pero es que aquí, si la Sala llega al convencimiento sobre la culpabilidad de la recurrente, lo hace basándose no solo en esa contundente realidad -que es ya de por sí muy elocuente- sino también en otros elementos colaterales que confirman esa certeza y hacen impensable otra hipótesis (que la recurrente ignorase la presencia de esa sustancia que pertenecía a otros moradores no identificados). En esa línea se enmarcan las declaraciones testificales de los agentes que hicieron las vigilancias el día anterior y las circunstancias que rodearon la entrada y hallazgos relatada con detalle en la sentencia (apartado c) del fundamento de derecho segundo).

No puede aguardar a este motivo otro destino diferente a los anteriores: desestimación.

QUINTO

Los motivos de casación cuarto a sexto no son más que reiteración de argumentos anteriores con discutible envoltorio casacional.

El cuarto denuncia incongruencia omisiva pero se limita a remitirse a la argumentación del ya contestado motivo primero.

Idéntica fórmula utiliza el motivo quinto: bajo la leyenda del defecto de falta de claridad establecido en el art. 851.1 LECrim se remite el recurso íntegramente al motivo tercero, que nada tiene que ver con ese vicio casacional.

El motivo sexto es la versión sustantiva (art. 849.1º) de la presunción de inocencia. Si se admite infracción de ésta, obviamente estará mal aplicado el art. 368. Pero existiendo prueba de cargo legítima, válida y suficiente, el motivo pierde toda autonomía.

Los tres motivos abordados (cuarto, quinto y sexto) han de seguir la misma suerte de los que son pura reiteración: fracaso.

SEXTO

Por fin, el motivo séptimo, articulado a través del art. 849.1º LECrim , denuncia inaplicación indebida del art. 21.2 CP : atenuante de drogadicción.

La mera condición de consumidor de cocaína no basta para construir una atenuante. Si además se alega de espaldas a los hechos probados, y se quiere hacer compatible con la ocupación de un volumen de droga tan elevado que habla a las claras de un ánimo de enriquecimiento que se superpondría en mucho al mero propósito de hacer acopio para satisfacer la propia adicción, es totalmente inviable la pretensión.

Ni consta en los hechos probados la base de la atenuante, ni sumergiéndonos en el procedimiento y en concreto en el informe obrante a los folios 288 y ss se puede llegar a otra conclusión. No se constata una grave adicción ni es compatible con los hechos un exclusivo propósito de allegar fondos para cubrir esas necesidades (delincuencia funcional). El fundamento de derecho cuarto de la sentencia ofrece una respuesta cumplida a esta alegación: está acreditado tan solo un consumo bajo o moderado lo que dista mucho de la grave adicción que exige el art. 21.2 CP .

Se impone también la desestimación de este séptimo motivo.

SÉPTIMO

Desestimándose todos los recursos ha de condenarse a los recurrentes al abono de sus respectivas costas (art. 901 LECrmim).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Marisa , Constancio y Elias , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.