STS 511/2013, 18 de Julio de 2013

El Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de D. Jesús , D. Rodrigo y D. Luis Pablo , interpuso demanda de juicio ordinario contra las entidades "FINCA LOCIRER, S.L" y "COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD", cuyo suplico decía: «[...] tras los trámites legales oportunos:

» Declare la resolución de los contratos de compraventa firmados el 21 de septiembre de 2005 por los Sres. Jesús , Rodrigo y Luis Pablo por incumplimiento de dichos contratos en los términos que han sido expuestos en nuestros fundamentos jurídicos; que asimismo declare los derechos de mis clientes a ser restituidos en las cantidades entregadas a cuenta más el 6% anual correspondiente a los daños y perjuicios sufridos y que, hasta la interposición de la demanda, ascienden para el Sr. Jesús a la cantidad de 366.557,25 euros de principal y 40.190,69 euros cuantificados para responder de los daños y perjuicios ocasionados; para los Sres. Rodrigo y Luis Pablo ascienden a la cantidad de 131.873,69 euros de principal y 14.459,12 euros cuantificados para responder de los daños y perjuicios ocasionados; y declare la responsabilidad solidaria de estos pagos de la Compagnie des Garanties Ltd.

» Condene solidariamente a las demandadas a estar y pasar por estas declaraciones a restituir a los Sres. D. Jesús , D. Rodrigo y D. Luis Pablo las cantidades entregadas a cuenta derivadas de los incumplimientos de los contratos de fecha 21 de septiembre de 2005 más el pago de los intereses que como daños y perjuicios se han expresado anteriormente y por último, se les condenen al pago den las costas de este procedimiento por su temeridad y manifiesta mala fe.»

La demanda fue presentada en el Decanato de los Juzgados de Madrid el 20 de julio de 2007, y una vez repartida tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 72, quedando registrada como procedimiento ordinario núm. 1234/2007. Admitida ésta a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas para su contestación.

D.ª Adela Cano Lantero y D. José Antonio Saura Ruiz, en nombre y representación de las entidades "COMPAGNIES DES GARANTIES, LTD" y "FINCA LOCIRER, S.L.", respectivamente, presentaron declinatoria por incompetencia territorial. El Juzgado de Primera Instancia, tras oír a la parte contraria, con suspensión del procedimiento, estimó la declinatoria y se inhibió en favor de los Juzgados de igual clase de Alicante, por lo que remitió los autos al Decanato de los Juzgados de dicha ciudad, con emplazamiento de las partes.

La demanda tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante y se registró como procedimiento ordinario núm. 225/2008.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante alzó la suspensión del procedimiento y dio trasladó a las partes demandadas para contestación a la demanda en el plazo restante.

D. José Antonio Saura Ruiz, en nombre y representación de la entidad "FINCA LOCIRER, S.L." contestó a la demanda y suplicó al Juzgado: «[...] dictar sentencia por la que se desestime la demanda en su integridad, absolviendo a mi mandante de las pretensiones deducidas en la demanda y condenando expresamente en costas a la demandante.»

D. Enrique de la Cruz Lledo, Procurador que se personó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante, en nombre y representación de la entidad "COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD", en su escrito de contestación a la demanda suplicó al Juzgado lo siguiente «[...] dictar en su día Sentencia desestimando todos los pedimentos de la demanda formulada por D. Jesús , D. Rodrigo y D. Luis Pablo contra mi mandante y otro, absolviendo de la misma a mi representada, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.»

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante, dictó la Sentencia núm. 723/2009, de 22 de diciembre , con la siguiente parte dispositiva: «FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador señor Fernández Arroyo, en nombre y representación de Jesús , Rodrigo y Luis Pablo , debo absolver y absuelvo a los demandados de sus pedimentos, todo ello con expresa imposición a la parte demandante de las costas causadas en esta instancia.»

Tramitación en segunda instancia

D. Fernando Fernández Arroyo, representante procesal de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia núm. 723/2009, de 22 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante y suplicó a éste que: «[...] tras los trámites oportunos remita los autos a la Audiencia Provincial, a fin de que ésta dicte Sentencia en el recurso de apelación, revocando la Sentencia ahora recurrida y dictando otra acogiendo íntegramente nuestra demanda, con imposición de las costas en ambas instancias a las partes demandadas.»

D. Enrique de la Cruz Lledo y D. José Antonio Saura Ruiz, en nombre y representación de las entidades "COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD" y "FINCA LOCIRER, S.L.", respectivamente, se opusieron al recurso de apelación interpuesto de contrario.

La resolución de este recurso correspondió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante (Tribunal de Marca Comunitaria), que lo tramitó con el rollo núm. 176/132/2010 y, tras seguir los trámites procesales oportunos, dictó la Sentencia núm. 344/2010, de 23 de julio , cuya parte dispositiva disponía: «Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús , D. Rodrigo y D. Luis Pablo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Alicante, de fecha 22 de diciembre de 2009 , en los autos de juicio ordinario n.º 225/08, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación sustancial de la demanda interpuesta por aquéllos contra Finca Loricer, S.L. y Company of Guarantees, las condena solidariamente a pagar al Sr. Jesús la cantidad de 366.557,25 euros y a los Sres. Rodrigo y Luis Pablo la cantidad de 131.873,69 euros, que producirán el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, imponiendo las costas de la primera instancia a las codemandadas y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas. »

Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

El Procurador D José Antonio Saura Ruiz, en nombre y representación de la entidad "FINCA LOCIRER, S.L.", interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia núm. 344/2010, de 23 de julio, dictada por la sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante (Tribunal de Marca Comunitaria), en el recurso de apelación núm. 176/132/2010 .

La interposición del recurso de casación se fundamentó con base en los siete motivos que a continuación se relacionan:

» I. Infracción del artículo 1124 del Código Civil .

» II. Infracción del artículo 1125 del Código Civil , en relación con los artículos 1091 y 1124 del Código Civil .

» III. Infracción del artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil , en relación con el artículo 1091 del Código Civil .

» IV. Infracción del artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil , en relación con el artículo 1091 del Código Civil .

» V. Infracción del artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil , en relación con el artículo 1091 del Código Civil .

» VI. Infracción del artículo 1105 del Código Civil en relación, asimismo, con el artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil [en relación] y [con] el artículo 1091 del Código Civil .

» VII. Infracción de los artículos 1124 , 1125 y 1091 del Código Civil a la luz del mandato contemplado en el artículo 3 del Código Civil .»

Para fundamentar la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se invocaron los siguientes motivos:

I. De conformidad con el artículo 469.1.2 º y 3º de la LEC se denuncia la vulneración del artículo 218.2, en relación con los artículos 410 y 411 de la LEC .

II. De conformidad con el artículo 469.1.2 º y 3º de la LEC se denuncia la vulneración del artículo 218.2.- Ilógica, irracional, no conjunta y antijurídica valoración probatoria.»

Asimismo, el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledo, en nombre y representación de la entidad "COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD", interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la referida Sentencia.

Para la interposición del recurso de casación se alegaron, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los siguientes motivos:

Primer motivo de casación.- Infracción del artículo 1124 del Código Civil , así como la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, por todas la de 4 de junio de 2007 (Pte: Montes Penadés ), 17 de diciembre de 2008 ( Pte: Roca Trías) y 12 de marzo de 2009 (Pte: Salas Carceller).

Segundo motivo de casación.- Infracción del artículo 1125, en relación con el 1091 y 1124 del Código Civil , así como la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, respecto de la exigibilidad de las obligaciones a plazo.

Tercer motivo de casación.- Infracción del artículo 1255 del Código Civil , así como la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta.

Cuarto motivo de casación.- Infracción del artículo 1281 del Código Civil , respecto de la interpretación de los contratos.

Quinto motivo de casación.- Infracción del artículo 1105 del Código Civil , así como la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta.»

La recurrente fundamentó la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los siguientes motivos:

Primer motivo.- Se estima que la Sentencia recurrida infringe el artículo 218.2, en relación con los artículos 410 y 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que "las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes", y deberán decidir o resolver con claridad todos los puntos litigiosos, conforme a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha de la presentación de la demanda.

Segundo motivo.- Se estima que la Sentencia recurrida infringe el 394.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, al imponer a los demandados las costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda».

DUODÉCIMO.- La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes. Recibidas dichas actuaciones y personadas como partes recurrentes las entidades "COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD" y "FINCA LOCIRER, S.L.", a través de las Procuradoras D.ª Adela Cano Lantero y D.ª Cayetana de Zulueta Luchsinger, respectivamente, y como partes recurridas D. Jesús , D. Rodrigo y D. Luis Pablo , por medio del Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, se dictó Auto de 22 de marzo de 2011, cuya parte dispositiva decía: «La Sala acuerda:

1.- Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de "Compagnie des Garanties, LTD", contra la Sentencia dictada con fecha 23 de julio de 2010 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava, Tribunal de marca Comunitaria) en el rollo de apelación nº 176/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 225/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante.

2.- Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de "Finca LoCirer, S.L.", contra la Sentencia dictada con fecha 23 de julio de 2010 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava, Tribunal de marca Comunitaria) en el rollo de apelación nº 176/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 225/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante.

3.- De conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC 2000 , entréguense copias de los escritos de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.»

DECIMOTERCERO.- La representación procesal de D. Jesús , Rodrigo y Luis Pablo se opuso a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por las entidades "COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD" y "FINCA LOCIRER, S.L."

DECIMOCUARTO.- Se tuvo por formalizada la oposición por parte de D. Jesús , Rodrigo y Luis Pablo y, al no haber solicitado todas las partes la celebración de vista, quedó el presente recurso pendiente de vista o votación y fallo.

DECIMOQUINTO.- D.ª Cayetana De Zulueta Luchsinger, al amparo de lo establecido en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentó escrito de 3 de septiembre de 2012, al que adjuntó copia de la Sentencia 856/2012, de 16 de julio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de apelación núm. 149/2009 , por entender pudiera ser decisiva para la resolución del presente recurso.

D. Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de D. Jesús , Rodrigo y Luis Pablo alegó lo que a su derecho convino.

DECIMOSEXTO.- Se nombró ponente al Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos y se señaló para votación y fallo el día 3 de abril de 2013.

DECIMOSÉPTIMO.- Por necesidades del servicio, se suspendió la celebración de votación y fallo, señalándose nuevamente para el día 4 de julio de 2013, fecha en que tuvo lugar.

DECIMOCTAVO.- Por cese del anterior Magistrado Ponente, se asignó la ponencia a quien correspondió por el turno previamente establecido.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Antecedentes del caso

Los hechos relevantes para comprender las cuestiones suscitadas en los recursos, tal como han sido fijados en la instancia, y los hitos del proceso seguido en primera y segunda instancia son resumidamente los siguientes:

1) Los demandantes, D. Jesús , D. Rodrigo y D. Luis Pablo , suscribieron cuatro contratos de compraventa de apartamentos turísticos sobre plano en el complejo turístico Hotel Golf en la Partida de Bacarot, finca "El Plantío", con la entidad "FINCA LOCIRER, S.L." (en lo sucesivo, FINCA LOCIRER o simplemente la promotora o la vendedora) el 21 de septiembre del 2005. La vendedora se obligaba a terminar la obra en el plazo máximo de 24 meses, contados desde el inicio de las obras. La entidad COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD (en lo sucesivo, COMPAGNIE DES GARANTIES o la avalista) había avalado la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente mediante la suscripción de los correspondientes contratos de garantía.

2) La firma del acta de replanteo de la obra tuvo lugar el 12 de enero del 2006, indicándose que el plazo de ejecución de la obra comenzaría a contar desde el día siguiente, por lo que la Audiencia Provincial considera que el plazo máximo para la terminación de la obra era el 13 de enero del 2008.

3) El decreto de la Alcaldía por el que se concedió la licencia de obra mayor el 17 de mayo del 2005 fue objeto de recurso contencioso administrativo, en el que se solicitó la declaración de nulidad de la licencia de obra mayor y apertura. Fue dictada sentencia el 24 de octubre del 2006 , que estimó el recurso y declaró la nulidad del decreto por el que se otorgaba licencia de obra mayor y apertura a FINCA LOCIRER para la construcción del complejo turístico, porque la licencia otorgada, concedida en base al proyecto presentado por la promotora, contemplaba un aprovechamiento superior (22.500 metros cuadrados) al autorizado (14.500) por la Declaración de Interés Comunitario otorgada por el Pleno de Gobierno de la Generalitat Valenciana. Mediante decreto de la alcaldía de 26 de octubre del 2006 se acordó la suspensión inmediata de las obras de construcción del complejo turístico. La anulación de las licencias fue confirmada en recurso de apelación 211/2007 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en sentencia núm. 352/2008, de 12 de marzo .

4) A petición de la promotora se dictó por la Alcaldía nuevo decreto, de 24 de septiembre del 2007, en el que se acordaba la «aprobación de la adaptación del proyecto de construcción de un Complejo Turístico [...] a los términos de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Alicante de 24 de octubre del 2006 ». En él se aprobaba la adaptación a la edificabilidad máxima autorizable (14.500 metros cuadrados) y se alzaba la suspensión de la obra. Se levantó una nueva acta de replanteo el 16 de enero del 2008 y en ese momento «comenzó formalmente la reanudación de la obra». La obra estuvo paralizada desde el 26 de octubre del 2006 hasta el 16 de enero del 2008, y fue finalizada el 6 de julio del 2009, fecha en que se emitió el certificado final de obra. La urbanización resultante difería de la prevista en el proyecto inicial.

5) Mediante requerimientos notariales otorgados los días 16 y 20 de abril del 2007, los compradores requirieron a FINCA LOCIRER para que tuviera por resueltos los contratos de compraventa que habían concertado con ella y procediera a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de los apartamentos. FINCA LOCIRER no aceptó la resolución contractual y negó incumplimiento alguno de los contratos de compraventa. Los compradores interpusieron la demanda judicial el 20 de julio de 2007. Tanto en el momento de práctica de los requerimientos como en el de interposición de la demanda las obras seguían paralizadas.

6) El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Negó a los compradores la cualidad de consumidores pues los apartamentos turísticos están destinados a ser explotados comercialmente. Negó que cuando se produjo el requerimiento resolutorio la vendedora hubiera incumplido los contratos de compraventa, y las obras continuaron y fueron finalizadas. La demanda fue presentada cuando el plazo de terminación de las obras no había siquiera finalizado. Y la estipulación cuarta de los contratos impedía que pudiera considerarse incumplimiento «los retrasos impuestos por las autoridades judiciales o administrativas competentes, o cualquier otro evento ajeno a la voluntad del transmitente», por lo que el plazo contractual estuvo en suspenso mientras duró la paralización administrativa de la obra.

7) Recurrida en apelación la sentencia, la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso, revocó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y estimó sustancialmente la demanda, condenando a las demandadas solidariamente al pago de las cantidades que se les reclamaba, con sus intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas. Consideró la Audiencia que hubo un auténtico incumplimiento contractual. Cuando los demandantes realizaron los requerimientos resolutorios, en abril del 2007, la ejecución se encontraba suspendida desde octubre del 2006. Fue en enero de 2008 cuando se reanudó la ejecución de dicha obra y finalizó en julio de 2009. Los compradores manifestaron su voluntad de resolver el contrato cuando no habían transcurrido los dos años previstos en el contrato para la ejecución de la obra pero en un momento en que con absoluta seguridad la obra no podría estar terminada en la fecha prevista (el certificado final de obra se emitió más de un año y medio después del plazo estipulado). Además, cuando se hicieron los requerimientos resolutorios existía una seria posibilidad de que la construcción de los apartamentos no pudiera finalmente ejecutarse, pues la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo había declarado la nulidad de la licencia de obra mayor y apertura, y la ejecución de la obra había quedado paralizada sin plazo por decreto de la Alcaldía. De lo anterior la Audiencia deducía que el incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa adquirida dentro del plazo previsto era grave y afirmaba que negar a los adquirentes la facultad de resolución de los contratos supondría admitir la vinculación indefinida de aquéllos a un contrato respecto del que han cumplido regularmente sus obligaciones pero del que no se tiene certeza alguna tanto del plazo de terminación de las obras como de que finalmente pueda ser cumplido por la vendedora. Además, la suspensión de la ejecución de las obras vino motivada por una causa plenamente imputable a la promotora porque el proyecto que presentó para la obtención de la licencia de obra mayor y apertura contenía un palmario incumplimiento de la Declaración de Interés Comunitario y así fue considerado por la sentencia que anuló la licencia.

8) Respecto de la codemandada COMPAGNIE DES GARANTIES, la Audiencia consideró que debía ser condenada solidariamente con la promotora pues en varias condiciones generales del aval se establecía que el aval se regía por la Ley 57/1968 de 27 de julio, por lo que no era aceptable reconocer eficacia a condiciones que limitaban la efectividad de la garantía legal, introducidas por convenio entre promotor y avalista, sin intervención de los beneficiarios, pues el artículo 7 de la dicha Ley establece la invalidez de las renuncias incluso voluntarias al prever que los derechos que la ley otorga los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables.

La promotora y la avalista han interpuesto sendos recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal. Conforme prevé el apartado 1-6º de la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede resolver en primer lugar los recursos extraordinarios por interés procesal. Por razones de claridad expositiva se resolverán de forma conjunta aquellos motivos que estén claramente relacionados y se alterará el orden de resolución respecto de aquel con que fueron formulados.

RECURSOS EXTRAORDINARIOS POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO.- Primer motivo de los recursos de la vendedora y de la avalista

El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por FINCA LOCIRER se encabeza con el siguiente enunciado: «I. De conformidad con el artículo 469.1.2 º y 3º de la LEC se denuncia la vulneración del artículo 218.2, en relación con los artículos 410 y 411 de la LEC .».

El primer motivo del interpuesto por COMPAGNIE DES GARANTIES se encabeza con el siguiente título: «Primer motivo.- Se estima que la Sentencia recurrida infringe el artículo 218.2, en relación con los artículos 410 y 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que "las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes", y deberán decidir o resolver con claridad todos los puntos litigiosos, conforme a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha de la presentación de la demanda.»

Como fundamento del motivo se alega por ambas recurrentes, sucintamente, que la sentencia de la Audiencia Provincial vulnera el principio de "perpetuatio iurisdictionis" [perpetuación de la jurisdicción] pues ha incorporado al debate circunstancias sobrevenidas acaecidas tras la interposición de la demanda. Las únicas circunstancias que podían ser tomadas en consideración eran las anteriores a la interposición de la demanda.

Los motivos deben ser desestimados.

Valoración de la Sala. El principio de la perpetuación de la acción y los hechos posteriores a la demanda

Considera la Sala que el principio en juego, más que el de la "perpetuatio iurisdictionis" [perpetuación de la jurisdicción] invocado, es el de la "perpetuatio actionis" [perpetuación de la acción], recogido actualmente en los arts. 412 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y acogido por nuestra jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo núm. 950/2005, de 30 de noviembre , núm. 1001/2007, de 28 de septiembre, recurso núm. 4050/2000 , y núm. 424/2010, de 30 de junio, recurso núm. 1785/2006 , entre otras). Conforme a este principio, los pleitos deben fallarse con carácter general según la situación de hecho y de derecho en que estaban las partes y las cuestiones objeto de litigio al presentarse la demanda.

Este principio no excluye la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda cuando tienen un carácter complementario o interpretativo ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 828/1993, de 2 septiembre, recurso núm. 3417/1990 , y núm. 446/2008, de 29 de mayo, recurso núm. 2693/2001 ). De ahí que sea posible la alegación no solo de hechos de nueva noticia, sino también de hechos nuevos, con posterioridad a la demanda ( art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el caso objeto del recurso la sentencia de la Audiencia Provincial ha resuelto la cuestión sometida a su consideración con base en la situación fáctica existente cuando se interpuso la demanda, el 20 de julio de 2007. Consideró la Audiencia Provincial que cuando los demandantes realizaron los requerimientos resolutorios, en abril del 2007, la ejecución se encontraba suspendida desde octubre del 2006. En la fecha de presentación de la demanda, julio de 2007, la obra seguía paralizada pues hasta enero de 2008 no se reanudó la ejecución de dicha obra.

Los hechos posteriores a que la sentencia de la Audiencia Provincial hace referencia (terminación de la obra en julio de 2009, con más de 18 meses sobre la fecha prevista en el contrato, y modificación del proyecto para poder obtener una nueva licencia) son mencionados porque confirman la seriedad del problema existente cuando se hicieron los requerimientos resolutorios y el carácter grave del incumplimiento concurrente en el momento de interposición de la demanda.

Lo expuesto muestra que el principio de la perpetuación de la acción ha sido respetado.

Segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal de la vendedora

El segundo motivo de infracción procesal del recurso de FINCA LOCIRER se enuncia con el siguiente título: « II. De conformidad con el artículo 469.1.2 º y 3º de la LEC se denuncia la vulneración del artículo 218.2.- Ilógica, irracional, no conjunta y antijurídica valoración probatoria.»

Los fundamentos que se alegan para fundarlo son, básicamente, (i) que la sentencia de la Audiencia Provincial interpreta irracionalmente y no conjuntamente el contenido de los documentos públicos consistentes en la licencia de obra y la certificación-informe de la Consellería de la Comunidad Valenciana, así como el alcance de la sentencia que anuló parcialmente la licencia; (ii) no toma en consideración la declaración de los testigos-peritos, concretamente el arquitecto técnico que intervino en la construcción; (iii) contraviene lo que ha sido objeto del proceso que viene determinado por la manifestación realizada en el requerimiento resolutorio.

El motivo ha de ser desestimado.

Valoración de la Sala. La revisión de la valoración de la prueba en el recurso extraordinario

La valoración de la prueba queda circunscrita fundamentalmente a la primera y la segunda instancia en nuestro sistema procesal. Por ello tiene un acceso muy limitado a los recursos extraordinarios que resuelve esta Sala. Afirma en este sentido la sentencia de esta Sala núm. 150/2012, de 28 de marzo, recurso núm. 349/2009 :

[...] la valoración de la prueba por el tribunal de apelación solo excepcionalmente puede impugnarse mediante este recurso extraordinario, denunciando error patente o notorio, por la vía del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y citando como infringido el art. 24 de la Constitución ( SSTS 18-6 - 09 , 30-9-09 , 3-10-09 , 15-1-10 , 15-4-10 , 16-5-10 y 25-2-11 ), sin que sea posible una nueva valoración conjunta de la prueba ( SSTS 17-6-10 , 3-1-11 , 7-4-11 , 11-4-11 y 30-6-11 )

.

La contrariedad a la lógica y la razón de la valoración probatoria, la "antijuridicidad" y la falta de valoración conjunta, que se denuncian al amparo de los apartados 2 º y 3º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tienen encaje legal, tal como han sido planteadas.

La norma del apartado 3º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tiene nada que ver con la valoración de la prueba ni con la racionalidad o la lógica del razonamiento pues consiste en la «infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión».

La norma del apartado 2º «[...] está reservada al examen del cumplimiento de los preceptos procesales que regulan la sentencia -esto es, el procedimiento para dictarla, la forma y contenido de la misma, así como sus requisitos internos- y no permite fiscalizar la aplicación de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba. [...] En definitiva, la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los Tribunales de las instancias, no es revisable en este recurso extraordinario, salvo cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supere el test de racionabilidad constitucionalmente exigible para entender respetado el derecho la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española . Y, en tal caso, el recurso debe plantearse al amparo del artículo 469, apartado 1, ordinal cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 558/2012, de 3 de octubre, recurso 533/2010 ). Solo podría invocarse la norma del apartado 2º en relación a la valoración de la prueba cuando existiera una ausencia de motivación, según declara esta misma sentencia, pero no es eso lo que se denuncia por la recurrente.

A efectos de agotar el razonamiento, las alegaciones de la recurrente no pueden estimarse porque hacen referencia a cuestiones ajenas a la valoración de la prueba, que es de naturaleza eminentemente fáctica, pues aluden a la valoración jurídica de resoluciones administrativas y judiciales o al alejamiento de los argumentos de la sentencia respecto del objeto del proceso. Asimismo, tratan de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por la propia recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, lo que no es admisible en este recurso ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 635/2012, de 2 de noviembre, recurso núm. 681/2010 ) y, en todo caso, no se pone de manifiesto la existencia de un error fáctico, material o de hecho, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión, que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, como exige la jurisprudencia para que sea apreciable el defecto consistente en la errónea valoración de la prueba ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010 ).

Segundo motivo del recurso de la avalista

El segundo motivo de infracción procesal del recurso de COMPAGNIE DES GARANTIES se formula por el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y considera que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponer a los demandados las costas de primera instancia pese a la estimación parcial de la demanda, al entender que la "estimación sustancial de la demanda" es una circunstancia no prevista legalmente.

El motivo no puede estimarse.

Valoración de la Sala. La estimación sustancial de la demanda y la imposición de costas

Como regla las normas sobre costas no pueden ser invocadas el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario y es imprescindible que la vulneración de la norma procesal tenga encaje en alguno de los motivos tasados en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que no sucede con las normas relativas a imposición de costas (en este sentido sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 798/2010, de 10 diciembre, recurso núm. 680/2007 y núm. 261/2011, de 20 de abril, recurso núm. 2175/2007 ), sin perjuicio de que, siendo la imposición de costas una de las consecuencias o condiciones que pueden incidir en el derecho de acceso a la jurisdicción o que pueden actuar en desfavor de quien actúa jurisdiccionalmente, como sostiene la sentencia del Tribunal Constitucional 51/2009, de 23 de febrero , cabe controlar si la decisión judicial ha podido suponer la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o, en su caso, si resulta inmotivada (en el mismo sentido la referida sentencia 798/2010 de 10 de diciembre en relación con la eventual existencia de dudas de hecho o de derecho). No existe error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad, ni ausencia de motivación en el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial.

El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada. Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001 , «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

RECURSOS DE CASACIÓN

Motivos tercero, cuarto y quinto del recurso de la vendedora, tercero y cuarto del recurso de la avalista

Es conveniente comenzar resolviendo los motivos de los recursos de casación que se refieren a la interpretación de las cláusulas de los contratos relativas al plazo de entrega de los apartamentos y a la determinación de lo que debía ser objeto de entrega, puesto que para resolver el resto de los motivos de casación es necesario partir del régimen contractual que resulte de una determinada interpretación del contrato.

El motivo tercero del recurso de casación de la vendedora se encabeza con el siguiente título: «III.- Infracción del artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil , en relación con el artículo 1091 del Código Civil ».

Los argumentos que sustentan este motivo consisten, fundamentalmente, en que (i) los plazos previstos en los contratos para la ejecución de las obras y para la entrega de los apartamentos son autónomos e independientes; (ii) el plazo de entrega de los apartamentos ni siquiera podía empezar a computarse en el momento de presentación de la demanda, puesto que comenzaba a computarse desde la obtención de la cédula de habitabilidad, y era susceptible de prórroga.

El motivo tercero del recurso de casación de la avalista se encabeza con el siguiente título: «Tercer motivo de casación:- Infracción del artículo 1255 del Código Civil , así como la abundante Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta».

Se argumenta por la recurrente que teniendo en cuenta lo pactado en la estipulación cuarta no existió retraso alguno, por lo que la sentencia desconoce lo pactado entre las partes e infringe el art. 1255 del Código Civil .

El motivo cuarto del recurso de casación de la vendedora se encabeza con el siguiente título: «IV.- Infracción del artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil , en relación con el artículo 1091 del Código Civil ».

El motivo cuarto del recurso de casación de la avalista se encabeza con el siguiente título: «Cuarto motivo de casación.- Infracción del artículo 1281 del Código Civil , respecto de la interpretación de los contratos».

Ambos motivos se fundamentan en que la cláusula cuarta de los contratos prevé que no supondría incumplimiento por la vendedora de los plazos fijados en el contrato los retrasos impuestos por las autoridades judiciales o administrativas competentes, y en el caso enjuiciado la paralización de la obra era consecuencia del decreto de la Alcaldía tras la sentencia que anuló la licencia de obra.

El motivo quinto del recurso de casación de la vendedora se encabeza con el siguiente título: «V. Infracción del artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil , en relación con el artículo 1091 del Código Civil ».».

El motivo se sustenta en que la reducción de las zonas comunes de la urbanización está consentida por los compradores pues la cláusula décima de los contratos autoriza a la dirección técnica a realizar las modificaciones sobre los elementos comunes que, derivadas de necesidades técnicas o jurídicas, entienda convenientes.

Valoración de la Sala. Interpretación de las condiciones generales de los contratos de compraventa de apartamentos sobre plano

Es doctrina de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario. E incluso en el supuesto de fundarse un motivo en la infracción de las normas que regulan la interpretación de los contratos también se ha declarado que no se pueden considerar infringidas dichas normas legales cuando, lejos de combatirse una labor interpretativa abiertamente contraria a lo dispuesto en ellas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. En consecuencia, el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011 , recurso núm. 41/2007, de 13 de junio de 2011 , recurso núm. 1008/2007, de 4 de octubre de 2011 , recurso núm. 1551/2008 y de 10 de octubre de 2011 , recurso núm. 1148/2008 , y 198/2012, de 26 de marzo , recurso núm. 146/2009 ).

No es admisible la interpretación del contrato que sostiene la recurrente sobre las condiciones generales relativas a la ejecución de la obra y entrega de la vivienda, esto es, que el plazo de entrega de la vivienda ni siquiera podía ser determinado en el momento en que se interpuso la demanda pues el contrato solo fija una fecha determinada para la finalización de las obras y no para la entrega de los apartamentos, que dependería de cuándo solicitara y obtuviera el vendedor la cédula de habitabilidad.

La obligación fundamental del vendedor es entregar los apartamentos vendidos sobre plano. Incluso en el caso de que el contrato no esté concertado con un consumidor y no sean aplicables la normas que imponen en estos casos que la fecha de entrega esté determinada con precisión, la entrega de la cosa vendida ha de tener prevista una fecha determinada, o al menos determinable conforme a parámetros objetivos. Dejarla al puro arbitrio del vendedor, o vinculada exclusivamente a su conducta, no sería admisible por contravenir el art. 1256 del Código Civil .

La finalización de las obras de construcción es una condición previa y necesaria de dicha entrega. La interpretación que pretende la recurrente carece de lógica, pues si el plazo de ejecución de la obra es intrascendente a efectos de determinar la entrega de los apartamentos objeto de la compraventa no se entiende qué sentido tiene establecer una estipulación contractual sobre el plazo de ejecución de la obra. La interpretación sistemática realizada por la Audiencia Provincial, vinculando directamente la previsión contractual relativa al plazo de ejecución de la obra y la de entrega de los apartamentos a los compradores, no es manifiestamente ilógica, irracional ni arbitraria, y no vulnera el art. 1281.1 del Código Civil , pues lo realizado es una interpretación sistemática del contrato conforme a la naturaleza del mismo.

Tampoco vulnera el art. 1281.1 del Código Civil (la avalista ni siquiera menciona el párrafo del art. 1281 que habría sido vulnerado, siendo así que los dos párrafos del precepto contienen normas legales diferenciadas) la interpretación que se hace de la condición general cuarta. La misma, tras prever un plazo de ejecución de veinticuatro meses desde el inicio de las obras, dispone: «no supondrá incumplimiento por parte de la transmitente de los plazos previstos en este contrato, ni los retrasos producidos, según la dirección facultativa de la obra, por caso fortuito o fuerza mayor de los recogidos en el artículo 1105 del Código Civil ; ni tampoco los días de retraso justificados en que no se haya trabajado en la obra por causa de la lluvia o hielo, las huelgas del sector de la construcción, los retrasos impuestos por las autoridades judiciales o administrativas competentes, o cualquier otro evento ajeno a la voluntad del transmitente».

No existe infracción legal en la interpretación realizada por la Audiencia Provincial. El tenor de la condición general («... o cualquier otro evento ajeno a la voluntad del transmitente») muestra claramente que los supuestos de retraso en las obras en los que se prevé la inexistencia de incumplimiento imputable a la promotora se refieren a eventos que puedan considerarse ajenos a la esfera de control del transmitente y por tanto excusables. Una interpretación distinta supondría permitir que el vendedor sea árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, y le autorizaría a escudarse en incumplimientos debidos a sucesos ocurridos en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externas, imprevisibles o inevitables, lo que es inadmisible por contrario al art. 1256 del Código Civil (en este sentido, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1039/1998, de 14 de noviembre, recurso núm. 1744/1944 ).

En el caso objeto del recurso la paralización de las obras se debió a que el proyecto presentado por la promotora para obtener la licencia de obra mayor y de apertura infringía la legalidad urbanística, y por ello fue anulado por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Existe por tanto una vinculación directa entre la conducta antijurídica de la promotora (presentación de un proyecto ilegal) y la paralización de la obra. No es aplicable por tanto la exención de responsabilidad por dicha paralización con base en la condición general cuya interpretación se cuestiona, porque el incumplimiento no es excusable.

En lo que se refiere a la interpretación de la cláusula décima que se invoca por la recurrente, su importancia es muy secundaria en el litigio puesto que la razón fundamental por la que se estimó ajustada a derecho la resolución contractual fue por la paralización duradera de la obra por anulación de licencia urbanística. En todo caso, no puede admitirse una interpretación de la misma que contraríe el art. 1256 del Código Civil por conceder amplia discrecionalidad a la vendedora para modificar el objeto de la compraventa en lo relativo a los elementos comunes de la urbanización (en este sentido, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1142/1998 de 4 diciembre, recurso núm. 2101/1994 ). La condición general que otorga un cierto margen de variación a la promotora para que pueda solventar problemas técnicos e incluso jurídicos que sobrevengan durante la ejecución de los apartamentos vendidos sobre plano no puede interpretarse de un modo tan amplio que pueda justificar incumplimientos del contrato por parte de la promotora que ha tenido que realizar modificaciones importantes en el proyecto inicial, sobre el que se realizó la venta sobre plano, como consecuencia de no haber ajustado el proyecto inicial a las exigencias urbanísticas. Tal estipulación contractual no puede significar tampoco que el arquitecto pueda erigirse en juez o en árbitro en caso de conflicto (en este sentido, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 693/2012, de 28 de noviembre, recurso núm. 464/2010 ).

No se infringe el art. 1255 del Código Civil porque la interpretación de las condiciones generales realizada por la Audiencia Provincial es correcta y su resolución no desconoce en consecuencia la regulación contractual.

Primer motivo de casación de los recursos de la vendedora y la avalista

El primer motivo del recurso de casación de FINCA LOCIRER se encabeza con el siguiente título: «I. Infracción del artículo 1124 del Código Civil ».

Como argumentos que sustentan el motivo, la recurrente alega que la sentencia recurrida infringe el art. 1124 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla pues (i) falta la esencialidad del plazo de entrega, que se hacía depender de circunstancias futuras e inciertas, pues el retraso no perjudicaba la explotación arrendaticia de los apartamentos; (ii) no concurrió en la recurrente una conducta obstativa, un incumplimiento definitivo, absoluto, irreparable, realizando a tal efecto diversas consideraciones sobre el alcance de la sentencia que anuló la licencia y el decreto que paralizó las obras, considerando arbitraria la argumentación del tribunal sobre dichas resoluciones, afirmando que el tribunal fue más allá del contenido del requerimiento resolutorio, valorando diversos extremos de las pruebas practicadas, criticando la interpretación que la sentencia de la Audiencia Provincial hace de los contratos concertados.

El primer motivo de casación del recurso interpuesto por COMPAGNIE DES GARANTIES se encabeza del siguiente modo: «Primer motivo de casación.- Infracción del artículo 1124 del Código Civil , así como la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, por todas la de 4 de junio de 2007 (Pte: Montes Penadés ), 17 de diciembre de 2008 ( Pte: Roca Trías) y 12 de marzo de 2009 (Pte: Salas Carceller)».

Como argumentos que fundamentan el motivo la recurrente alega (i) que los demandantes no han probado su voluntad de cumplir los contratos pues no han requerido el cumplimiento del contrato ni han probado haber realizado gestiones para obtener financiación para pagar el resto del precio; (ii) no existe un verdadero y propio incumplimiento pues no se observa en la promotora una voluntad rebelde que impida el cumplimiento; (iii) el plazo de entrega de los apartamentos no se configura como elemento esencial de la obligación, el retraso de unos meses no frustra el fin económico del contrato, que era revender la vivienda, "dar un pase" por lo que mientras más tarde se terminaran las viviendas, mejor para los compradores pues aumentaban sus posibilidades de reventa.

Valoración de la Sala. Incumplimiento resolutorio del contrato de compraventa de vivienda sobre plano

En la reciente jurisprudencia se han analizado las cuestiones que, en aplicación del art. 1124 del Código Civil , atañen al incumplimiento del vendedor en los casos de compraventa de viviendas sobre plano y se ha sentado una doctrina jurisprudencial que es relevante para resolver este recurso.

Las sentencias núm. 537/2012 de 10 de septiembre, recurso núm. 1899/2008 (de pleno ) y núm. 440/2012 de 28 de junio, recurso núm. 75/2010 , con cita de numerosas sentencias anteriores, y sentencias posteriores (como las núm. 15/2013, de 31 de enero, recurso núm. 1268/2010 , y núm. 121/2013 de 12 de marzo, recurso núm. 1638/2010 ) han establecido una doctrina jurisprudencial sobre la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 del Código Civil ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]) y de los Principios de Derecho europeo de contratos (art. 8:103.b), citados con carácter orientador, cuando se priva sustancialmente al contratante, en este caso, al comprador, de lo que legítimamente tenía derecho a esperar en virtud del contrato. Entre las lógicas expectativas del comprador se encuentra la de recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 del Código Civil ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 del Código Civil , en relación con el artículo 1445).

El Tribunal Supremo, a partir de sus Sentencias núm. 705/2005, de 10 de octubre, recurso núm. 299/1999 , núm. 731/2006, de 20 de julio, recurso núm. 4597/1999 , núm. 1054/2006, de 30 de octubre, recurso núm. 5212/1999 , núm. 1311/2006, de 22 de diciembre, recurso núm. 320/2000 , y núm. 1180/2008, de 17 de diciembre, recurso núm. 2241/2003 , hasta las más recientes núm. 15/2013, de 31 enero, recurso núm. 1268/2010, y núm. 121/2013, de 12 de marzo, recurso núm. 1638/2010, ha señalado que el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil, y a tal efecto es buena la referencia al artículo 8 :103, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato, el incumplimiento que prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y incumplimiento intencional que dé razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

Con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican los artículos 1101 , 1096 y 1182 del Código Civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible». Mediante esta expresión se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso, que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios.

En la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice (artículo 49.1) que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato». En el artículo 49.2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver hasta que transcurre un plazo razonable. Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, que sea capaz de frustrar la satisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo, lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato.

El peso se ha trasladado progresivamente desde el elemento subjetivo de la culpa del incumplidor al elemento objetivo de la gravedad de la repercusión del incumplimiento en la economía del contrato y la frustración de las expectativas de la parte cumplidora, sin perjuicio de que la excusabilidad del incumplimiento sea un elemento a tomar en consideración.

Sentado lo anterior, y partiendo de los hechos fijados en la instancia, es correcta la apreciación de la Audiencia Provincial al considerar constitutivo de un grave incumplimiento contractual de trascendencia resolutoria la paralización duradera de las obras de construcción de las viviendas vendidas sobre plano como consecuencia de las irregularidades urbanísticas imputables a la promotora (junto con la administración local) que determinan con absoluta seguridad que la obra no podría estar terminada en la fecha prevista y que incluso cuestionaban seriamente en aquel momento la propia terminación de las obras. Los hechos acaecidos con posterioridad (redacción de un nuevo proyecto de la urbanización y terminación de la misma en forma distinta a la establecida en el proyecto sobre el que se hizo la venta sobre plano con un retraso de aproximadamente año y medio sobre el plazo previsto contractualmente) sirven para confirmar la gravedad de la situación existente cuando se realizaron los requerimientos resolutorios y cuando se interpuso la demanda. Lo que no es admisible es que con carácter retrospectivo se niegue la existencia de riesgo de frustración en la ejecución de las obras de la urbanización, finalización de las mismas y entrega de los apartamentos, pues tal extremo ha podido conocerse a posteriori, pero en aquel momento el riesgo existente era ciertamente grave: unas obras paralizadas desde hacía unos seis meses cuando se formularon los requerimientos resolutorios y nueve meses cuando se interpuso la demanda como consecuencia de una resolución administrativa dictada tras una sentencia judicial que anulaba la licencia de obra y apertura por ilicitudes urbanísticas importantes.

En tales circunstancias, habiendo entregado los demandantes importantes cantidades de dinero para la compra de unos apartamentos turísticos (esto es, destinados a ser explotados comercialmente), la paralización de las obras en las circunstancias expresadas constituye un incumplimiento con trascendencia resolutoria al suponer la frustración del fin del contrato pues se priva sustancialmente a los compradores de lo que tenían derecho a esperar en virtud del contrato al imposibilitarse que los apartamentos pudieran entregarse en la fecha prevista en el contrato o al menos en una fecha cercana y se creaba una situación objetiva de riesgo que ponía en peligro la posibilidad de los apartamentos fueran construidos y entregados a los compradores en las condiciones estipuladas en el contrato.

La alegación de que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe el art. 1124 del Código Civil porque los demandantes no han probado su voluntad de cumplir los contratos pues no han requerido el cumplimiento del contrato ni han probado haber realizado gestiones para obtener financiación para pagar el resto del precio no puede admitirse. Está legitimado para ejercitar la facultad resolutoria el contratante que ha cumplido sus obligaciones, y los demandantes lo habían hecho al entregar importantes cantidades a cuenta del precio de los apartamentos objeto de la compraventa en las condiciones previstas en el contrato. El art. 1124 del Código Civil les facultaba, para el caso de incumplimiento grave por la vendedora, a escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses, por lo que ninguna trascendencia tiene que no hayan requerido a la vendedora el cumplimiento del contrato. En el caso de autos, habida cuenta de la causa de la paralización, carecía de sentido que los compradores hubieran requerido a la promotora el cumplimiento del contrato.

La alegación de que los demandantes no han probado haber realizado gestiones para obtener financiación para pagar el resto del precio tampoco puede estimarse. Al contratante que ejercita la facultad resolutoria se le exige haber cumplido sus obligaciones, no que pruebe su disposición a seguir cumpliendo en el futuro sus obligaciones. No puede tratarse con más rigor al contratante cumplidor que al incumplidor, exigiéndole la prueba de comportamientos futuros cuando hasta ese momento ha cumplido sus obligaciones contractuales y es la otra parte la que ha incumplido las suyas.

Las alegaciones sobre las intenciones de los compradores de "dar un pase" a los apartamentos parten de una base fáctica distinta a la sentada en las sentencias de instancia. La afirmación de que el retraso no solo no perjudicaba sino que beneficiaba a los compradores, que habían entregado importantes sumas de dinero, que permanecía improductivo para ellos en manos de la vendedora, es absurda y no tiene cabida en el ámbito de discusión propio de un recurso de casación.

Segundo motivo de casación de los recursos de la vendedora y la avalista

El segundo motivo del recurso de casación de FINCA LOCIRER se encabeza con el siguiente título: «II. Infracción del artículo 1125 del Código Civil , en relación con los artículos 1091 y 1124 del Código Civil ».

El motivo se funda en que cuando se formuló el requerimiento resolutorio e incluso cuando se presentó la demanda la obligación de entrega de los apartamentos no era exigible por no haber vencido el plazo, por lo que no podía haber incumplimiento por parte de la vendedora que justificara la resolución del contrato.

El segundo motivo de casación del recurso interpuesto por COMPAGNIE DES GARANTIES se encabeza del siguiente modo: «Segundo motivo de casación.- Infracción del artículo 1125, en relación con el 1091 y 1124 del Código Civil , así como la abundante Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, respecto de la exigibilidad de las obligaciones a plazo».

Los argumentos esgrimidos para sustentar el motivo son similares a los del recurso de la vendedora.

El incumplimiento resolutorio previsible o anticipado

El hecho de que cuando se produjo el requerimiento resolutorio y cuando posteriormente se presentó la demanda no hubiera vencido el plazo de entrega de las viviendas vendidas sobre plano no excluye la existencia de un incumplimiento apto para fundar la resolución del contrato.

Hay que partir de la base fáctica sentada en la sentencia recurrida, esto es, que las circunstancias existentes cuando se interpuso la demanda (paralización de la obra durante varios meses y existencia de una sentencia judicial que anulaba la licencia de obras) determinaban con absoluta seguridad que la obra no podría estar terminada en la fecha prevista y cuestionaban seriamente la propia terminación de las obras.

Actualmente se reconoce lo que se ha venido en llamar el incumplimiento previsible o anticipado (lo que en la terminología anglosajona utilizada en los textos de los movimientos unificadores del Derecho se ha denominado "anticipatory non- performance"), que puede tener trascendencia resolutoria al igual que si fuera un incumplimiento actual al facultarse al contratante cumplidor a resolver cuando antes del vencimiento del plazo contractual resulta patente que el deudor incurrirá en un incumplimiento esencial. El art. 9:304 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL) establece: «Incumplimiento previsible. Cuando con carácter previo al vencimiento resulta evidente que una parte incumplirá su obligación de manera esencial, la otra parte tiene derecho a resolver el contrato». En términos muy parecidos se expresa el art. 7.3.3 de los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales 2010, que declara: «Incumplimiento anticipado. Si antes de la fecha de cumplimiento de una de las partes fuere patente que una de las partes incurrirá en un incumplimiento esencial, la otra parte puede resolver el contrato». Por su parte, el art. 72.1 de Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías establece: «Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podrá declararlo resuelto».

En España, la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos prevé en el párrafo segundo del art. 1200 : «También podrá el acreedor resolver el contrato cuando exista un riesgo patente de incumplimiento esencial del deudor y éste no cumpla ni preste garantía adecuada de cumplimiento en el plazo razonable que el acreedor le haya fijado al efecto».

Esta Sala ha abordado ya esta cuestión, y ha afirmado en la sentencia núm. 69/2013, de 26 de febrero, recurso núm. 2132/2010 , lo siguiente:

2.3. El incumplimiento resolutorio previsible.

24. En el caso de que las obligaciones recíprocas o las identificadas por las partes como resolutorias tengan señalado término para su ejecución, como regla no puede afirmase el incumplimiento hasta que no haya transcurrido el tiempo fijado. Pero en ocasiones, entre ellas cuando es evidente que el obligado incumplirá de forma esencial porque existe certidumbre objetiva de que el obligado no va a cumplir porque no quiere y así lo ha declarado o, como acontece en el supuesto de autos, porque, además de por otros factores, por razones cronológicas la promotora no podía acabar la obra -paralizada en aquella fecha- y entregar las viviendas en el plazo fijado en el contrato no es preciso esperar a que llegue este para instar la resolución manteniendo, con los costes de toda índole que ello conlleva, la vigencia del contrato.

25. En este sentido apuntan el art. 49 CIM [Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990)] a cuyo tenor "1. El comprador podrá declarar resuelto el contrato: [...] b) En caso de falta de entrega, si el vendedor [...] declara que no efectuará la entrega dentro del plazo [...]"; el segundo párrafo del art. 1200 Anteproyecto LM dispone que "[t]ambién podrá el acreedor resolver el contrato cuando exista un riesgo patente de incumplimiento esencial del deudor y éste no cumpla ni preste garantía adecuada de cumplimiento en el plazo razonable que el acreedor le haya fijado al efecto" y el art. 9:304 PDE, a cuyo tenor "[c]uando con carácter previo al vencimiento resulta evidente que una parte incumplirá su obligación de manera esencial, la otra parte tiene derecho a resolver el contrato".

26. Más aún, la pronta reacción del acreedor ante la evidencia del incumplimiento esencial futuro, se ajusta a reglas de buena fe y, en su caso, puede permitir minimizar los daños y perjuicios derivados para ambas partes del incumplimiento -en el caso de la promotora podía buscar otro comprador y la compradora recuperar lo pagado a cuenta y adquirir otras viviendas-, y de hecho el art. 1211 ALM [Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos] dispone que "[n]o responderá el deudor del daño que el acreedor hubiera podido evitar o reducir adoptando para ello las medidas requeridas por la buena fe [...]" , y el artículo 9:505(1) PDE [Principios de Derecho Europeo de los Contratos] que "[l]a parte que incumple no responde de las pérdidas sufridas por el perjudicado en la medida en que éste hubiera podido mitigar el daño adoptando medidas razonables"-».

Es por tanto conforme al régimen jurídico de resolución de los contratos el ejercicio de la facultad resolutoria cuando el incumplimiento esencial es previsible aunque el plazo de cumplimiento de la obligación no haya vencido. La garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta no supone una garantía de que la obligación de entrega de los apartamentos sería cumplida, y los compradores, ante la previsión del incumplimiento esencial, tenían derecho a recuperar en ese momento su dinero para invertirlo como consideraran conveniente, sin necesidad de esperar a la finalización del plazo de entrega.

DECIMOCUARTO.- Motivo sexto del recurso de casación de la vendedora y quinto del recurso de la avalista

El motivo sexto del recurso de casación de FINCA LOCIRER se encabeza con el siguiente título: «VI.- Infracción del artículo 1105 del Código Civil en relación, asimismo, con el artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil [en relación] y [con] el artículo 1091 del Código Civil ».

El motivo quinto del recurso de casación de la avalista se encabeza con el siguiente título: «Quinto motivo de casación.- Infracción del artículo 1105 del Código Civil , así como la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta».

La argumentación que sustenta uno y otro motivo consiste en que la paralización de la obra es un supuesto constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor.

Los motivos han de ser desestimados.

Valoración de la Sala. Inexistencia de fuerza mayor o caso fortuito

La paralización de la obra como consecuencia de las irregularidades urbanísticas en que incurrió el proyecto presentado por la promotora para obtener la licencia de obra y apertura no son hechos imprevisibles e inevitables, ni ajenos a su esfera de actuación. Por el contrario, son consecuencia de su actuación ilícita, sin que sea óbice la ilicitud en que también incurrió el ayuntamiento al conceder la licencia que hubo de ser anulada judicialmente.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 16 de julio de 2012 aportada por la parte recurrente al rollo de casación no puede servir para estimar la impugnación de las demandadas. Que la Alcaldía de Alicante no hubiera seguido el procedimiento administrativo adecuado para acordar la suspensión de las obras en aquel momento y que tras la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que anuló la licencia de obra y actividad no pudiera ejecutarse la misma provisionalmente sin autorización judicial, no convierte lo acaecido en un caso de fuerza mayor.

Constando que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que resolvió el recurso de apelación confirmó la sentencia del Juzgado que anuló la licencia de obra y apertura, porque el proyecto presentado por la promotora para la obtención de la licencia de obra y apertura incumplía las exigencias urbanísticas, de no haberse suspendido las obras tras la sentencia dictada por el Juzgado (como podía haberse hecho si la Alcaldía hubiera seguido el procedimiento administrativo o judicial correcto) los problemas para los demandantes podrían haber sido incluso mayores puesto que al confirmarse por el Tribunal Superior de Justicia la sentencia anulatoria de la licencia se la obra se encontraría finalizada o al menos una parte sustancial de la urbanización estaría ejecutada con base en una licencia de obra y actividad declarada nula por ilícita, lo que podría haber provocado la denegación de la licencia de primera ocupación o incluso la necesidad de demoler lo construido o parte de lo mismo si las obras no fueran legalizables.

En todo caso, la suspensión de la obra está directamente relacionada con una actuación ilícita atribuible a la promotora, y por tanto situada dentro de su esfera de control, por lo que las posibles irregularidades administrativas en el decreto que en aquel momento se dictó para suspender la obra no pueden excusar, frente a los compradores, el incumplimiento contractual de la vendedora.

Motivo séptimo del recurso de casación de la vendedora

El motivo séptimo del recurso de casación de FINCA LOCIRER se encabeza con el siguiente título: «VII.- Infracción de los artículos 1124 , 1125 y 1091 del Código Civil a la luz del mandato contemplado en el artículo 3 del Código Civil ».

Se alega que la interpretación de los artículos 1124 , 1125 y 1091 del Código Civil por la Audiencia Provincial no tiene en cuenta la incidencia de la crisis económica y su reflejo en el mercado inmobiliario, que determina que los compradores no quieran consumar las compraventas. Afirma literalmente la recurrente que en tal situación «no resulta legítimo el "sobreamparo" que tanto la legislación como la jurisprudencia han otorgado al "desvalido" comprador frente a la "omnipotente" y "abusiva" promotora».

El motivo ha de ser desestimado.

Valoración de la Sala. Interpretación de las normas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas

La recurrente invoca lo que considera es la realidad social para valorar aspectos fácticos, como es la conducta de los compradores y el móvil de su conducta, no para interpretar las normas jurídicas, por lo que desenfoca el significado y alcance del art. 3.1 del Código Civil y plantea cuestiones impropias del recurso de casación.

Tampoco existe prueba de que cuando los demandantes formularon el requerimiento resolutorio, en abril de 2007, existiera una situación de crisis inmobiliaria.

Un recurso de casación no es el medio adecuado para impugnar la política legislativa que según la recurrente sería de "sobreamparo" a los adquirentes de viviendas.

El otorgamiento de tutela judicial efectiva a ciudadanos afectados por graves incumplimientos contractuales derivados de actuaciones urbanísticas ilícitas no constituye un "sobreamparo" de los tribunales a estos ciudadanos.

Costas

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a las recurrentes. También procede acordar la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.