STS 661/2013, 15 de Julio de 2013

Como en un porcentaje elevadísimo de los asuntos en cuya investigación se ha hecho uso de intervenciones telefónicas, no podían faltar en este una buena panoplia de motivos de casación destinados tanto a impugnar las escuchas como a tratar temas adyacentes, denunciando bien la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, bien supuestas deficiencias de las decisiones judiciales que autorizaron esas injerencia, bien la deficitaria respuesta a esas quejas. Por esos derroteros se mueven el motivo primero del recurso de Felisa y Íñigo , (ausencia de indicios, motivación y control judicial de la medida; y nulidad de las declaraciones y todas las pruebas recabadas en fase de instrucción dada la conexión de antijuricidad); así como los motivos segundo (falta de motivación material) y tercero (en que se alegan idénticas cuestiones aunque desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías y extrayendo consecuencias de la nulidad de las escuchas) del recurso articulado por los otros dos condenados.

El motivo segundo del recurso de Felisa y Íñigo es mera secuela de la estimación del primero: se invoca la presunción de inocencia partiendo de la nulidad de las escuchas. En el tercero, se protesta por la ausencia de respuesta cumplida en la sentencia a esos alegatos en coincidencia con el discurso contenido en el primero de los motivos del recurso de Elsa y Germán .

El art. 852 LECrim es denominador común de ese conjunto de alegatos.

En relación a la primera de las supuestas causas de invalidez -insuficiencia de los indicios- se argumenta que la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones se basaba solo en informaciones confidenciales inidóneas como soporte de esa medida. Se descalifica la referencia a las manifestaciones de Remigio apuntando a " Rubia " como vendedora de una papelina, por no haber prestado declaración oficialmente ni habérsele incautado la droga, ni haberse identificado de manera concluyente la ahora recurrente como la tal " Rubia ".

Tal y como sostienen los recurrentes y como acepta la Audiencia con abundantes referencias jurisprudenciales bien elegidas de entre las numerosísimas que aparecen casi a diario en los repertorios, para que sea constitucionalmente legítima la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos así como la necesidad de esa invasión en un derecho fundamental para la investigación. Es imprescindible que efectúe también un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios. La suficiencia de los indicios para justificar las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en el criterio de los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que albergan sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que sostienen ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y ponderativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad (superior a una mera sospecha pero sin necesidad de llegar a los "indicios racionales de criminalidad" que sostienen un procesamiento) estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999, de 5 de abril que encabeza una larga serie de resoluciones constitucionales es un punto de referencia básico. Consideraciones similares a las contenidas en tal pronunciamiento pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

El éxito posterior de la investigación, por otra parte, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).

Esos cánones aparecen superados en el presente caso.

El auto habilitante fechado el 18 de abril de 2008 (folios 9 y ss.) es modélico en lo que supone de exposición teórica sobre los presupuestos habilitantes de una medida como ésta (lo que se desarrolla con encomiable claridad, orden, capacidad de síntesis y rigor); pero extremadamente lacónico y pobre en la valoración del caso concreto: tan solo remisiones al oficio policial. Ese reenvío a la solicitud viene autorizado, por una doctrina jurisprudencial conocida. Estamos ante una "motivación por remisión" que, alejándose de lo deseable, es suficiente para superar los estándares mínimos. En efecto, esa remisión a la solicitud policial y a sus conclusiones legitima para afirmar que el Instructor tuvo a la vista la solicitud, que valoró autónomamente los datos que se le proporcionaban y que se formó un juicio propio al concluir como se expresa en el fundamento de derecho primero (apartados A), 3 y B) que, ciertamente, de los datos expuestos se inferían indicios que sugerían la probabilidad de implicación en labores de tráfico de sustancia estupefaciente y la alta conveniencia de la medida para profundizar en la investigación. Otra cosa es que repuntase innecesario y superfluo reproducir el contenido del informe al que se remitía explícitamente.

Sinteticemos el bagaje de datos indiciarios objetivables que contenía el oficio inicial:

1. Unas informaciones confidenciales apuntan a Germán y a su mujer Elsa , conocida como " Rubia " como posibles vendedores de droga. No es una información genérica (" sontraficantes " v.gr.) sino adobada con detalles específicos (forma de abastecerse; estrategia utilizada para evitar controles...) lo que refuerza su verosimilitud. En efecto, esas fuentes indican que se nutren de droga en Sevilla mediante desplazamientos periódicos, en los que se hacen acompañar de un tercero para el transporte en otro vehículo de la droga; se especifican los lugares habituales de parada...

2. En Sevilla residen los padres de Elsa que cuentan con numerosos antecedentes policiales por tráfico de estupefacientes.

3. Esa misma fuente de información les menciona un viaje planeado para el día 22 de febrero. Se verifica la realidad de esa información y se detiene el coche que conducía el ahora recurrente Germán procedente de Sevilla. No se encuentra droga pero sí una cantidad de dinero, relativamente significativa para esas circunstancias (mil euros) a uno de los ocupantes. Llama la atención que con motivo de esa actuación algunos familiares llegasen a creer que se había procedido a la detención de algunos de los usuarios del vehículo.

4. Noticias también de origen confidencial proporcionan datos sobre la ayuda prestada por otros familiares para almacenar la droga. En las vigilancias por la zona advierten que se paraliza la supuesta actividad de venta cuando se detecta la presencia policial. Con eso queda reforzada la necesidad de la medida en cuanto deviene fácilmente pronosticable el fracaso de otras actuaciones de investigación de menor potencialidad invasora de derechos fundamentales.

5. Remigio , que ha sido visto en la zona, es interceptado (se adjunta el acta de la comparecencia a que dio lugar esa actuación: folio 6). Reconoce haber comprado a Rubia una papelina de cocaína que ya había consumido. Relata que le ha comprado otras veces tanto a ella como a su marido. Rehusa efectuar una declaración "oficial".

6. Tanto Elsa como Germán tienen antecedentes policiales por tráfico de estupefacientes.

El oficio policial, así pues, no se limita a expresar sus conclusiones. Aporta los datos objetivos que las sustentan. Entre ellos destacan las informaciones confidenciales corroboradas mediante vigilancias y seguimientos que confirman esos desplazamientos a Sevilla. La sospecha de que se trataba de viajes para proveerse de droga parece confirmada por las vicisitudes que acompañan un control sobre el vehículo. Y la dedicación a esa actividad ilícita aparecerá refrendada por las manifestaciones de un testigo comprador cuya identidad se facilita.

Así las cosas, el cuadro indiciario era suficiente para que no pueda reputarse contraria a la Constitución la medida acordada por el Juez. Unas informaciones confidenciales, por sí solas no pueden ser idóneas para justificar una intervención telefónica si se blinda el anonimato del informante frente al órgano judicial. La imposibilidad de contrastar o ponderar judicialmente la solidez de la información o la credibilidad de la fuente convertirían al Juez en un mero convalidador de la estimación policial. Carecería de capacidad para hacer, como exige una medida de esta naturaleza, una valoración propia y autónoma edificada sobre datos objetivos. Pero sí pueden servir de detonante de una investigación policial. Si a raíz de ella se obtienen datos que revisten de credibilidad a esas informaciones pues son coherentes con lo relatado por el informador, y cobran una explicación lógica desde la hipótesis suministrada confidencialmente; no cabe hacer tabla rasa de esas informaciones anónimas como si no existiesen. Cuando lo que han transmitido parece confirmarse a través de la obtención de otros datos habrá que valorar aquéllas y éstos. No puede orillarse que la investigación se inicia no por intuiciones policiales sino por informaciones proporcionadas por quienes aportaron además algunos detalles muy concretos como se infiere del oficio inicial. La credibilidad de esas informaciones recibidas se ve reforzada y apuntalada por la comprobación de que en efecto hay signos externos que sugieren relaciones, presentes y pretéritas, con la actividad de tráfico de drogas y que refrendan la forma de actuación descrita por el confidente.

En el presente caso, no estamos ni de lejos ante una mera información anónima. Hay una laboriosa tarea policial de depuración. Informaciones previas y pesquisas policiales posteriores para comprobar aquellas son dos vectores que confluyen y se complementan recíprocamente.

Cuando las informaciones vienen acompañadas de otros datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento corroborador de otros y, por supuesto sin necesidad de desvelar la identidad del informador, unas noticias confidenciales pueden constituir la base indiciaria necesaria para una intervención de las comunicaciones ( SSTS 27/2004, de 13 de enero o 77/2007, de 7 de febrero ). La STS 834/2009, de 29 de julio aclara en ese sentido que la policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente, pero que en ese caso esa no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos, de lo que se infiere que sí puede ser el desencadenante de la investigación y además un dato complementario de una base indiciaria plural.

La Sentencia 248/2012, de 12 de abril insiste en esas apreciaciones: " Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97 ), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo ), y que por ello conviene recordar en su formulación original.

Decía dicha resolución que "la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española ) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma . Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882.

En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales.

En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma , ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española . En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim ., conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 217/89 , 303/93 o 35/95 ), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96 , de 20 de Septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información , siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 )...".

No es relevante que no se tomase declaración al testigo ni se realizase una inexigible "mini-instrucción" preliminar previa a las escuchas, como sugiere uno de los recursos.

El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. La exigencia de que los datos facilitados por la Policía sean objetivables en el sentido de "contrastables" no equivale que efectivamente hayan sido contrastados. Por eso las manifestaciones de Remigio , aún no hechas a presencia judicial, son valorables a los efectos de una intervención telefónica en una fase embrionaria del proceso penal en que no rigen con plenitud ni el principio de inmediación ni el de contradicción.

Se denuncia también falta de control alegando la deficiente motivación de los autos de prórroga.

Tampoco es acogible esta queja. En los momentos en que van recayendo el Instructor tiene a la vista los informes y correspondientes solicitudes policiales que vienen dando cuenta de los resultados de las intervenciones. En los sucesivos autos se contienen referencias concretas -las conversaciones señaladas en cada solicitud de prórroga-, además del correspondiente aparato teórico, sistemáticamente reproducido en cada auto de prórroga o ampliación.

Al acordarse cada prórroga, el Instructor cuenta con información de la que resulta la procedencia de la prolongación de la escucha: aparecería como una medida ilógica cancelar la intervención. En ese contexto de sucesivas informaciones que siguen al oficio inicial, tan elocuente y rico, la motivación es contextual, no digo aislado que deba evaluarse al margen de las actuaciones, extrayéndola del marco en que emerge. Sobra explicar lo obvio: cada uno de los oficios -las conversaciones relevantes son destacadas- interesando la prórroga, y el contexto de toda la investigación justificaban el mantenimiento de la observación de las comunicaciones.

No era necesario volver a explicitar cada vez lo que el Instructor ya conocía, ni exponer reiterativamente lo que ya constaba.

Una cosa es que no pueda darse por supuesto que con la mera intervención inicial basta para tener por motivadas las sucesivas prórrogas indefinidamente, y otra es que esas específicas motivaciones hayan de contextualizarse; es decir, examinarse en relación al material obrante en la causa: se apoya en los sucesivos y periódicos informes.

Que no se hayan dictado autos singularizados de cese no significa falta de control. Si se agotó el plazo ex lege cesa la observación sin necesidad de resolución adicional específica.

Se quiere ver en el auto de fecha 20 de mayo (folios 46 y ss) una manifestación de falta de control. Se aduce que como había transcurrido ya el plazo había de procederse a una nueva intervención y por otra parte, que se basa en una sola conversación sin valor incriminatorio.

Es verdad que el inicial auto de intervención estaba fechado el día 18 de abril de 2008 y fijaba el plazo de un mes; y que la prórroga (en la que se reiteran los argumentos y que es desde el punto de vista de la motivación paralelo al auto inicial) se acuerda por Auto de 20 de mayo. Pero se omite decir que en la petición de prórroga, fechada el 19 de abril, se especifica que la intervención no se hizo efectiva hasta el 22 de abril (esto no resuelve la cuestión); y, sobre todo, que no se lleva a cabo ninguna escucha posterior al 18 de mayo y hasta que se acuerda judicialmente la prolongación de las observaciones. Ese auto de prórroga además de esa conversación resaltada que en el marco en que se produjo era bien sugestiva, venía acompañado y respaldado por un manuscrito anónimo (folio 39) de un vecino que fortalecía y ratificaba los indicios.

Además se alude al oficio de fecha 2 de junio tras el que, según se alega, se dicta nuevo auto sin valoración adicional alguna. Pero eso es lógico. Ese auto se limita a ampliar la observación a otra línea utilizada por los mismos implicados. Resulta obvio (folio 54) que si ese teléfono es usado por alguien que ya tenía intervenidas otras líneas, sobra una motivación complementaria: basta con haber comprobado que también usa ese teléfono.

Se dice, en otro orden de cosas, que el auto de 16 de junio (folios 86 y ss) tampoco tiene soporte por cuanto en el ínterin no había surgido ninguna conversación de interés; así como que el de 17 de julio (folio 211) está dictado fuera de plazo. Pero el 16 de julio no hubo observaciones (folio 282); cuando además hasta ese día habría que considerar vigente la anterior prórroga. Además esa nueva prórroga venía precedida de un oficio con informaciones muy relevantes (folios 180 y ss.). Y el auto de 16 de junio constituye una extensión de la medida a otras líneas telefónicas usadas por los mismos, no una prórroga. Para la ampliación, como se ha dicho, basta que subsistan los indicios más la constancia del uso de las nuevas líneas.

Cuando una persona está sometida a investigación fundadamente y se ha acordado la intervención de alguno de sus teléfonos, la intervención de una nueva línea que se descubre usada también por tal persona, no es necesario más razonamiento que esa constatación. No es preciso cada vez volver a reproducir los indicios que fundaron la primera intervención o que han determinado las prórrogas.

Continuando con la contestación a cada una de las denuncias procede detenerse ahora en un argumento original. Se alega que no se amplió la intervención a los teléfonos de Felisa y Íñigo pese a poder deducirse su implicación: se estaban escuchando sus conversaciones sin autorización judicial. No es así. Había autorización judicial para observar las comunicaciones de Germán y Elsa . Estos son los interlocutores. El argumento blandido se puede utilizar en sentido contrario, no había necesidad de intervenir más teléfonos, si con los ya intervenidos la investigación avanzaba. No puede aceptarse esta forma de razonar: obviamente siempre en una conversación intervienen otras personas aparte de la que es objeto de observación. Si no había necesidad de la intervención de los teléfonos de los referidos con la consiguiente invasión de su intimidad pues se desvelarían todas sus conversaciones, y era suficiente con controlar los diálogos con los dos iniciales sospechosos, lo correcto cabalmente es lo que se hizo. Es paradójica la queja de dos acusados ¡por no haberse adoptado frente a ellos una medida muy invasiva de su intimidad!

El control judicial de la ejecución de la medida; implica que, una vez autorizada la injerencia, la Autoridad judicial no se desentienda de su marcha. Ha de supervisar sus resultados y más en concreto, las posibles prórrogas o nuevas intervenciones. De esa forma podrá ordenar el cese en el momento en que claudiquen los motivos que la determinaron y podrá efectuar con conocimiento la necesaria labor de ponderación cada vez que se solicita una prolongación. Ese control se verifica requiriendo a quienes se encargan materialmente de las escuchas para que informen periódicamente y a través de esos informes que se van elevando al órgano judicial, también cuando surgen incidencias de relevancia. De esa forma el Juez vigila el desarrollo de la medida. Mientras no cese la intervención, las deficiencias en el control o en la incorporación de las escuchas pueden incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, STC 220/2006, de 3 de julio ), máxime cuando se acuerda una prórroga (como en este caso), basándose en las anteriores escuchas no controladas. Aquí el examen de las actuaciones luego secuenciado en la sentencia evidencian que no falló ese control.

Existió una periódica y puntual información al instructor mediante oficios detallados. El Instructor, si duda, podrá recabar nuevos datos; o exigir una ampliación de la información. Las solicitudes de nuevas intervenciones o prórrogas realizadas por el equipo policial de investigación van siempre adornadas con una dación de cuenta de los resultados y la marcha de la investigación: más allá de que la literatura de los diferentes autos sea reiterativa y genérica, materialmente no hay la más mínima base para presumir que el instructor abdicó de sus funciones y se limitó a convertirse en un mero convalidador de la actuación policial. Antes bien, al contrario. Se le iba poniendo periódicamente a su disposición la información necesaria para acordar la prolongación de las escuchas.

Todos los motivos tratados han de ser desestimados.

El motivo segundo del recurso de Felisa y Íñigo , está íntimamente vinculado al anterior aunque presenta un enfoque diferente. Partiendo de la nulidad de las intervenciones telefónicas, que da por supuesta y no razona específicamente, concluye, de la mano de la teoría de la conexión de antijuricidad (ya anunciada en el primero de sus motivos), que la nulidad de las escuchas ha de extender por el efecto reflejo consagrado en el art. 11.1 LOPJ la ineficacia a los resultados de la intervención de droga.

Resultan claras dos cosas:

1. Nada hay que objetar a la tesis del motivo: si las escuchas eran nulas, la ineficacia ha de alcanzar a la prueba obtenida como consecuencia de las intervenciones telefónicas.

2. Esa premisa inicial carece de aplicación al presente supuesto: las intervenciones telefónicas se han ajustado a las previsiones legales y constitucionales como se ha razonado en los fundamentos jurídicos anteriores.

Eso priva de todo sustento a este motivo que debe ser rechazado.

El motivo tercero del recurso de Felisa y Íñigo y el primero del recurso de Germán y Elsa protestan por la falta de motivación de la sentencia de instancia, lo que hacen entroncar con toda corrección en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

Se refieren a la falta de motivación tanto en el razonamiento sobre la nulidad de las escuchas, como en el relativo a la participación de los recurrentes en los hechos.

No pueden acogerse esas quejas.

Lo que se dijo en relación a la motivación de los autos de injerencia cabe predicarlo también en cierta medida y mutatis mutandi de la Sentencia de la Audiencia. Es verdad que no razona de forma totalmente autónoma. Para descartar la nulidad alegada de las escuchas se contentan con realizar un correcto "volcado" de algunas resoluciones de esta Sala sobre la materia y reproducir la solicitud inicial. No es un modelo de argumentación, pero es suficiente. El examen del oficio permite afirmar la corrección del Auto de injerencia, así como la de la decisión de la Audiencia refrendando esa corrección. En definitiva, si existe algún déficit en la sentencia, de construcción desde luego mejorable, estriba en omitir la tarea de síntesis recopilatoria de los indicios que se ha efectuado aquí en un fundamento anterior para poner de manera expresa y no solo sobreentendida esos indicios frente al espejo de la doctrina jurisprudencial que antes se ha entretenido en detallar. Falta la fase conclusiva del razonamiento pues se da por suficientemente evidente. Hubiese sido preferible eludir esa elipsis y apurar el razonamiento. Pero la motivación es bastante. El lector de la sentencia comprende las razones de una decisión que no es arbitraria.

Era deseable un mayor aparato argumentativo que complementase la pura transcripción del oficio policial y la transcripción de un nutrido grupo de fragmentos jurisprudenciales. No obstante la lectura de la sentencia permite advertir inequívocamente las razones sopesadas para rechazar las alegaciones relativas a la nulidad de las escuchas; y revisar su corrección.

El motivo primero del recurso de Elsa y Germán , centrado en este aspecto, decae.

Pasemos a analizar la denuncia de falta de motivación en cuanto a la participación de Íñigo y Felisa en el delito.

La jurisprudencia de esta Sala Segunda viene destacando en los últimos años la necesidad de una motivación completa y cumplida. La STS 396/2006, de 12 de diciembre resalta que la infracción del deber de justificar la convicción vulnera lo prescrito el art. 120,3 y 24,1 CE : "lo ofrecido en todos los casos y a través de esa tautológica reiteración, es sólo una síntesis conclusiva del resultado de la prueba, con la simple indicación de algunas fuentes (imputados, testigos y documentos), sin el menor análisis concreto de los elementos probatorios de cargo y descargo" que justifica la "expresión de perplejidad de los recurrentes, cuando se interrogan acerca del porqué de la atribución de valor convictivo a ciertos datos, y de la razón por la que otros carecieron de él para la sala, que, ciertamente, guarda silencio acerca de la ratio decidendi sobre tales particulares.".

"...lo cierto -prosigue esa sentencia- es que la prueba no opera por sí misma y de manera autoevidente, sino a través de la valoración, necesariamente racional y expresa, de que el tribunal debe hacerla objeto. Pues, tanto los afectados por la sentencia como quien conozca de ella en vía de recurso, además de tener constancia del material probatorio, deben ser informados de lo que ha visto en él el juzgador. O lo que es lo mismo, han de conocer tanto su conclusión en tema de hechos, como las premisas probatorias de éstos. Especificación que obliga al juzgador a identificar y analizar los elementos de convicción estimados relevantes, con suficiente expresión en la sentencia, para que ésta sea realmente inteligible y se autoexplique con claridad bastante. Y, también, en la medida necesaria, a justificar el descarte de los tenidos por irrelevantes, cuando éstos aparezcan dotados de alguna calidad informativa.... Esta sala entre otras, en SSTS como la nº 855/06, de 12 de septiembre , 123/2004, de 6 de febrero y 279/2003, de 12 de marzo , ha explicado, en concordancia con conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el deber de motivar -que, como es sabido, tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la ratio que funda la decisión, pero también permitir al propio tribunal un control de la racionalidad y rigor del propio discurso- no se satisface (ni siquiera en el caso del Jurado) con la mera alusión global a las fuentes y los medios de prueba llevados al juicio. Que haría imposible formar criterio acerca de la racionalidad y el fundamento del juicio de hecho de la sala, que, incorrectamente, reserva para sí la razón de haber decidido como lo hizo".

No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la Sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparece como un fruto del raciocinio y no como algo arbitrario o producto exclusivo de la voluntad. Se consigue así tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión. Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión. Además, el deber de motivación ejerce también una función disciplinaria del proceso mental decisorio.

Esa pluralidad de funciones, sintéticamente apuntada, ha hecho al Tribunal Constitucional enlazar el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120 CE ) con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1). Se ha generado una profusa jurisprudencia (por todas, SSTC 116/1998, de 2 de junio , 185/1998, de 25 de septiembre o 209/2002, de 11 de noviembre ), que no es necesario exponer por ser bien conocida y estar suficientemente asentada, también a nivel de jurisprudencia ordinaria.

La motivación ha de alcanzar los extremos fácticos y debe estar especialmente asentada cuando nos enfrentamos a una sentencia condenatoria.

Sentadas estas premisas hay que concluir que en cuanto a la participación en los hechos de los acusados no se llega a un déficit relevante a estos fines: es patente y fluye de la sentencia que la imputación se basa en las intervenciones telefónicas. Lo que aparece como evidente, se muestra pero no es necesario argumentarlo extensamente.

Alguna razón, no obstante, acompaña a los recurrentes en su queja. Es muy "tacaña" en explicaciones la motivación fáctica, aunque no tanto como para situarse por debajo de los estándares mínimos. No tiene relieve casacional. Devolver la sentencia para completar la motivación es solución que solo procede cuando es marcadamente insuficiente, no es subsanable, e impide conocer las razones de la condena o fiscalizarlas adecuadamente en casación. Los recurrentes vinculan la falta de motivación (motivo tercero) a la presunción de inocencia (motivo cuarto). El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aconseja entrar al fondo siempre que sea posible eludiendo respuestas jurisdiccionales dilatorias salvo que sean imprescindibles.

Como recuerda, entre otras, la STS 457/2013 de 30 de abril el derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a -) ó 16/2012, de 13 de febrero ). Se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

Los recurrentes Felisa y Íñigo vertebran su queja sobre la ausencia de motivación (motivo tercero). Pero la vinculan con corrección a la presunción de inocencia en su motivo cuarto. Antes en el segundo se protestaba por su invalidez. La ausencia o insuficiencia de motivación puede ser esencial -material, por así decir-, esto es, manifestación de la imposibilidad de fundar la convicción en el cuadro probatorio desplegado; o puede ser formal, es decir muestra del incumplimiento de un deber constitucional exigible a quienes ejercen tareas jurisdiccionales y que se vincula al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 120 y 24 CE ).

En el primer caso, menos frecuente, podríamos hablar, advirtiendo del riesgo de una excesiva conceptualización formal y por tanto empobrecedora, de inmotivabilidad ( STS 457/2013 ). Nos moveríamos en el territorio exclusivo de la presunción de inocencia. La insuficiencia de la motivación no sería más que la manifestación externa de la inexistencia o insuficiencia de la prueba. La casación de la sentencia abrirá paso a un pronunciamiento absolutorio. En el segundo caso -deficiencias en la plasmación de la motivación fáctica en la literatura de la sentencia- la respuesta no podrá ser tan drástica: se impondrá la anulación de la sentencia para que el defecto sea subsanado, única manera de comprobar si se trata de un supuesto de ausencia de prueba suficiente; o, por el contrario, si existe probanza apta para destruir la presunción de inocencia pero presentada con un déficit de motivación que debe ser subsanado. Eso es lo que sucedería aquí si diéramos la razón a los recurrentes.

La sentencia en efecto es parca en la motivación fáctica respecto de estos dos recurrentes. Pero no es determinante de la nulidad. En el contexto, la motivación reviste el mínimo de idoneidad en la medida que permite conocer las razones de la condena y revisar la suficiencia probatoria y la razonabilidad de la convicción.

En ocasiones una mera referencia a un medio probatorio como las escuchas puede integrar una satisfactoria motivación fáctica cuando éstas son escasas y concretas o cuando son un elemento que refuerza o apuntala la convicción extraída de datos más "autoevidentes".

Ayudan a comprender esta idea algunos ejemplos. Si hay, v.gr., un solo testigo que de manera inequívoca y clara señala al inculpado como autor de unos hechos, puede bastar como motivación del juicio histórico la referencia a la única testifical si no ofrece fisura alguna y ningún imaginario observador atisbara motivo alguno de incredibilidad. Pero si son múltiples los testigos, con manifestaciones contradictorias y vacilantes, la referencia genérica a la prueba testifical estará muy lejos de satisfacer esta exigencia de todo pronunciamiento jurisdiccional.

Algo paralelo sucede aquí. Tras la referencia del hecho probado, centrada en la venta a los otros dos acusados de cocaína entregada en Sevilla un día concreto, en el fundamento de derecho primero se alude expresamente a una serie de conversaciones telefónicas que fueron reproducidos en el juicio oral. Combinadas con la secuencia que llevó a la detención permiten reconstruir sin dificultad el iter deductivo que lleva de esos datos a la convicción de que estos recurrentes habrían proporcionado la droga.

No es imprescindible detallar todas las escuchas y su valoración. Era conveniente ciertamente aflorar ese iter discursivo que conduce al Tribunal a la interpretación de las conversaciones en términos incriminatorios, pero es suficientemente evidente como para no extraer de esa concisión expositiva mayores consecuencias.

La presencia de prueba más directa, como es la ocupación de droga en unas coordenadas geográficas y cronológicas concretas, completada con una referencia a unas específicas escuchas basta. No estamos ante una vaga y genérica referencia a las intervenciones. Se conoce en qué contexto se enmarcan y se infiere cómo son interpretadas por la Sala interconectándolas con datos objetivos (ocupación de la sustancia a los coprocesados interlocutores). Era deseable un esfuerzo motivador complementario, pero no imprescindible.

La sentencia de instancia como reconoce el Fiscal es mejorable en este punto. Pero de cualquier forma alcanza un mínimo. Las escuchas son tan elocuentes que basta examinarlas y ponerlas en relación con la ocupación de la droga y los movimientos de dinero -que estos recurrentes llegarían a reconocer (aunque luego su declaración no fue ratificada en el acto del juicio oral), para alcanzar la conclusión a que llegó la Sala de instancia. La motivación no se edifica en el vacío, sino en un contexto. Se dirige en primer lugar a quienes están en condiciones por ser partes y haber presenciado el juicio oral, de conocer las actuaciones. En una motivación pueden existir "sobreentendidos" que no precisan ser desarrollados.

En este caso la remisión a las observaciones telefónicas y en concreto las escuchas efectuadas sobre el teléfono 651059269 son muy concluyentes. Era muy bueno que la Audiencia se hubiese mostrado menos perezosa a la hora de desmenuzar ese razonamiento, pero es verdad como apunta al Fiscal que si la motivación se dirige a quienes conocen la causa, y la sentencia se remite a las grabaciones reproducidas y que aparecen en los folios 216, 230, 261, 331, 339, 442 447, 452, 456, 458, 462, 467 y 469 a 472 y su lectura combinada con la secuencia de hechos (ocupación de droga, viajes) lleva a una cuasi evidencia, puede estimarse in casu que ese sustento del juicio fáctico supera los cánones mínimos. Un largo párrafo del fundamento de derecho primero se cuidó de reseñar en concreto e individualmente las conversaciones tomadas en consideración.

La falta de motivación suficiente de un pronunciamiento absolutorio de la sentencia que utilizan como argumento los recurrentes, no puede aducirse: entre otras cosas porque para una absolución la exigencia de motivación es muy inferior. Basta con no tener motivos para condenar. Ese es un poderosísimo y definitivo motivo para absolver.

No puede negarse la presencia de prueba rodeada del mínimo de motivación explícita en parte, e implícita y sobreentendida en otra, que legítima la condena.

Procede la desestimación de los motivos tercero y cuarto del recurso de Íñigo y Felisa .

La atenuante de dilaciones indebidas -que se reclama en el motivo quinto de Felisa y Íñigo - ha sido apreciada. Hay un error interno en la sentencia, pero sin trascendencia. Expresamente se aprecia la atenuante - "Y sí concurre la atenuante de dilación indebida (véanse folios 688 a 671) pues durante los cuales se paralizaron sin justificación la causa-." Luego, en verdad en la parte dispositiva de la sentencia se dice " sin la concurrencia de circunstancias modificativas". Es evidente que se trata de un lapsus susceptible de ser corregido en cualquier momento ( art. 267 LOPJ ) de lo que se puede dejar constancia aquí a los efectos procedentes.

Crece el confusionismo -como igualmente advierte el Ministerio Público- ante la argumentación desenvuelta a la hora de individualizar la pena. Se alude al art. 66.1 CP con lo que se evidencia que se arranca de la apreciación de la atenuante. Pero luego se introduce una referencia al art. 70 que despista. De cualquier forma esa alusión al art. 70 CP puede explicarse: en su párrafo segundo encontramos una regla que disciplina la formación de la mitad inferior o superior de la pena y cuya cita es pertinente en este supuesto.

En todo caso, lo decisivo es que la pena se ajusta a las exigencias legales, pues se encuentra en la mitad inferior; que la Sala se ha atenido a la regla del art. 66.1 CP ; y que estamos ante una omisión en la parte dispositiva que puede ser enmendada por otro cauce que pone la ley en manos del Tribunal ( art. 267 LOPJ ).

La pena se ajusta a la estimación de esa atenuante. No es correcta la deducción de los recurrentes de que no ha sido sopesada la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. La ubicación del quantum penológico en su mitad inferior según la interpretación de los recurrentes, solo tendría como causa la inexistencia de antecedentes penales.

No es así: obedece a la atenuante. La ligera elevación sobre el mínimo posible es ponderada. También aquí era deseable una mayor explicación pero la importante cantidad de cocaína ocupada y la persistencia de la actividad justifican ese leve incremento. La necesidad de reservar espacios penológicos para casos más leves -piénsese en la venta exclusiva de unas pequeñas dosis- es razón suficiente que, aunque no esté explicitada, fluye naturalmente de la sentencia, para legitimar ese quantum penológico.

Procede la desestimación del motivo quinto de este recurso.

Se quejan también de falta de motivación pero en relación a la pena efectivamente impuesta los recurrentes Germán y Elsa en el cuarto motivo de su recurso.

En cuanto al delito contra la salud pública vale el razonamiento ya expresado. La orfandad motivacional en esta faceta de la individualización puede subsanarse en casación pues de la sentencia se desprenden factores suficientes para justificar la duración elegida.

Se estima un atenuante: la sentencia se mueve en la mitad inferior.

La razonable hipótesis de conductas menos graves con igual tipificación penal y la necesidad de evitar una igualación por debajo de supuestos muy diferentes representa una explicación suficiente del no exacerbado incremento de la pena privativa de libertad sobre el mínimo posible realizado. No tendría lógica, aunque en ocasiones se pueda acudir a ese expediente convertir la ausencia de motivación en una suerte de atenuante privilegiada que, yendo más lejos que las atenuantes del art. 21, conduzca a imponer el mínimo legal. Aquí las razones son deducibles de la sentencia. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

El motivo extiende la queja a la pena señalada al delito contra la seguridad vial: no se opta por multa o trabajos en beneficio de la comunidad que son penas alternativas, ni se explica por qué se descartan esa disyuntiva legal, tan legal como la prisión.

La pena privativa de libertad elegida se ajusta a las previsiones legales pero es facultativa, lo que obliga a una motivación especifica ( STS 596/2013, de 2 de julio ), exigida no directamente por el art. 72 CP (que solo se refiere a la extensión de la pena), pero sí por el art. 120.3 CE : si el Tribunal hace uso de una discrecionalidad en la elección de la sanción que ha depositado en sus manos el legislador, ha de razonar siempre que se incline por la opción más perjudicial al acusado.

Otra vez, como en el motivo anterior, se puede lamentar que la sentencia no refleje esa motivación. Pero también, otra vez, las razones para esa elección se pueden extraer con naturalidad de la propia sentencia.

De un lado, el coche se utiliza con fines delictivos. Esa circunstancia es radicalmente diferente a la de quien conduce un vehículo sin licencia por razones laborales o por necesidad o por motivaciones más "nobles".

Además han de traerse a colación los fundamentos de esa previsión de penalidades alternativas previstas por el legislador. Las alternativas en este delito responden a la inconveniencia de la obligatoriedad de la pena de prisión, pena disocializadora. Se quiere abrir paso a la posibilidad de evitar la prisión. Aquí no está presente ese fundamento: el recurrente ha sido condenado a otra pena privativa de libertad de mayor duración que hace inevitable su ingreso en prisión.

Siendo fácilmente subsanable el déficit motivador también en este extremo, esa será la solución adecuada: desestimación del recurso con arreglo a la doctrina de esta Sala que ha declarado que el defecto de motivación puede ser subsanado en casación en aras del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican la opción del Tribunal. La alternativa abocaría a la devolución de la causa al Tribunal con los consiguientes retrasos y perjuicios para el propio recurrente ( STS 19/1997, de 21 de enero ó 169/1997, de 14 de febrero ). Aunque en un planteamiento estrictamente dogmático la solución ante la ausencia de motivación radicaría en el drástico remedio de la nulidad y reenvío para motivación al Tribunal de Instancia ( STS 383/1997 ); en la doctrina jurisprudencial se han abierto otras vías.

Por eso resulta más plausible la subsanación en casación del defecto siempre que sea posible ( STS 1112/2000, de 16 de junio ), sin desechar en los casos más extremos la alternativa de la nulidad. En este supuesto es perfectamente factible como resulta de lo razonado.

Hay que desestimar también este motivo.

La desestimación de todos los recursos lleva a condenar a los recurrentes al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ).