STS 573/2013, 18 de Junio de 2013

El Juzgado Central de Instrucción nº 3, instruyó sumario nº 42/2008, contra Severiano , Alonso , Aquilino , Jose Antonio Victorino y Dolores , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 17 de enero de 2012, en el rollo nº 80/2005, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO .- Desde finales de 2004 y durante el año 2005, los dos personas relacionadas con este procedimiento, pero no juzgadas en el mismo, denominados A y B, y los cuales no se hallan a disposición de este tribunal, pudieron haberse concertado para crear en España, principalmente en Valencia, una infraestructura criminal capaz de desarrollar una doble actividad de distribución de sustancias estupefacientes. Para las operaciones de transporte y distribución de droga utilizaban una red de correos que introducían la droga en España, bien ocultándola en su equipaje, bien en sus cuerpos, como mulas. Una vez en España, se servían de otras personas que preparaban y manipulaban la sustancia estupefaciente en distintos inmuebles de Valencia, como responsables de su suministro, para después proceder a su distribución y venta tanto en España como en el extranjero, para lo cual, utilizaban a otras personas como correos. En esta estructura, A y B podían haber dirigido la organización y daban instrucciones a otros individuos para gestionar y preparar el transporte de la droga a través de los correos, como es el caso de Severiano o de Victorino o Dolores ; a su vez podían haber controlado y preparado el suministro de sustancias estupefacientes en los distintos inmuebles de la organización, con otras personas que no se hallan a disposición del tribunal- en la Fuencaliente de Valencia, y otra en la Colaraga de Valencia.

SEGUNDO.- La organización disponía de un numero de correos que efectuaban los viajes para la introducción de la sustancia estupefaciente en España, como Aquilino y otro que no se halla a disposición del tribunal- y para su ulterior distribución tanto en nuestro país como en el extranjero, como ocurrió con un tercero denominado C y Jose Antonio (en un envío a Italia). Como consecuencia de las investigaciones practicadas por la Brigada de Estupefacientes de Valencia, se desarrollaron distintas actuaciones para desarticular el grupo liderado por los procesados y proceder a su detención. A través de las investigaciones realizadas y las observaciones telefónicas autorizadas judicialmente, se averiguó que mientras A y B daban instrucciones a los miembros del grupo y controlaban a los correos, como pudo haber sido con un procesado rebelde, para enviar la droga, la actividad de otros rebeldes consistía en controlar el suministro de sustancias estupefacientes a través del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000 puerta NUM001 , participando el primero asimismo en labores de vigilancia relativas a este inmueble, mientras la segunda se ocupaba también de realizar los pagos necesarios para el transporte de la droga.- Para facilitar el suministro de las sustancias estupefacientes, los procesados, bajo la dirección de A y B, contaban con el inmueble mencionado de la DIRECCION000 y con el establecimiento "Able God" sita en la calle Arquitecto Gascó nº6. En la fecha de su detención, el 6 de febrero de 2005, se procedió a la detención de los procesados Juan , alias " Birras ", Marino , Millán y Onesimo en relación con un presunto envío a Onesimo como correo de droga, si bien estos hechos no son objeto de enjuiciamiento en este caso. Así, ese día, Juan alias " Birras " y Onesimo se desplazaron en el vehículo Renault 19 Chamade matrícula YY....Y a la estación de autobuses de Valencia, momento en el que se procedió a su detención.- En el momento de su detención, un procesado rebelde se disponía a viajar a Milán, portando una maleta con un álbum de fotos en cuyas tapas llevaba oculto tres bolsas de plástico con 496 grs de cocaína y una pureza de 45,9% y otras tres con 498 grs de heroína y una pureza del 43% (f.2892) Asimismo, se le intervino 175 euros, un billete de tren para el trayecto Barcelona-Milán y un teléfono móvil. El valor de mercado de la sustancia estupefaciente intervenida asciende respectivamente a 78.954 euros y 37.054 euros.

En la detención de Juan , alias " Birras ", se le ocupó 130 euros, dos juegos de llaves correspondientes al domicilio de la DIRECCION000 y del vehículo Renault 19 Chamade matrícula YY....Y en el que se habían desplazado a la estación de autobuses y dos bolsitas de plástico conteniendo una sustancia, marihuana, con un peso neto de 1,5 y 2,8 grs que portaba en la chaqueta y en un calcetín. Marino y Millán fueron detenidos en el domicilio sito en la DIRECCION000 en el que residían. A Millán se le intervinieron 60 euros, 110 francos suizos, y 455 libras esterlinas. En el registro practicado en el domicilio sito en la DIRECCION000 se intervino dos bolsas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 98,08 grs y una pureza del 64,7% y 97,5 grs de la misma sustancia con una pureza del 55,1%; una bolsa de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 26,78 grs y pureza del 51,9%, distribuida en seis envoltorios; una balanza de precisión; un neceser con 1340 euros y 6575 libras esterlinas; así como cuatro rollos de papel plástico transparente, un rollo de cinta aislante de embalar, un rollo de celofán, un paquete de bolsas de autocierre y paquetes de bolsas de plástico transparente. Asimismo, se intervino numerosas joyas, colgantes, gargantillas, anillos, pendientes y otros efectos producto de la venta de sustancia estupefaciente. El valor de mercado de la sustancia estupefaciente intervenida en este domicilio asciende a 42.860 euros.- En el registro practicado en el establecimiento "Able God", sita en la calle Arquitecto Gascó numero 6 bajo, se intervino fotocopia del pasaporte de Marino , bolsas de plástico de diversos tamaños, dos rollos de plástico para envolver, dos bolsas conteniendo a su vez otras bolsas pequeñas así como 6 paquetes de bolsas con cierre hermético con las mismas características que presentaban las intervenidas en el domicilio sito en la DIRECCION000 .

CUARTO.- Pese a estas detenciones, en los primeros días de febrero de 2005, A y Severiano continuaron sus actividades encaminadas a la introducción de sustancias estupefacientes, de forma que organizaron el envío de droga a través de un correo, Aquilino , con quien mantuvieron diversas conversaciones telefónicas para facilitar su viaje a Togo y recoger allí la droga. Como quiera que Aquilino debía negociar el precio de la sustancia estupefaciente, se comunicó durante los días 14 de febrero y siguientes con Bartolomé para que éste le enviara el dinero necesario para comprar a cocaína.- Finalmente, en fecha 20 de febrero de 2005 se detuvo en el aeropuerto del Prat en Barcelona a Aquilino quien procedente del vuelo de Amsterdam portaba en el interior de su cuerpo 86 cápsulas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 897,500 gramos y una pureza de 70,5%. Durante los días siguientes, toda vez que Laureano y Severiano fueron informados de la detención de Aquilino , mantuvieron diversas conversaciones telefónicas acerca de la estrategia a seguir y el contratiempo que suponía la intervención de la sustancia estupefaciente. El valor de mercado de la sustancia estupefaciente ocupada a Aquilino es de 71.985 euros.

QUINTO.- En fecha 6 de marzo de 2005, en el marco de esta actividad, como consecuencia de las conversaciones detectadas entre Laureano y Jose Antonio de las que se desprendía que éste iba a viajar a Barcelona portando sustancia estupefaciente, fueron detenidos en la estación de tren de Barcelona Sants los acusados Jose Antonio , Victorino alias " Birras " y Dolores alias " Graciosa " Victorino y Dolores se ocupaban de asegurar el viaje de los correos para lo cual, en este trayecto que debía realizar Jose Antonio a Milán, se citaron con él en la estación y le entregaron el billete de tren. En el momento de su detención Jose Antonio portaba en el interior de su cuerpo un total de 27 cápsulas que una vez analizadas resultaron ser cocaína con un peso neto de 339,44 gramos con una riqueza de 67,8 %. El valor de mercado de la sustancia estupefaciente ocupada es de 26.110 euros.

SEXTO.- Finalmente, unos días después, en fecha 8 de marzo de 2005, se procedió a la detención de Laureano , Severiano , principal colaborador de Bartolomé , Alonso , y Luis Enrique y Pelayo . En el momento de la detención de Laureano , cuando abandonaba su domicilio sito en la Proyecto nº NUM002 , puerta NUM003 , el procesado se dio a la fuga, lanzando distintos efectos, teléfonos móviles y una bolsa que presentaba restos de productos químicos y de cocaína, restos de cinta aislante y de bolsas más pequeñas. En el registro practicado en su domicilio se intervino 300 euros en billetes, 4 rollos de cinta aislante, un rollo de precinto y dos rollos de cinta y documentación relativa a transferencias bancarias así como distintas libretas en entidades financieras. Severiano era la persona de confianza de Laureano , de forma que se ocupaba del pago a los correos, gestionar los billetes de viaje, y asegurar el transporte de la droga. Mientras, que otra persona que no se halla a disposición de este tribunal) en un escalón inferior, participaba en la ocultación, custodia de la droga y control personal de los traslados de la sustancia estupefaciente. En el momento de la detención de Severiano y Pelayo cuando abandonaban el domicilio sito en la DIRECCION001 , NUM004 , NUM005 de Valencia, se ocupó a Severiano 420 euros y las llaves de este domicilio en el cual se encontraba Luis Enrique A resultas de la entrada y registro practicada, interviniendo en el mismo repartido en tres bolsas distintas 100, 100 y 48 grs de cocaína con una pureza del 71%, 70% y 70,9%, así como una balanza de precisión, y numerosos rollos de celofán, cinta aislante y bolsas de plástico preparadas para manipular y empaquetar la sustancia estupefaciente. El valor de la sustancia estupefaciente aprehendida es de 14.880 euros." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a Alonso del delito contra la salud pública y otro de blanqueo de capitales por los que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas causadas a su instancia y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado respecto a la misma. Del mismo modo debemos absolver y absolvemos a Dolores , Aquilino y Jose Antonio por el delito de blanqueo de capitales del que venían siendo acusados.

Que debemos condenar y condenamos a:

A Severiano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de prisión por tiempo de nueve años y multa de 462.000 euros, e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Aquilino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de cinco años de prisión, multa de 462.000 euros, e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Jose Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública la pena de cinco años de prisión y multa de 462.000 euros, e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

A Victorino , como autor criminalmente responsable De un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, multa de 462.000 euros , e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Dolores como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, multa de 462.000 euros e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Todos abonarán las costas en proporción

Es procedente, de conformidad con lo prevenido en los artículos 127 y 374 del Código Penal y art. 6 de la LO

12/1995, de 12 de diciembre, el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos, a todo lo cual deberá darse, en su caso, el destino previsto en el apartado 4 del art. 374 CP .

Para el cumplimiento de la prisión se abonará a los condenados el tiempo sufrido de prisión provisional si no les hubiera sido abonado ya en otras responsabilidades." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Severiano , Jose Antonio , Victorino y Aquilino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Severiano

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la valoración de las pruebas que se evidencian por documento obrante en las actuaciones y no desvirtuado por otras pruebas.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 24 de la CE , en lo que se refiere a la presunción de inocencia del acusado y en lo que se refiere al delito de pertenencia a una organización delictiva del art. 369 bis del CP .

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 del CP .

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 369 bis del CP .

5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 24 de la CE , en lo que se refiere al secreto de las comunicaciones.

6. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368.5 del CP .

7. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 24 de la CE .

8. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., por infracción del art. 24 de la CE .

   Recurso de Aquilino

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por irregularidades de legalidad ordinaria en las intervenciones telefónicas valoradas como prueba de cargo por el Tribunal.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 66 del CP, en relación con el 368 del CP , por infracción del principio de proporcionalidad de las penas.

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 21.6 del CP , atenuante de dilaciones indebidas.

   Recurso de Jose Antonio

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim ., por infracción del art. 24 de la CE , en lo referente a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 18.3 de la CE .

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim . al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y acusación.

   Recurso de Victorino

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim . por infracción del art., 24 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de junio de 2013.

1.- En la medida que su estimación podría determinar la suerte de otros motivos del recurso, examinaremos en primer lugar el motivo quinto en el que recurrente pretende la exclusión de las conclusiones probatorias que tienen como fundamento el contenido de conversaciones a través de la línea telefónica de su titularidad, cuya grabación había sido ordenada judicialmente.

Alega el recurso que no consta en esa resolución judicial ¬de 10 de febrero de 2005- la "justificación determinada para dicha intervención".

Expone que dicha resolución parte de la información policial obtenida de otras intervenciones previas de las conversaciones de otros usuarios, pero que tal información está "plagada de errores en las traducciones de las conversaciones" grabadas.

2. - Ciertamente no cuestiona el motivo la legitimidad de las intervenciones previamente ordenadas y que produjeron los textos transcritos, cuya traducción policial se denuncia.

Pero es que el motivo tampoco va más allá de una referencia a errores, cuyo contenido no especifica. Tampoco indica cual era el texto de errónea traducción, ni cual habría sido la correcta. Ni cual el contenido del informe pericial que avala esa tacha.

Así el motivo se muestra indeterminado y carente de apoyo argumental y probatorio.

Por ello se rechaza.

1.- En el primer mo tivo también cuestiona el recurrente la declaración de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida. Lo hace ahora protestando un supuesto error en la valoración probatoria. Acude para ello al motivo casacional que autoriza el número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El error consistiría en la introducción, como objetos hallados en el registro domiciliario del recurrente, de una balanza de precisión, así como rollos de papel celofán y bolsas de plástico que, según el recurrente, fueron hallados en otro registro de diferente domicilio.

2. - La documentación de las diligencias procesales no constituye documento a los efectos del cauce casacional regulado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Bastaría ello para rechazar el motivo.

Además, la estimación de esta pretensión exige que la corrección del error se traduzca en un cambio del relato fáctico con trascendencia en el sentido de la decisión. La irrelevancia de la corrección que solicita el recurso determina la inadmisibilidad del motivo.

En este caso excluir los objetos indicados de entre los hallados en el domicilio del recurrente deja incólume la fortaleza de los demás medios probatorios para justificar la imputación.

El motivo se desestima.

1.- Los motivos segundo y tercero se amparan en la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada Se denuncia, invocando el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ¬debiera acogerse más atinadamente al 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ que "falta una explicación suficiente y una motivación explícita" del dato de pertenencia del recurrente a una organización delictiva (motivo segundo) e incluso de la imputación de tráfico de drogas tóxicas (motivo tercero).

En cuanto a esto último, el recurrente tras transcribir los párrafos que decidió seleccionar de la documentación de la actividad procesal, pretende que debe concluirse que "no existen indicios de que dicha vivienda ¬la que indica la sentencia¬ fuese el lugar desde el que el acusado realizaba funciones de ocultación y custodia de la droga, así como la manipulación y posterior distribución de la misma".

Pretende que determinados indicios siembran duda al respecto. Que el recurrente autorizó el registro domiciliario voluntariamente, o que, en el tiempo que va desde la detención al registro, la droga ocupada pudo ser introducida en el domicilio por otra persona, siendo incluso otra la persona ocupante de la habitación del hallazgo, que incluso inicialmente asumió ser el dueño de dicha droga.

La ausencia de comportamientos de tráfico harían innecesario considerar la integración del recurrente en una organización criminal. Pero con la misma denuncia de vulneración de la garantía de presunción de inocencia se alega que no existe prueba del dato fáctico declarado probado consistente en que el recurrente fuera "la persona de confianza de Laureano " (como se identifica a quien ostentaba jerarquía en aquella organización y no juzgada en esta causa).

Como en el motivo anterior, traslada al motivo el recurrente los retazos de la documentación de las actuaciones que estima oportuno. Y, como argumentación crítica de esos antecedentes, enfatiza que el recurrente "no aparece" en las conversaciones intervenidas relacionadas con determinadas operaciones.

2. - La doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

   1. ) que exista una mínima actividad probatoria ;

   2. ) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

   3. ) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

   4. ) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

   5. ) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

   Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .

   Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional.

   1. Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que puedaasumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

   2. Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

      Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

      Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   3. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

      La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

      El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

      ( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

3. - El breve análisis crítico del recurso respecto de la documentación que transcribe olvida los fundamentos explícitos en la motivación de la resolución recurrida.

   En ésta se expone como fue hallada droga en la habitación del domicilio al que se accedía con las llaves ocupadas en poder del recurrente. Recuerda como el acusado manifestó en el registro que era esa su habitación y que, en cualquier caso, en la misma se halló documentación de su pertenencia. También las conversaciones grabadas en las que el recurrente trata los detalles del viaje a realizar por el coacusado D. Aquilino . Y las impugnaciones del recurso respecto al contenido de esas conversaciones no indican cual sea la correcta interpretación de esas conversaciones que desvanezca la perversa traducción o la subjetiva interpretación que dice se efectuó en las transcripciones.

   Poca duda cabe introducir en la conclusión de que la intervención de droga en la habitación del acusado y conversaciones relativas al tráfico de drogas con un coacusado es acorde a máximas de experiencia y lógica concluyente. No ya como prueba indiciaria. Eso es fruto de prueba directa de la que deriva la posesión y el favorecimiento típico del delito imputado.

   Pero es que, además esa misma sentencia pone de manifiesto la ubicación del recurrente en un entramado cuyas características de complejidad y estabilidad, así como su dedicación al tráfico de drogas tampoco puede ser objeto de duda razonable. Así cuando se refiere a las conversaciones del recurrente con el sujeto identificado como A. Y cómo la relación con el coacusado va más allá de la relativa a la logística desplegada para los actos de distribución. Porque abarca también la instrumentación de asistencia Letrada cuando el coacusado es detenido. O que tales conversaciones con aquel sujeto A abarca temas diversos, todos relacionados con la actuación de un grupo estable y con sujetos jerarquizados de funciones diversificadas; como la situación del cambio de monedas, proporcionar alojamiento a un coacusado para la actividad del tráfico, o la puesta al corriente de los aconteceres relativos a la actuación de ese coacusado.

   Aquí la integración del recurrente en esa organización es atinadamente inferida conforme al canon constitucional impuesto por la garantía de presunción de inocencia. Porque las premisas sentadas por prueba directa ¬intervención de conversaciones telefónicas¬ hace de la consideración del acusado como parte del entramado una tesis concluyente, que rechaza alternativas a la misma, y coherente desde la perspectiva lógica. La existencia misma de la organización ni siquiera es cuestionada.

   Por ello el motivo debe ser rechazado también en lo que atañe a aquella afirmación del hecho probado.

1.- El motivo sexto también efectúa denuncia por vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia al atribuirle la posesión de la droga intervenida en su habitación.

Se estimaría improcedente, de estimarse, calificar los hechos como constitutivos del tipo agravado por la notoria importancia del tráfico imputado. No sería de aplicación según el motivo lo dispuesto en el artículo 369.5 (el motivo dice erróneamente 368.5) del Código Penal en su actual redacción.

El motivo remite a la tesis expuesta en el motivo tercero, para insistir, sin ampliación retórica alguna, en que la sentencia no expone motivos que justifiquen su conclusión.

2. - Dado que la única alegación que se efectúa es la relativa a la falta de prueba de la posesión por el acusado de la droga intervenida en su habitación, basta reproducir aquí lo que dejamos expuesto en cuanto a la impugnación expuesta en el motivo tercero, tal como sugiere el propio recurrente.

La posesión por el acusado de las llaves del domicilio en que se ubica la habitación en la que se intervino la cantidad de droga que dice el hecho probado, que el propio acusado reconoció que era su habitación, que en la misma se encontró documentación suya, que en las conversaciones grabadas se colige inequívoca dedicación al tráfico de drogas, y que nada autoriza a atribuir aquella droga a la disponibilidad de terceros, son prueba directa e indiciaria suficiente de la disponibilidad por el acusado de la droga intervenida. Pero es que, además, su participación en otros actos de favorecimiento y del tráfico, en el que intervinieron otros acusados y personas no acusada, que se describe en el hecho probado de la recurrida, realzan la corrección de la consideración de notoria importancia en la cantidad objeto de la actividad de este recurrente.

Por otra parte, subsistente la imputación de pertenencia a organización, y dado que la pena fue impuesta en su grado mínimo, la exclusión de esa circunstancia de notoria importancia resulta irrelevante para la sanción privativa de libertad impuesta.

El cuarto motivo pretende combatir la calificación jurídica de su comportamiento como constitutivo del tipo agravado del artículo 369 bis del Código Penal .

La impugnación se acoge al cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Lo que obliga a desechar cualquier cuestionamiento de la premisa histórica, tal como el mismo recurrente parece entender en su exposición.

Una vez más tras, la exposición de lo documentado en el procedimiento, la argumentación es bien concisa. Reprocha a la sentencia que le incluya en la organización y sin embargo no haga lo mismo respecto a otros acusados.

Olvida que lo relevante es la corrección o no de la calificación de su comportamiento. El eventual error en la de los demás no determina que deba reconducirse la homogeneización a la muda de su título de imputación, y no a la corrección del de los demás, para cuya pretensión no está legitimado.

Pero es que, además, la calificación que se impugna se muestra correcta, dado el hecho que se ha dejado como probado tras el fracaso de la impugnación que pretendía su modificación. En cualquier caso, ni siquiera se impugna dicha calificación.

Como lo es que la condena se efectúe desde un precepto introducido por la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010. La pena posible (nueve a doce años de prisión) es menos gravosa que la posible conforme a la legislación anterior. Conforme a ésta, dada la notoria importancia que también se proclama, la pena posible superaría los doce años de prisión, por aplicación de los artículos 368 y 369 del ya derogado Código Penal .

El séptimo motivo vuelve sobre la misma cuestión de la calificación del delito imputado como el tipificado en el artículo 368.5 del Código Penal (con reiteración en la cita del error antes indicado). Ahora, se invoca otra vulneración de contenido constitucional: la del derecho a la tutela judicial efectiva.

El reproche de falta de motivación que se hace a la sentencia recurrida no puede acogerse por dos razones: a) porque la vulneración constitucional de la garantía invocada no concurre por la mera insuficiencia de la motivación expuesta en la resolución combatida. Para que pueda hablarse de contenido constitucional, en relación a la suficiencia de la motivación de que se discrepa, se requiere que no exista en absoluto ninguna motivación, o la expuesta sea inequívocamente arbitraria y b) porque, por las razones antes expuestas, la sentencia recurrida expone los motivos por los que atribuye como hecho al acusado actos de tráfico en relación con una cantidad de droga cuya consideración jurídica como notoriamente importante no se cuestiona.

Así pues, estimando existente y no arbitraria la justificación probatoria de la cuantía de droga, que se declara objeto de tráfico con intervención del acusado, el motivo debe ser rechazado.

Finalmente alega el recurrente la vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas y de lo dispuesto en el artículo 21.6 del Código Penal que regula una atenuante por razón de dicha dilación.

Una vez tipificados por el legislador el presupuesto y la consecuencia jurídica de las dilaciones indebidas, el cauce de casación utilizable no es otro que el del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quedando ya fuera de eventual consideración la invocación del precepto constitucional, salvo como criterio interpretativo del desarrollo legislativo de aquel presupuesto y consecuencias jurídicas.

Pues bien, el artículo 21.6 del Código Penal , tras la reforma por Ley Orgánica 5/2010 de modificación del Código Penal, exige que la dilación de la tramitación sea "extraordinaria e indebida". Lo que, en relación al enjuiciamiento de comportamientos anteriores a la reforma, se erige en criterio que delimita el supuesto de concurrencia de la analogía, que justificaba la estimación de una atenuante de la responsabilidad penal.

Pues bien, el motivo se limita a alegar el tiempo transcurrido entre el hecho y el enjuiciamiento. Nada expone sobre la falta de justificación o carácter de indebida de tal duración. Es mas, solo añade que en ese tiempo se llevaron a cabo "los tramites correspondientes".

Por lo que, no habiéndose acreditado, ni siquiera alegado, los datos que permitan la calificación de los presupuesto de la atenuante solicitada, el motivo se rechaza.

Recurso de Aquilino

1.- En el primero de los motivos este recurrente impugna el resultado probatorio tributario de la información obtenida a través de las intervenciones de conversaciones telefónicas. Y lo hace excluyendo la vulneración de contenido constitucional. Reprocha lo que denomina "irregularidades de legalidad ordinaria". Y concreta éstas en: a) la selección de conversaciones grabadas para su transcripción, que, afirma, efectuó la autoridad gubernativa y no la judicial; b) que las grabaciones no fueron oídas por el Juez antes de ordenar la prórroga de la intervención, y c) que no existe prueba sobre la identidad de la persona cuya voz se grabó.

2. - Es de destacar que el recurso no denuncia falta de integridad en el traslado al Juzgado del contenido grabado de las conversaciones telefónicas. Y que la sentencia de instancia afirma en su fundamento jurídico primero, apartado 2, dentro de la parte dedicada a lo que denomina "análisis del caso enjuiciado", que el sistema SITEL empleado garantiza la remisión al Juzgado de la totalidad de lo grabado.

El primer apartado del motivo denuncia que, al tiempo de decidir la prórroga de la intervención de las comunicaciones, el Juez examinaba solamente lo que le preseleccionaba la policía que controlaba dicha grabación judicialmente ordenada. Pues bien, en cuanto a la legitimidad de tal comportamiento es constante la doctrina jurisprudencial.

En nuestra Sentencia TS nº 187/2013 de 11 de febrero recapitulábamos esa doctrina:

Por lo que concierne al control judicial , en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurisprudencia, recogiendo la doctrina constitucional.

Ya en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 929/2005 de 12 julio , advertimos que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción , ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.

Y en nuestra Sentencia de 14 de Octubre del 2010 resolviendo el Recurso nº 621/2010, también establecimos que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Así decidimos que: el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente Sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

Recientemente en la Sentencia de 22 de Marzo del 2011 resolviendo el Recurso: 1775/2010 dijimos que: ninguna irregularidad procesal -y menos constitucional- supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes. Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras , ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril ( F. 5); 184/2003 de 23 de octubre ( F. 12); 205/2005 de 18 de julio ( F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8).

En la más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 220/2009 de 21 de diciembre de 2009 , se reitera: Las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones art. 18.3 CE , para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 5 ; 82/2002 de 22 de abril , FJ 5 ; 184/2003 de 23 de octubre , FJ 12 ; 165/2005 de 20 de junio , FJ 8 ; 239/2006 de 17 de julio , FJ 4).

Recientemente decíamos también en la sentencia nº 328/2013, de 17 de abril ; Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

En cuanto a la exigencia de audición oír el Juez de la información grabada a los efectos de decidir sobre la prórroga de la intervención ordenada también es constante la doctrina al advertir; Y en cuanto a las prórrogas, la jurisprudencia ha entendido que es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril , en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, " pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo ". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre , en la que se dice lo siguiente: "... los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad ...". ( STS nº 300/2013 de 12 de abril ).

Finalmente, en lo que concierne a la identidad de la persona cuya conversión es grabada con la del acusado, basta advertir que, como resulta de la prueba testifical del miembro de la Policía Nacional NUM006 , fue precisamente el conocimiento de una de esas conversaciones la que permitió conocer el viaje que iba a realizar el recurrente y la detención de éste que, de esta suerte, se convierte en la más incontestable prueba de la autenticidad de su participación en las conversaciones.

Interesa también la casación de la sentencia por estimar que la determinación de la pena impuesta vulnera los artículos 66 y 368 del Código Penal . La vulneración derivaría de la falta de proporcionalidad en la cuantía de la pena dado que solamente se le imputa un hecho "puntual y concreto".

La pena impuesta cinco años, se encuentra entre las posibles ya que la que corresponde al tipo penal va de tres a seis años y el artículo 66 invocado permite, en ausencia de circunstancias modificativas graduarla atendiendo a las circunstancias personales del autor, aquí no especialmente significativas, y a la gravedad del hecho. Éste se muestra de relevante gravedad. Por puntual que sea el hecho imputado concierne a una importante cantidad de cocaína (897,5oo gramos de cocaína con pureza de 70.5%).

DÉCIMO.- Finalmente reitera este penado la misma solicitud de atenuante por dilaciones indebidas que formuló el primero de los recurrentes.

Por las mismas razones expuestas al resolver aquel motivo rechazamos el de este recurrente.

Recurso de Jose Antonio

En el motivo segundo este acusado protesta la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones también por estimar que fue inadecuado el control judicial de la práctica de la intervención que se había ordenado de aquéllas.

Se queja también del fraccionamiento en la selección de contenidos a los que el Juez atendió y de que éste no las oyó.

Al respecto damos por reproducido lo dicho en relación con iguales quejas del anterior recurrente.

Añade que en el juicio oral no se procedió a la audición de las conversaciones grabadas. Aunque reconoce que las conversaciones se efectuaron en idioma extranjero, manifiesta que los traductores limitaron su labor a lo que los acusados declararon en el juicio. Tal alegato es frontalmente desmentido por la sentencia que advierte que los traductores depusieron en juicio oral bajo contradicción de las partes y que, tanto fue así, que llegaron a matizar las transcripciones documentales de aquellas grabaciones desde el punto de vista de la corrección de su traducción.

El motivo se rechaza.

En el primero de los motivos se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no tanto por la participación en los hechos, cuanto en un aspecto concreto, relevante para la determinación de la pena. Se refiere a la afirmación de la sentencia de instancia sobre la "habitualidad o permanencia" del acusado en la actividad de correo que permite calificarle de experto.

Llega el recurrente a estimar tan mínima la gravedad de su comportamiento que solicita su calificación al amparo del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

La droga que se le intervino ascendía a 339,44 gr. con pureza de cocaína de 67,8%.

La sentencia da cuenta de cómo conversaciones grabadas ponen en evidencia que este acusado realizó otros viajes, además del que intentaba realizar cuando fue detenido.

Lo que acredita la gratuidad de la queja sobre ausencia de prueba y nimiedad del comportamiento.

El motivo se rechaza.

Insiste finalmente este recurrente en la misma queja de los otros recurrentes sobre la concurrencia de los presupuestos de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se advierte que la sentencia ni siquiera da respuesta a la pretensión al efecto formulada en trámite de conclusiones por la parte. Pero la queja de incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige acudir previamente a lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Y, en todo caso se requiere que la omisión no sea susceptible de resolución, sin acudir al desproporcionado efecto de la anulación, partiendo, al decidir el recurso, de los datos que la propia sentencia de instancia suministra para poder fundar la decisión al respecto.

En ese sentido es de destacar que el recurrente tampoco aporta otra argumentación que consideraciones abstractas sobre los requisitos de la atenuación y, en cuanto al concreto caso, la mera invocación del plazo total de tramitación, sin especificaciones de periodos concretos que puedan ser objeto de valoración en cuanto a su justificación.

Por ello y por las mismas razones que rechazamos igual motivo de los otros penados rechazamos éste.

Recurso de Victorino

En el único motivo que formula este penado denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Alega que la única prueba de cargo viene constituida por el contenido de las conversiones telefónicas grabadas. Aunque reconoce la eficacia corroboradora de la presencia junto al acusado D. Jose Antonio cuando éste, junto con el recurrente, son detenidos.

Su valoración de tales premisas pasan por poner en duda el testimonio del agente policial NUM007 acerca de si pudo ver o no con precisión que este recurrente, en el momento anterior a la detención, entregó a D. Jose Antonio el billete de transporte para el viaje que éste pretendía hacer llevando la droga intervenida. Y esa nueva valoración pasa por la pretendida diversidad en cuanto a certeza que muestra dicho testigo en la declaración en juicio respecto a la declaración en fase sumarial.

Es claro que esa interpretación del testimonio del agente y la valoración sobre su credibilidad, en cuanto al dato que comunica al Tribunal, caen fuera del marco de control que caracteriza la exigencia de presunción de inocencia. Por ello también fuera del objeto de debate que admite el cauce casacional elegido.

El motivo se rechaza.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.