STS, 5 de Julio de 2013

"Vodafone España, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Oiartzun, publicada en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia.

Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general.

La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda, para el supuesto de que la Sala albergase dudas sobre la problemática suscitada, el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión de inconstitucionalidad o una prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad de la norma recurrida con el Derecho de la Unión.

El Ayuntamiento de Oiartzun contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la Sentencia hoy recurrida cuya parte dispositiva es como sigue:

"Primero.- Que estimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Javier Ortega Azpitarte en representación de "Vodafone España, S.A." contra la modificación definitivamente aprobada por el Ayuntamiento de Oiartzun el 15 de diciembre de 2.009, del Anexo 5 de la Ordenanza sobre tasas por utilización y aprovechamiento especial del dominio público, a cuyo tenor, y en la parte significativa: "El precio por las utilidades privativas o aprovechamientos especiales constituidos sobre el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de comercialización de energía eléctrica y telefonía móvil que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, sería el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en el término municipal dichas empresas. Normas de aplicación de esta tarifa; a) (...) Son ingresos medios por cliente por operaciones de telefonía móvil, los resultantes de dividir la cifra de ingresos totales en todo el Estado por operaciones de los operadores de comunicaciones móviles, entre el número de clientes totales en todo el Estado de las mencionadas comunicaciones móviles, según los datos que ofrece para ejercicio el informe de la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones". Segundo.- Ordenar la publicación en los términos legales para el caso de que la presente sentencia alcance firmeza. Tercero.- No hacer especial pronunciamiento en costas".

Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal de "Vodafone España, S.A.", manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El escrito de interposición del recurso de casación incorpora nueve motivos de casación, los tres primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y los restantes al amparo del apartado d) del citado artículo:

1) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la parte, por infracción del artículo 24 CE , en relación con los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y 218 LEC ; por incongruencia omisiva de la sentencia impugnada

2) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia con indefensión para la parte, al adolecer la sentencia de la motivación necesaria, con infracción, entre otros, del artículo 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , 67 LJCA , 218 LEC y 24 y 120.3 CE .

3) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, causando indefensión, al haber denegado la Sala de instancia el recibimiento del pleito a prueba, con infracción de los artículos 218 y 337 de la LEC y 24 de la CE .

4) Por infracción de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , en relación con las Directivas 2002/21/CE y 2002/19/CE.

5) Por infracción del artículo 24.1 de la Norma Foral 11/1989, de 5 de julio, de Haciendas Locales (en el mismo sentido que el artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo), y la jurisprudencia aplicable.

6) Por infracción del último párrafo del artículo 24.1.c) de la Norma Foral 11/1989, de 5 de julio, de Haciendas Locales (en el mismo sentido que el artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ).

7) Por extender el hecho imponible de la tasa a la utilización de redes ajenas, esto es, más allá de sus estrictos términos.

8) Por infracción del artículo 3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , y de los artículos 5 y 6 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local y de los artículos 9.3 , 14 , 31 , 103.1 y 133.2 de la CE .

9) Por infracción de los artículos 29.2.a ) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en relación con el artículo 15 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , y el artículo 9.3 de la CE .

Se solicita que, tras el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de casación se case y anule la recurrida y se dicte otra más ajustada a Derecho.

Quinto.- Admitido a trámite el recurso de casación por Auto de 27 de septiembre de 2012, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda , conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2012 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.

Al evacuar dicho trámite, "Vodafone España, S.A." se remite a lo ya señalado en sus alegaciones respecto de los recursos de casación en los que se plantearon las cuestiones prejudiciales.

Séptimo.- Por providencia de 21 de junio de 2013 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 3 de julio de 2013, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección,

Como ha quedado expuesto en los Antecedentes de esta sentencia, "Vodafone España, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco "contra la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras y comercializadoras de servicios de suministro, aprobada por el Ayuntamiento de Oiartzun (Guipúzcoa) y publicada en el Boletín Oficial de Guipúzcoa Núm. 244, de fecha 28 de diciembre de 2009", suplicando en su demanda que se anule la Ordenanza Fiscal reguladora de la citada Tasa.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, tras reducir a dos los planteamientos impugnatorios de la demanda (vicios de trámite en la modificación de la Ordenanza e incorrecta fórmula de cuantificación de la Tasa en la modificación recurrida), concluye estimando el recurso interpuesto por "Vodafone España, S.A." "contra la modificación definitivamente aprobada por el Ayuntamiento de Oiartzun el 15 de diciembre de 2.009, del Anexo 5 de la Ordenanza sobre tasas por utilización y aprovechamiento especial del dominio público".

Segundo.- Los motivos de casación primero y segundo se encuentran estrechamente relacionados, por cuanto en ellos se denuncian los vicios "in procedendo" de incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia de instancia. La incongruencia omisiva se denuncia al no resolver la sentencia algunos de los argumentos expuestos en la demanda, como son, por un lado, la infracción por la Ordenanza impugnada de los artículos 5 y 6 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local , y los artículos 9.3 , 14 , 31.1 , 103 y 133 de la CE , por vulneración del principio constitucional de capacidad económica y principios constitucionales conexos; y, por otro lado, la infracción por la Ordenanza impugnada del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE . Y la falta de motivación se denuncia al ignorar la sentencia el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE para resolver la cuestión sobre la improcedencia de gravar el uso de redes ajenas, y al no existir conciliación entre las pretensiones delimitadas en la demanda (nulidad total de la Ordenanza Fiscal) y las conclusiones alcanzadas por la sentencia.

Pues bien, no se advierte la falta de motivación ni incongruencia omisiva que se denuncia en ambos motivos.

La doctrina jurisprudencial constante viene señalando que el deber de motivación y de congruencia de las resoluciones judiciales no implica la necesidad de un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide. No existe, pues, la obligación de dar una respuesta expresa y acabada a cada una de las alegaciones formuladas por las partes. Al contrario, es posible que el Tribunal se enfrente a esas alegaciones de modo general, exponiendo su propia argumentación, de modo que quepa deducir el rechazo o la admisión de los motivos en que las partes hayan apoyado sus respectivas pretensiones. Por lo demás, el silencio del órgano judicial puede no ser constitutivo de ninguna infracción del deber de motivación ni incurrir en incongruencia si, a la vista de las concretas circunstancias del caso, dicho silencio puede ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la pretensión ejercitada.

Y de la lectura de la Sentencia impugnada se desprende con toda claridad que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco limitó el objeto del recurso contencioso-administrativo a la legalidad de la modificación del Anexo 5 - "Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras y comercializadoras de servicios de suministro"- de la "Ordenanza reguladora de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local", acordada con efectos a partir del 1 de enero de 2010, y publicada en el Boletín Oficial de Guipúzcoa núm. 244 de 28 de diciembre de 2009.

Así, en el Razonamiento Jurídico primero de la sentencia, se razona:

"En el presente proceso contencioso-administrativo se combate con carácter directo la modificación para 2.010 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas explotadoras y comercializadoras de servicios de suministros, que se tuvo por aprobada definitivamente el día 15 de Diciembre de 2.009 por el Ayuntamiento de Oiartzuz, y que fue publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 244, de 28 de Diciembre de 2.009.

La sociedad mercantil recurrente operadora de telefonía móvil intenta ceñir el contenido de su impugnación a los artículos 3, y 4.1, y al Anexo 5 en sus apartados 4 y 5, pero la situación que el proceso afronta es que los acuerdos municipales impugnados están muy lejos de aprobar o dar redacción a todos esos elementos normativos y se limitan a los que se contiene en los folios 12, 13 y 14 del expediente; es decir, a la regla de cálculo de tarifa de dicha tasa que correspondería con el apartado 5 del Anexo (folio 33), y no a la inalterada parte articulada general de la Ordenanza (Folio 31 y 32)" .

Existe, por tanto, una motivación suficiente, pues de la lectura de la resolución es posible conocer las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva o, en otros términos, se expresa el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo, pues si la sentencia no entra a conocer sobre las cuestiones que denuncia la recurrente, se debe a la delimitación que la propia sentencia ha efectuado sobre el objeto del recurso contencioso- administrativo, y ello por los razonamientos que han quedado expuestos en el párrafo anterior.

Cuestión distinta es que la parte no este conforme con dicha motivación, pues una cosa es la falta de motivación que impide conocer las razones en las que se funda la decisión adoptada, defecto que no concurre en la sentencia de instancia, y otra bien distinta es que tales argumentos o razones le gusten o no al recurrente o incluso que no sean los adecuados o suficientes, a su juicio o criterio, pues ello lo ha de denunciar la amparo de lo previsto en el motivo de casación previsto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , tal y como ya ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en sentencia de 7 de febrero de 2006 (rec. 3912/2003 ) y sentencia de 2 de marzo de 2011 (rec. 624/2007 ), denuncia que en el presente caso no se ha efectuado.

Por último, el que la recurrente funde la falta de motivación de la sentencia en "no existir conciliación entre las pretensiones delimitadas en la demanda (nulidad total de la Ordenanza Fiscal) y las conclusiones alcanzadas por la sentencia", no puede entenderse como falta de motivación, pues si bien el derecho a obtener una resolución motivada y fundada jurídicamente sobre el fondo del asunto planteado oportunamente ante los órganos judiciales, en este caso sobre la nulidad de la Ordenanza modificada, ese derecho queda igualmente satisfecho si el órgano judicial no entra en el fondo del asunto planteado si concurre alguna causa apreciada razonadamente, como ocurre en el presente caso.

Además, con la falta de conciliación denunciada, aparte de tratarse una alegación estereotipada empleada en otros recursos por la misma compañía en los que la sentencia no limitó el objeto del recurso únicamente a los concretos preceptos de la Ordenanza modificados, no se está efectuando un reproche a la sentencia en el sentido de que de la misma no se llegan a conocer las razones por las que limita el objeto del recurso contencioso-administrativo únicamente a la modificación del Anexo 5 de la "Ordenanza reguladora de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local", pues ninguna alegación se hace al respecto, tratándose más bien de una denuncia efectuada de forma apodíctica y que viene a denunciar que por el mero hecho de no haberse pronunciado la sentencia sobre la nulidad de la Ordenanza modificada, se ha incurrido en el vicio de falta de motivación, sin tener en cuenta las razones por las que la Sala de instancia no se pronuncia sobre el fondo de dicha cuestión.

Tercero.- El tercer motivo de casación, también formulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , en el que se denuncia la infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales por haber denegado la Sala de instancia el recibimiento del pleito a prueba, debe asimismo desestimarse, al no haberse causado indefensión alguna a la mercantil recurrente, ya que el recurso contencioso-administrativo (una vez delimitado su objeto, sin que dicho pronunciamiento haya sido atacado por la mercantil aquí recurrente, como luego veremos) ha sido estimado en su totalidad por la Sala de instancia.

Cuarto.- Y en relación a los motivos de casación articulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , procede desestimar los mismos por su carencia manifiesta de fundamento.

Hemos dicho con reiteración que la naturaleza y el objeto del recurso de casación -condensados una y otro en la idea de que aquél no es una segunda instancia y de que viene limitado al enjuiciamiento de las concretas infracciones jurídicas, in iudicando o in procedendo, que la parte recurrente impute a la sentencia que recurre- exigen como consecuencia obligada la crítica de ésta, de su razón de decidir, sin que la parte pueda por ello limitarse a reproducir lo que ya argumentó ante la Sala de instancia. Y que «Ciertamente la exigencia de que la crítica se dirija no contra el acto administrativo sino contra la sentencia recurrida es inherente al significado del recurso de casación que tiene como única finalidad depurar la aplicación que del Ordenamiento Jurídico ha efectuado el Tribunal a quo. Como recuerda la sentencia de 4 de mayo de 2005 la necesidad de expresar las razones legales de disentimiento contra la sentencia trae como consecuencia que la mera reproducción de lo ya alegado y desestimado por la sentencia recurrida, como argumentación básica del recurso intentado, suponga la desestimación del mismo, ya que quien así procede no está sometiendo a crítica fundada la decisión recurrida, ni alegando ante el Tribunal de Casación las razones que puedan desvirtuar los argumentos utilizados» (por todas, sentencias de 8 de abril de 2010 -recurso 1909/2008 -; 2 y 16 de diciembre de 2010 - recursos 5621/08 ; 1877/09 y 4977/09 respectivamente - y 10 de marzo de 2011 - recurso 6547/09 - F.D. 5º).

Y el examen de motivos de casación cuarto a noveno, ambos inclusive, permite advertir que todos ellos se refieren a las infracciones que, a juicio de la mercantil recurrente, incurre la Ordenanza de la que trae causa la modificación recurrida, sin tener en cuenta la delimitación del objeto del recurso contencioso-administrativo efectuada por la sentencia recurrida, delimitación sobre la que la parte recurrente en casación no efectúa alegación alguna, lo que evidencia que los motivos de casación que examinamos carecen de crítica alguna de la razón de decidir de la sentencia en relación con el articulado de la Ordenanza modificada.

Quinto.- Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el número 3 del citado artículo 139, fija en 1.000 euros la cuantía máxima a abonar por todos los conceptos a la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español