STS 473/2013, 16 de Julio de 2013

RESUMEN DE ANTECEDENTES.

1. A los efectos del presente recurso interesa destacar los siguientes hechos:

   1. Los actores, Sres. Juan Pablo y Arsenio compraron el 23 de Febrero de 2007 a la promotora TEMPLE SERVICIOS INMOBILIARIOS SLU (en adelante TEMPLE), una vivienda con su garaje y trastero en el complejo residencial URBANIZACIÓN000 , sito en Vila-real (Castellón) que debían ser entregados el 27 de enero de 2010.

   2. Las obras debían iniciarse a los seis meses de la concesión de la licencia, que tuvo lugar el 27 de noviembre de 2007, por lo que el día del inicio era el 27 de mayo de 2008.

   3. El 9 de abril de 2008 los actores requieren a TEMPLE la entrega de los avales de las cantidades satisfechas a cuenta del precio, así como los correspondientes de los que debían satisfacerse hasta la entrega de la vivienda (hasta aquel momento estaban avaladas 96.000.-€)

   4. El 13 de junio de 2008 se declara por Auto el concurso voluntario de acreedores, cuya solicitud había sido postulada en abril del mismo año.

   5. El 5 de agosto los actores dejaron de satisfacer las cantidades aplazadas previstas en el contrato (el último pago fue el correspondiente al mes de mayo) y remitieron un fax a TEMPLE reclamando nuevamente los avales y pidiendo información sobre el estado de las obras, pues observaban que las mismas no avanzaban, motivo por el cual decidieron no pagar.

   6. Finalmente, el 18 de noviembre de 2009 remitieron un fax resolviendo el contrato de compraventa.

   7. el 23 de noviembre de 2009 presentaron la demanda, origen de la presente litis, solicitando la resolución del contrato, el reintegro de las cantidades satisfechas con cargo a la masa, los intereses legales y la imposición de costas.

2. Se opone la demandada TEMPLE, alegando en síntesis, a los efectos de cuánto aquí interesa para la resolución del recurso, que:

   1. No pueden los actores solicitar la resolución del contrato porque, previamente, en el mes de agosto de 2008, los actores dejaron de pagar el precio aplazado, y TEMPLE no había incumplido su obligación de entrega de la vivienda, prevista para el 27 de enero de 2010 (el escrito de contestación de la demanda es de 23 de diciembre de 2009).

   2. El contrato, dice la recurrente, sólo facultaba para solicitar la resolución a los seis meses siguientes al vencimiento del plazo, esto es el 27 de julio de 2010, por lo que la demanda resolutoria es ineficaz.

   3. A su entender, no cabe la resolución contractual cuando previamente habían interesado el cumplimiento del contrato.

   4. En cuanto a los avales, acreditó haber entregado unos, hallándose en tramitación el resto, lo que no es motivo de resolución y sólo una falta o sanción administrativa.

   5. En cualquier caso, en interés del concurso, debe acordarse el cumplimiento del contrato.

   6. Subsidiariamente, si se decretara la resolución, el crédito sería concursal y no contra la masa, dado que el incumplimiento fue "fijado por la parte demandante en fecha 5 de mayo de 2008 (fecha del último pago efectuado...)".

3. Las sentencias de instancias estiman la demanda resolutoria y ambas califican el crédito que ostentan los actores como crédito contra la masa. Concretamente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia señala que, como ha tenido ocasión el pronunciarse en otras sentencias contra la propia demandada y en relación a la misma promoción, los argumentos invocados en su sentencia de 28 de junio de 2010 , son aplicables al presente caso. Después de transcribir en el Fundamento de Derecho Segundo los argumentos invocados en otras sentencias del mismo caso ( SS de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de junio , 5 de julio y 14 de octubre de 2010 ) en la sentencia que resuelve el presente litigio señala: " Atendido cuanto se expone en ellas, y siendo de aplicación al caso que ahora se somete a nuestra consideración, hemos de concluir en la desestimación del recurso de apelación y en la confirmación de la resolución apelada en todos sus extremos.

   » A lo hasta aquí expresado, con carácter general, hemos de añadir lo que sigue, que resuelve, específicamente, cuestiones suscitadas en el presente supuesto:

   » [...]b) En cuanto a la ausencia de cumplimiento del plazo de entrega, cabe indicar, de un lado, que existen otros incumplimientos de la demanda en que se funda la resolución, y, de otra parte, que el grado de ejecución -ínfimo- no consta que haya variado a lo largo del tiempo, por lo que indudablemente, la obra no se halla en proceso de ejecución alguno, y la frustración contractual es evidente, sin que dada la situación en que se haya inmersa la demandada, existan visos de mejora respecto de la concreta promoción que nos ocupa, por lo que, a la vista de lo resuelto en supuestos análogos, no puede imponerse a los demandantes la espera sin ningún atisbo de cumplimiento.

   » c) En orden a la ausencia de todo dato sobre el resultado de la ejecución de los avales, que también afirma el recurrente, ha sido omitida por la parte demandante, baste indicar, como expresa la parte adversa, que el propio Juzgado de lo mercantil es conocedor de los avatares de aquel procedimiento, e indudablemente, sin perjuicio de lo que aquí se reconozca, se aminorará respecto de la concursada la suma que se obtenga, en su caso, procedente a aquella ejecución.

   » d) En cuanto al cumplimiento que se instó, por burofax emitido en agosto, no impide la posterior resolución puesto que no se cumplió lo solicitado, tras la exigencia de aval, por un parte, y la petición de información, por otra, y el apercibimiento específico, en tal sentido, efectuado por el requirente."

   El fallo ha sido trascrito literalmente en el Hecho 4 anterior.

RESOLUCIONES PREVIAS AL PRESENTE SUPUESTO.

1. Esta Sala ha resuelto un supuesto muy similar, pues la controversia suscitada en la instancia era practícamente idéntica: figuraba la misma promotora demandada, TEMPLE; los hechos acaecieron en la misma promoción, URBANIZACIÓN000 , de Villareal (Castellón); y la cuestión suscitada era la misma, esto es, la resolución del contrato de compraventa, y devolución de las cantidades entregadas, en calidad de crédito contra la masa, y el motivo de casación es el mismo. Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial se interpuso el mismo, -idéntico-, motivo de casación que ahora se formula: infracción del artículo 1.124 del CC , por su indebida aplicación en relación a la doctrina jurisprudencial. Nos referimos a la Sentencia nº 69/2013, de 25 de febrero , Rec. Casación 2132/2010.

   Se recurría en aquel caso un pronunciamiento del fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial, concretamente sobre cual debía ser la naturaleza jurídica del crédito a reembolsar a los compradores que resolvieron el contrato, concursal o debía satisfacerse con cargo a la masa. Previamente se trató también la posibilidad de resolver el contrato antes del incumplimiento de la obligación de entrega, acción ejercitada con éxito por los compradores. La sentencia consideró bien ejercitada la acción resolutoria, pero no entró a calificar el crédito de las cantidades reembolsables, entre otras razones, porque en el recurso el recurrente no denunció " la vulneración del precepto que entendiese aplicable de la Ley Concursal, por lo que se trata de una cuestión cuyo conocimiento queda vetado en la casación".

2. También se ha resuelto otro asunto de análoga naturaleza, en el que se había pretendido la resolución del contrato de compraventa, contra una sociedad del grupo TEMPLE, concretamente PROMOCIONES NOU TEMPLE, S.L., aunque en otra promoción. Se ejercitó una acción resolutoria, por incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda, antes del vencimiento pactado. En aquel pleito se dictó por esta Sala sentencia de 3 de julio de 2013 (Rec. Casación 2093/2010). El motivo de casación interpuesto por la recurrente, la sociedad promotora concursada, descansó en la infracción de los artículos 61, apartado 2 y, 62, apartado 1, de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal . En esta Sentencia se discutía exclusivamente si procedía la resolución del vínculo contractual antes del vencimiento de la obligación de entrega de la cosa y de que se declarara el concurso de acreedores, pues la demanda resolutoria tuvo lugar después de declarado el mismo. La Sala declaró correctamente ejercitada la facultad de resolver el vínculo ejercitada por los compradores, mediante la notificación a la vendedora antes de que esta fuera declarada en concurso. Cuando dicha declaración tuvo lugar la relación ya estaba resuelta, razón por la que no era aplicable el art. 62.1 de la LC , invocado en el recurso, por lo que el mismo fue desestimado.

3. Sentados los antecedentes que acaban de exponerse, los criterios que van a fundamentar la presente resolución también van a ser coincidentes porque, en el presente supuesto se da también la última circunstancia que denuncia la STS de 25 de febrero de 2013 , a la que hemos hecho referencia.

MOTIVO UNICO DEL RECURSO DE CASACION

1. El recurso se fundamenta exclusivamente " en la infracción del art. 1124 Cc por su indebida aplicación, en relación con la doctrina constitucional que lo interpreta, representada por las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 1993 (RJ 1993/4383 ) y 5 de junio de 1999 ((RJ 1999/4980), entre otras muchas" infine.

Señala la recurrente, con invocación de las dos sentencias de contraste que reproduce parcialmente, que la jurisprudencia toma dos criterios para determinar " cual de los dos incumplimientos (del demandante y del demandado) prevalece: el criterio cronológico y el causal. El primero establece que el incumplimiento anterior es el que dará lugar a la resolución y el segundo, que el incumplimiento que sea causa de otro es el que motivará la resolución".

Pero adviértase que lo efectúa de forma sesgada y parcial. Si bien reconoce que concurren dos incumplimientos contractuales (la falta de constitución del aval por el vendedor y la falta de pago de las cuotas del precio aplazado por el comprador) sólo admite que el incumplimiento del vendedor fue prevalente atendiendo a uno de los dos criterios exigidos por la jurisprudencia: el criterio causal (porque fue el motivo determinante o causa del posterior incumplimiento del comprador).

Resulta pues evidente que no tiene en cuenta el segundo criterio que exige también la doctrina del Tribunal Supremo para no elevar a la categoría de causa de resolución el incumplimiento del demandante: el criterio cronológico, esto es que el incumplimiento del vendedor demandado precedió en el tiempo al del comprador demandante.

Es por eso mismo que posteriormente se omite que ese previo incumplimiento del vendedor al no constituir sus avales (5 de noviembre de 2007) es el primer hito temporal resolutorio, y muy anterior al segundo incumplimiento, esto es, cuando no entregó la obra (por no estar ejecutada) en la fecha de entrega fijada en el contrato (31 de septiembre de 2009)" .

Y acaba suplicando: " 1º) Que se case la sentencia recurrida y que se dicte otra con arreglo a derecho por la que se declare que el incumplimiento de la vendedora tuvo lugar con anterioridad al auto de declaración de concurso, y, en consecuencia, se declare la resolución contractual especificando que las cantidades entregadas a cuenta del precio por la mercantil compradora constituyen un crédito contra la masa (sic)".

VALORACION DE LA SALA Y LAS RAZONES DE SU DESESTIMACION.

Antes de proceder a razonar las argumentaciones que conducen a la desestimación del único motivo de casación, conviene examinar la conducta seguida por el recurrente a lo largo del pleito.

1. El demandado, ha agotado todas las alternativas que tenía a su alcance para evitar la resolución del contrato y que la sentencia recurrida resume acertadamente: ausencia de incumplimiento del vendedor, previo incumplimiento de los actores, mora o retraso en la obligación de entrega como obligación no esencial, conveniencia de que, en interés del concurso, la solución debía ser la continuidad del contrato, no procede la resolución cuando antes se ha exigido el cumplimiento del contrato y finalmente, con carácter subsidiario, si se resuelve el vínculo contractual, el crédito debía ser considerado como crédito concursal ordinario.

   El presente recurso, al igual que aquel que motivó el recedente invocado ( STS de 25 de febrero de 2013 ), descansa en la indebida aplicación del art. 1124 CC , porque la sentencia recurrida sólo ha tenido en cuenta el criterio causal (que lo admite), pero no el criterio cronológico, pues entiende que el incumplimiento de TEMPLE, en cuanto a su obligación de entrega de los avales (primer incumplimiento, según la recurrente) es de 5 de noviembre de 2007 (cuando dejó de garantizarse el siguiente plazo satisfecho por los demandantes), y la segunda obligación incumplida, se fija el 8 de mayo de 2008, es decir, ambos incumplimientos serían anteriores al auto de declaración del concurso.

   Como examinamos seguidamente los argumentos no pueden ser compartidos.

2. Como se deduce del tenor literal de la norma, art. 1124 del CC , se faculta pero no obliga al cumplidor a resolver las obligaciones para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, pues literalmente establece " ... podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos ". La recurrente, que ciertamente incumple su obligación de entrega de avales, además, parece ejercitar el derecho a elegir que concede el precepto trascrito a la parte cumplidora y, además, escoge la alternativa que más le conviene, en este caso, la resolución, cuando lo más cierto es que el 9 de abril de 2008 los actores le exigen el cumplimiento del contrato , esto es, la entrega de los avales , pero no la resolución. En cuanto al segundo incumplimiento que el recurrente le interesa fijar el 8 de mayo de 2008, resulta ser el último pago satisfecho voluntariamente por los actores, siendo así que el primer impago no se produce hasta el 11 de agosto de 2008, momento en que remiten un nuevo fax, tampoco resolutorio, sino exigiendo nuevamente la entrega de los avales y justificando que, en lo sucesivo, no van a pagar, atendido el retraso de la obra.

   No es hasta el 18 de noviembre de 2009 que los compradores remiten un fax resolutorio de la relación contractual y el 23 de noviembre de 2009 se presenta la demanda al Juzgado. En definitiva, los actores ejercitan lo que por la doctrina se denomina el ius variandi del párrafo segundo del art. 1124 Cc , según el cual, el perjudicado puede pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultase imposible, como es el caso.

   Por consiguiente, ambos incumplimientos se producen como consecuencia de las dificultades que suponen para la actividad inmobiliaria, la situación de concurso de acreedores y la crisis del sector.

3. A lo expuesto deberá tenerse en cuenta el razonamiento que finalmente figura en la STS de 25 de febrero de 2013 , tantas veces citada: " a efectos concursales cabría cuestionar si la actuación extrajudicial de la demandante podía entenderse como una resolución extrajudicial del contrato anterior a la declaración de concurso, y si el incumplimiento resolutorio por la concursada -incluida la imposibilidad de cumplir- era definitivo y anterior a la fecha de declaración del concurso, con trascendencia a la determinación de si el crédito de la compradora derivado de la resolución -incluida la restitución de las cantidades pagadas a cuenta-, debía ser calificado como concursal, la recurrente no ha denunciado la vulneración del precepto que entendiese aplicable de la Ley Concursal, por lo que se trata de una cuestión cuyo conocimiento queda vetado en la casación ".

   Razonamiento que viene avalado por otras resoluciones judiciales como recuerda la STS de 1 de octubre de 2012 , Rec. Casación 29/2010 y las allí citadas: " los recursos por infracción procesal y de casación se hallan sometidos a ciertas exigencias formales que se traducen, entre otras exigencias, en la necesidad de indicar con claridad y precisión la norma que se pretende infringida y en la imposibilidad de acumular por acarreo argumentos inconexos determinantes de la falta de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado" . O, como señala la STS nº 459/2012, de 19 de julio , muy pertinente al caso: " la función que cumple el recurso no es otra que la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la artificiosamente reconstruida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada ... (Fundamento de Derecho Cuarto)... Por esta razón, la simple mención del art. 164 (LC ), sin ni siquiera identificar el apartado o apartados ... no basta para justificar una mayor explicación para declarar la desestimación del motivo" (Fundamento de derecho Quinto).

5. A pesar de que en el suplico del recurso el recurrente, en un lapsus calami , solicita que se declare que el crédito de los actores constituyen un crédito contra la masa -lo que efectivamente así se declara en la instancia y no se modifica en el presente recurso-, por las razones expuestas precedentemente, el recurso se desestima.

COSTAS.

Se imponen las costas al recurrente, de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.