STS, 28 de Junio de 2013
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:2013:3838 |
| Número de Recurso | 6106/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
S E N T E N C I A
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: SEGUNDA
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Rafael Fernández Montalvo
Magistrados:
D. Emilio Frías Ponce
D. Ángel Aguallo Avilés
D. José Antonio Montero Fernández
D. Ramón Trillo Torres
D. Juan Gonzalo Martínez Micó
En la Villa de Madrid, a veintiocho de junio de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 6106/2010, interpuesto por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, representado por la Procuradora doña Paloma Solera Lama, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 26 de julio de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 302/2009 , interpuesto contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.
"France Telecom España, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, publicada en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia.
Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se declarase nula la citada disposición de carácter general.
La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión controvertida.
El Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia desestimando el recurso.
Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco, dictó la Sentencia hoy recurrida, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por France Telecom España, S.A. contra el Acuerdo dictado el 29 de diciembre de 2.008 por el Ayuntamiento de Vitoria por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Fiscal Reguladora de las Tasas por Utilización Privativa y Aprovechamiento Especial del Dominio Público Municipal por las Empresas Explotadoras del Servicio de Telefonía Móvil desde el 1 de enero de 2.008 y que fue publicada en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava nº 150 de 31 de diciembre de 2.008 y, en consecuencia, la anulamos en cuanto atañe a la determinación de su cuantía. Cada parte satisfará las costas procesales originadas a su instancia".
Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
El escrito de interposición del recurso de casación incorpora cuatro motivos de asación, todos ellos articulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional :
1) Por infracción de los artículos 2 , 24.1.a ) y c ), 25 y 26 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , cuya literalidad es idéntica a la de los correlativos de la Norma Foral de Álava nº 41/1989, de 19 de julio, de Haciendas Locales.
2) Por infracción del artículo 26.2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .
3) Por infracción del artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .
4) Por infracción de la jurisprudencia.
Quinto.- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de 20 de diciembre de 2010, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de asuntos, dándose traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, trámite que ha sido evacuado por "France Telecom España, S.A." solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Sexto.- Por diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2012 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.
Al evacuar dicho trámite, la representación procesal de "France Telecom España, S.A." termina suplicando que se declare que: 1) Los artículos 21 , 23 y 24 de la Norma Foral 11/1989, de 5 de julio, así como los artículos 20 , 23 y 24 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , vulneran lo dispuesto en el artículo 13 de la Directiva 2002/20 , que goza de efecto directo, y deben resultar inaplicados de acuerdo con lo resuelto en el punto 1) del fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recaída el pasado 12 de julio de 2012 en los Asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11, Vodafone España y otros; y 2) La Ordenanza objeto de impugnación en el presente recurso resulta nula de pleno Derecho por vulnerar la normativa comunitaria antes referida".
Por su parte, el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz alega que todos los datos existentes apuntan a que la actora realiza el hecho imponible por el cual se liquida la tasa, sin que la actora haya acreditado en ningún momento que no sea titular de las redes físicas que utiliza en sus comunicaciones.
Séptimo.- Por providencia de 14 de junio de 2013 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 26 de junio de 2013, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección,
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimó en parte el recurso interpuesto por "France Telecom España, S.A." contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, anulando la Ordenanza en cuanto atañe a la determinación de su cuantía.
Segundo.- "France Telecom España, S.A." plantea, en primer lugar, la inadmisión del recurso de casación, señalando que el artículo 93.2 de la LRJCA establece como causa de inadmisión del recurso de casación la invocación de un motivo que no se encuentre comprendido entre los que se relacionan en el artículo 88 de la citada norma , que es lo que ocurre en el presente caso, al encontrarnos ante cuestiones fácticas y no jurídicas, pues la sentencia recurrida estima parcialmente el recurso con base única y exclusivamente en una cuestión de hecho, que ha quedado debidamente acreditada por la Sala.
La pretensión de inadmisión del recurso de casación no puede ser acogida.
En efecto, el recurso de casación interpuesto no se ampara en un motivo no comprendido entre los que se relacionan en el artículo 88 de la LRJCA , ya que se ampara en el apartado d) del citado artículo 88 "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", al considerar el Ayuntamiento recurrente que la sentencia recurrida infringe los preceptos y la jurisprudencia aplicable que hemos relacionado en el Antecedente cuarto de esta sentencia.
Tercero.- Entrando en el examen del fondo del recurso, debe señalarse que esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa.
En efecto, en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:
"Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".
Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio".
En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refiere el artículo 4 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, si bien sea por las razones que acaban de exponerse, se impone confirmar el pronunciamiento de declaración de nulidad del citado precepto y la desestimación del recurso de casación.
Cuarto.- La desestimación del recurso de casación, al incurrir la Ordenanza Fiscal impugnada en la infracción del ordenamiento jurídico en los términos antes señalados, hace innecesario el análisis de las restantes infracciones normativas denunciadas en los motivos articulados por el Ayuntamiento recurrente.
Quinto.- Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el número 3 del citado artículo 139, fija en 1.000 euros la cuantía máxima a abonar por todos los conceptos a la parte recurrida.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
No ha lugar al recurso de casación nº 6106/2010 interpuesto por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 26 de julio de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 302/2009 . Imponemos a la parte recurrente la condena al pago de las costas, con el límite cuantitativo establecido en el último de los Fundamentos de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Rafael Fernández Montalvo Emilio Frías Ponce
Ángel Aguallo Avilés José Antonio Montero Fernández
Ramón Trillo Torres Juan Gonzalo Martínez Micó
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
