STS 615/2013, 11 de Julio de 2013

Primero.- El Juzgado de instrucción nº 4 de Barcelona, incoó autos de Tribunal de Jurado núm. 1/2007, seguidos ante la Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado) procedimiento de jurado núm. 43/2010, contra Felix que, con fecha 22 de junio de 2012, dictó sentencia nº 20/2012 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º-.- Entre los días 5 y 8 de noviembre de 2006, en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de Barcelona una persona o más personas, con intención de acabar con la vida de Esperanza , le causó, utilizando dos cuchillos, más de 30 heridas, principalmente en espalda, cuello y manos que le ocasionaron la muerte por la sección de los vasos sanguíneos del cuello y pulmón derecho produciéndose un shock hipovolémico.

2. - La misma persona o mismas personas produjeron dichas heridas a la Sra. Esperanza con el fin de aumentar deliberada e inhumanamente su sufrimiento causándole padecimientos innecesarios para conseguir su muerte

3. - Dada su inferioridad numérica ante el agresor y su acompañante, el hecho de que se encontraba desarmada, la diferencia de edad y fortaleza física respecto al agresor y su acompañante y la imposibilidad de huir o de pedir ayuda al encontrarse a solas con ambos la Sra. Esperanza no tenía posibilidad de defensa eficaz lo que fue aprovechado conscientemente para asegurarse de su muerte sin el riesgo que pudiera proceder de dicha defensa.

4. - El autor de los hechos relatados en los tres apartados anteriores fue Felix .

5. - Felix era hijo de la víctima."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó sentencia con el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En virtud del veredicto de culpabilidad que el Jurado ha pronunciado respecto del acusado Felix como autor responsable de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, debo imponer e impongo al mismo la pena de 22 años y 6 meses de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas del juicio incluidas las de la parte actora civil.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Rogelio en 30.000 euros más el interés legal hasta su completo pago.

ASIMISMO en virtud del veredicto de no culpabilidad que el Jurado ha pronunciado respecto de la acusada Olga respecto a la acusación formulada contra la misma como cómplice de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento se declara su libre absolución y se declara la mitad de las costas de oficio incluida la correspondiente a las devengadas por la parte actora civil".

Tercero.- La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el rollo de apelación de Tribunal de Jurado rollo núm. 32/2012 , procedente de la Audiencia Provincial de Barcelona, Oficina del Jurado, dictó sentencia nº 29 de fecha 12 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es la siguiente:

"LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DIJO:

ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de D. Felix , contra la sentencia dictada en fecha de 22 de junio de 2012, en el Procedimiento de Jurado núm. 43/2010 dimanante de la Causa de Jurado 1/2007 instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 4 del(sic) Barcelona, y en su consecuencia REVOCAR la referida sentencia en relación con D. Felix procediendo a su absolución del delito de asesinato con alevosía y ensañamiento del que venía siendo acusado, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto.- El MINISTERIO FISCAL,basa su recurso en un únicomotivo de casación:

1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 de la CE .

Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 21 de enero de 2013, solicitó: "... que teniendo por presentado este escrito y el adjunto testimonio de la sentencia recurrida junto con sus copias, lo admita a trámite, con estimación del recurso, case la sentencia en los términos interesados, es decir, se anule la sentencia recurrida y en consecuencia se valide la sentencia del Tribunal del Jurado, sin perjuicio de la persistencia de los otros dos motivos del recurso de apelación no abordados, en su día, por el Tribunal Superior de Justicia y que deberán ser resueltos por el mismo".

Séptimo.- Por providencia de fecha 7 de junio de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la mismael día 2 de julio de 2013.

1. - La sentencia de fecha 12 de noviembre de 2012, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , recaída en la causa rollo de apelación Jurado núm. 32/2012, procedente del procedimiento ante el Tribunal del Jurado núm. 43/2010 de la Audiencia Provincial de Barcelona, estimó el recurso de apelación promovido por la representación procesal de Felix contra la sentencia que le condenaba como autor de un delito de asesinato, con las agravantes de alevosía y ensañamiento. Como efecto de la estimación del recurso se revocó la sentencia del Jurado y de decretó la absolución del recurrente.

2. - Se formaliza por el Ministerio Fiscal -con encomiable nivel técnico- recurso de casación contra una sentencia absolutoria dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia. Las singularidades de este encadenamiento de impugnaciones han sido ya puestas de manifiesto en anteriores precedentes, cuya transcripción resulta especialmente aconsejable. En efecto, la STS 1043/2012, 21 de noviembre , aludió a las dificultades a las que se enfrenta esta Sala en un recurso de esta naturaleza. Allí mencionábamos "...los angostos espacios de un recurso extraordinario como es la casación (frente a) una sentencia que, al conocer por vía de apelación, acaba absolviendo al acusado, previamente condenado por entender insuficiente la prueba practicada para derrotar a la presunción de inocencia. La fiscalización de ese pronunciamiento en este Tribunal está muy condicionada por tres datos: a) Estamos ante una sentencia absolutoria en aplicación del principio de presunción de inocencia. El ordenamiento procesal con toda lógica introduce más trabas para la revisión por temas relacionados con la valoración probatoria cuando la sentencia es absolutoria; b) Es una sentencia recaída en apelación; es decir, en una "teórica" segunda instancia, aunque como se ha destacado hasta la saciedad el recurso diseñado en la Ley Orgánica 571995, de 22 de Mayo frente a sentencias del Tribunal del Jurado es una impugnación con nombre de "segunda instancia" pero con armazón y sustancia de recurso "extraordinario"; c) Las tradicionales limitaciones del recurso de casación en especial cuando la queja se nutre esencialmente de una discrepancia en el valor otorgado al cuadro probatorio acumulado".

   Sin embargo, el mismo pronunciamiento despeja cualquier incógnita referida a las hipotéticas dificultades originadas por la jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del TEDH, cuando se trata de dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por otra de condena, sin haber presenciado la práctica de las pruebas de carácter personal que han integrado la apreciación probatoria y sin haber concedido al imputado la posibilidad de ser oído en la alzada. Decíamos entonces que "...La pretensión de los recurrentes de anular el pronunciamiento de apelación en contra del reo, haciendo revivir el pronunciamiento condenatorio no tropieza con obstáculo alguno derivado de la jurisprudencia constitucional y europea a tenor de la cual la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias exigiría la audiencia del acusado en la fase de recurso, y en su caso, la reproducción de prueba. En este supuesto no nos enfrentamos a una decisión de condena que adoptaría ex novo esta Sala Segunda por vía de recurso. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo el Tribunal del Jurado que encontró al acusado culpable de causar intencionadamente la muerte de Esperanza . Esa inicial apreciación jurisdiccional emanada de un Tribunal que ha oído personalmente al acusado, escuchando su versión de los hechos, atentando a sus explicaciones, ha sido sustituida (legítimamente en principio: no ha habido exceso en ello) por el Tribunal Superior de Justicia al conocer de la apelación. Ahora en casación no se trataría ya de verificar un nuevo juicio sobre la prueba, sino de valorar las razones dadas por el Tribunal de apelación para tachar de carentes de suficiente fuerza convictiva las apreciaciones del Jurado. El Jurado oyó al acusado. Ahora las acusaciones piden que en casación se repongan las inferencias que extrajo el jurado a partir de los indicios por considerar que estaban suficientemente avaladas por esos hechos externos, -indicios-, que se dieron como probados. En esas condiciones no es aplicable esa doctrina jurisprudencial que invitaría a cuestionarnos si es posible el pronunciamiento reclamado por las acusaciones que conlleva resucitar una condena anulada, en un recurso extraordinario como la casación no compatible con la audiencia personal del acusado. Viene bien plasmar un fragmento de una de las abundantes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que pone de manifiesto que ese dato no es en absoluto baladí: " el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania (§§ 58 y 59)". No cabría una primera condena en casación pero sí rescatar una condena anulada. También este Tribunal de casación ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la admisibilidad de ese tipo de pronunciamiento sin necesidad de una nueva audiencia al reo en trámite de recurso como resultaría de una precipitada e irreflexiva aplicación de la doctrina citada. Decía la STS 1385/2011, de 22 de diciembre : " La segunda cuestión es si, en el caso del recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, resolviendo una apelación contra la del Tribunal del Jurado, reviste alguna especialidad en cuanto a la doctrina constitucional afortunadamente consolidada en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa. Al respecto, atendiendo al caso que juzgamos y al recurso del Ministerio Fiscal, es claro que no se pretende de la casación que lleve a cabo una valoración de los medios de prueba personal para determinar si su resultado autoriza la inferencia que afirma los elementos del tipo de homicida. Lo cuestionado es si esa valoración, ya efectuada por quien recibió dicha prueba, es decir por el Tribunal del Jurado, ha sido o no correctamente desautorizada por la sentencia que ante nosotros se recurre y que es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia y no la de aquel Tribunal del Jurado.

   Pues bien, la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia de apelación, no es la resolución que, por primera vez y como fruto de la valoración de la prueba, impone la condena a los acusados que permanecían hasta ahora absueltos por razón de la apelación. La reposición a la condición de penados deriva de la inicial sentencia y de la consideración como incorrecta de su revocación en apelación. Por ello tal hipótesis cae al margen del ámbito en el que la doctrina constitucional y la del TEDH exige la directa audiencia del así penado".

   La necesidad de no extender el derecho a la tutela judicial efectiva más allá de lo que permite el contenido material de ese derecho, ha llevado a esta Sala a razonar -en la repetida STS 1043/2012, 21 de noviembre - que "...(por) la vía del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim ) sí que encontraremos abierta una puerta para franquear las murallas de la casación y reabrir el debate propuesto, aunque condicionado poderosamente por ese específico marco. El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 de la Constitución .

   Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere una mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de un derecho fundamental. El derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos por la legislación. Y ha de respetar los perfiles del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE ), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada unas de las cuestiones probatorias jurídicas, o procedimentales o sustantivas implicadas en un asunto judicial.

   Si no estableciéramos esa auto-restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y por ende al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim , demoliendo toda la tradicional arquitectura del recurso de casación. [...] Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a ala tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre )".

   También se extiende la STS 1043/2012 , que está siendo objeto de glosa, a la cuestión referida al nivel de motivación exigible al tratarse de una sentencia absolutoria: "...otra precisión se hace necesaria: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, 7 de diciembre) "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

   Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, 11 de diciembre ). Esa necesidad de motivación se intensifica cuando no se trata de una sentencia de primera instancia, sino de la sentencia de apelación que revoca un pronunciamiento condenatorio, como en este caso, dictado por un Tribunal del Jurado en ejercicio de las atribuciones que le concede la Ley. El Tribunal Superior de Justicia entonces ha de razonar no sólo por qué no ha alcanzado la convicción de culpabilidad, sino especialmente por qué considera que la convicción de culpabilidad asumida por el Tribunal del Jurado no se ajusta a las exigencias de la presunción de inocencia. No basta con que exprese sus dudas (lo que sí es suficiente en un Tribunal de instancia), es además necesario que motive por qué entiende que la sentencia de instancia no se ajusta a las exigencias de la presunción de inocencia. La absolución se justifica con la duda, con la falta de razones para condenar. Pero la revocación de una condena dictada por un Tribunal de Jurado exige algo más que esa duda: requiere que el Tribunal de apelación razone fundadamente que ese veredicto colisiona con la presunción de inocencia. No basta con que exteriorice sus propias dudas. El principio in dubio va dirigido al Tribunal de instancia no al de apelación.

   En casación este Tribunal no ha de comparar ambas sentencias, la del Tribunal del Jurado con la del Tribunal Superior de Justicia, para dilucidar cuál le parece más convincente, o para optar por una de las dos respuestas antagónicas ofrecidas a las pretensiones de las partes acusadoras, de acuerdo con sus propios criterios. No es esa la función de la casación. Lo que se recurre en casación es la sentencia recaída en apelación, la resolución del Tribunal Superior de Justicia. Así lo ha proclamado reiteradamente esta Sala. Sólo indirectamente se valora la de instancia. El objeto del recurso de casación queda ceñido a fiscalizar la sentencia de apelación desde una perspectiva muy limitada: si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber resuelto de una forma irracional o arbitraria, o ajena a parámetros de lógica. No puede ir más allá este Tribunal para no convertirse en una tercera instancia arrebatando a Tribunales inferiores competencias que la ley atribuye a los mismos.

   Desde ese prisma la conclusión es que la sentencia del Tribunal de apelación atacada en casación es racional, atiende a parámetros de lógica, y aplica el derecho a la presunción de inocencia en términos correctos que podrán ser matizados, o perfilados pero que no pueden tildarse de contrarios a la lógica o arbitrarios y por tanto vulneradores del derecho a la tutela judicial efectiva".

   2. El Fiscal en su recurso se hace eco de la jurisprudencia que ha enfatizado la imposibilidad de ocupar el espacio funcional que la LOTJ y la LECrim reservan al órgano de instancia. Es ante el Jurado ante quien se desarrollan y practican las pruebas personales y es aquel órgano decisorio el que cuenta con las ventajas insustituibles del principio de inmediación. En la STS 300/2012, 3 de mayo , decíamos -con cita de la sentencia de esta Sala 1077/2000, de 24 de octubre , que "...el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como las del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia.

      Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia".

      Esta doctrina, cuyo alcance no puede ser cuestionado, fue dictada, sin embargo, en un supuesto inverso al que ahora ocupa nuestra atención. Se trataba entonces de un delito de tráfico de influencias por el que había resultado absuelto un agente de la autoridad que luego, sin embargo, fue condenado en la apelación por el Tribunal Superior de Justicia.

      En el recurso de casación ahora promovido por el Fiscal, no está tanto en juego el quién de la valoración probatoria -nadie cuestiona que ésta se residencia en el Tribunal del Jurado-, cuanto la razonabilidad de los respectivos discursos justificativos, de un lado, el del juicio de autoría proclamado por el órgano decisorio y, de otro, el de la insuficiencia incriminatoria de los indicios, conclusión obtenida por el órgano de apelación. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de ponderar si el hilo argumental mediante el que el Tribunal Superior de Justicia ha descalificado la conclusión probatoria obtenida por el Jurado es contrario a las elementales reglas de la lógica, si la desautorización del juicio inferencial que ha llevado al Jurado a la afirmación de la autoría de Felix no es sino expresión de un razonamiento extravagante suscrito por los Jueces de la apelación y que, por tanto, carece de valor jurídico para desplazar la conclusión que sobre la autoría de los hechos ha suscrito el Tribunal del jurado.

      Es desde esta perspectiva desde la que ha de situarse nuestro análisis.

   3. El FJ 6º de la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente de la Audiencia Provincial de Barcelona, sintetiza los elementos de prueba ponderados por el Tribunal del Jurado para concluir la autoría del acusado. En la medida en que ese razonamiento se construye por remisión a las razones expuestas en el acta por los miembros del Jurado y, sobre todo, como quiera que el Fiscal construye su impugnación a partir de la transcripción del acta, resulta procedente transcribir el apartado 5º del acta de deliberación. Bajo el epígrafe "respecto a si el autor de los hechos relatados en el primer apartado fue Felix ", el Jurado razonó lo siguiente:

      "- Ha quedado demostrado que la fecha de la muerte de Doña. Esperanza fué la madrugada del 6 de noviembre de 2006 por los siguientes datos aportados:

      Testimonio de las vecinas del inmueble situado en la CALLE000 NUM000 . Sra. Nuria , Sra. Tarsila y Sra. Adoracion en el que coinciden en describir los gritos de una persona la madrugada del 6 de noviembre de 2006 (entre las 03:00 y las 06:00) en el NUM001 del inmueble según consta en acta de 30 de mayo de 2012.

      Informes PERICIAL MEDICOFORENSE LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER AUTOPSIA ANÁLISIS DE LARVAS y HERIDAS de los doctores Luciano , Prudencio , Delfina , Jose Pedro , Juan Enrique , Facultativo NUM002 y Facultativo NUM003 cuyas conclusiones, según consta en acta de 4 de junio de 2012, establecen que transcurrieron un mínimo de 48h. desde la muerte hasta el levantamiento del cadáver (en condiciones normales estándar), llegando a manifestar que dadas las circunstancias especiales del presente caso (deshidratación provocada por la gran hemorragia y baja temperatura) se podía haber retrasado todo el proceso hasta los 3-5 días.

      Testimonio de la Sra. Virginia en el que describe haber encontrado un perro en los alrededores de la CALLE000 el lunes 6 de noviembre de 2006 a las 08:50. Que en un centro veterinario de la zona localizaron el chip en el perro cuyos datos lo identificaban como propiedad de la víctima Doña. Esperanza .

      El hecho de que en la madrugada, según declaración de la Sra. Tarsila del 3 de mayo de 2007 ante el Juzgado de instrucción número 4 de Barcelona en la que manifiesta, que en la madrugada del día 6 de noviembre de 2006 oyó perros ladrar que pertenecían a su vecina Sra. Esperanza y que a las 08:50 del mismo día se localizara a uno de esos perros en los alrededores de la CALLE000 determina que en ese periodo de tiempo alguien que no era la victima dejo escapar a los perros (el otro perro fue localizado días mas tarde en el municipio de Sant Cugat del Vallés).

      - Dado que en el informe elaborado por los peritos, ingenieros en telecomunicaciones, Romulo y Jose Enrique y dado que en el registro de llamadas de la compañía telefónica se concluyen los siguientes puntos:

      BTS Salud da cobertura a la zona geográfica correspondiente al domicilio de la victima, de la CALLE000 .

      El día 6 de noviembre de 2006 a las 06:00:43 se sitúa el teléfono de contrato con el número NUM004 propiedad de Felix como receptor de una llamada iniciada en la BTS Salud y finalizada en la BTS de Vallcarca

      La llamada fue contestada y tuvo una duración de 12 segundos.

      La llamada procede del teléfono de prepago con número NUM005 , utilizado habitualmente por Felix y ha sido iniciada y finalizada en la BTS Salud.

      Los listados solicitados a la compañía telefónica acreditan el uso personal y regular del teléfono NUM004 por Felix confirmando llamadas posteriores realizadas por el acusado desde el teléfono NUM004 propiedad de Felix a distintos destinatarios entre las que destacan las 4 llamadas salientes realizadas al teléfono de su abogado (amigo) el mismo día 6 de noviembre de 2006 entre 16:50 y 17:15 (en las que no hay comunicación) y la llamada de aviso al 088 el día en que hallaron el cadáver de la victima.

      - Otras(sic) elementos de convicción

      Historial de maltrato: denuncia con fecha 11 de abril de 2005 de Africa por delito de violencia en el ámbito domestico y sentencia condenatoria. Denuncia con fecha 2 de noviembre de 2006 de Esperanza por coacción, la cual la victima se desplazo en la noche del día 5 de noviembre a comisaría con intención de ampliar y a expensas de su conversación con el mosso d'esquadra con TIP NUM006 , y a raíz de los hecho relatados, se decidió poner una nueva denuncia por violencia domestica emplazándola al día siguiente con el equipo especializado.

      Contenido del diario personal de Esperanza donde está manifiesta en diversas ocasiones los maltratos físicos y psíquicos sufridos por parte de Felix y el sufrimiento al que se ve sometida.

      Prueba testifical de contenido relevante es la nota manuscrita encontrada rota en una papelera del domicilio de la víctima donde se relata la intención de la victima en relación a la interposición de una nueva denuncia por malos tratos a Felix y al ultimátum en la gestión y dirección del Club Flamingo (Indicio 36 del folio 1290). La rotura de la nota es compatible con el hecho de que en la llamada realizada desde el Club Flamingo el día 6 de noviembe de 2011 a las 02:55 Doña. Esperanza manifestase el contenido de dicha nota a Felix .

      El testimonio de los agentes con TIP NUM007 , NUM008 y NUM009 según consta en acta de 1 de junio de 2012 coinciden en describir el desorden encontrado en el domicilio como artificial y exagerado, con signos aparentes de simulación de un escenario. Reafirmado por el hecho de encontrar numerosos objetos de valor que permanecían intactos, la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda no estaba forzada (sin otra posibilidad de acceso ya que se descarto el escalamiento y el acceso des de la viviendas(sic) y edificios colindantes) y finalmente el gran numero de puñaladas que presentaba la victima (más de 30) no corresponde a un robo sino mas propia de un crimen con implicaciones emocionales.

      Precariedad económica demostrada en el transcurso del juicio oral y presente en distintos impagos a financieras, arrendamiento del local del club Flamingo y el consumo recurrente de cocaína y alcohol.

      Declaración del día 3 de mayo de 2007 (ratificación de la declaración prestada el 10 de noviembre de 2006) de la vecina del inmueble situado en la CALLE000 NUM000 . Doña. Tarsila en el detalla estar absolutamente segura de escuchar el ruido correspondiente al agua de la ducha proveniente del piso de la victima haber dos o tres días después de haber oído los ruidos en la madrugada del día 6 de noviembre.

      La incoherencia en la actitud y los hechos llevados a cabo por Felix en el periodo en el que acontecieron los hechos:

      Declaración de Felix en relación a que la madrugada del día 6 estuvo pernoctando en el club Flamingo entrando en contradicción con los datos del registro telefónico que los sitúan en el lugar de los hechos.

      La declaración de Felix en relación a atribuirse el hallazgo del cadáver no corresponde con la declaración realizada el 2 de mayo de 2007 (ratificación de la declaración prestada el 9 de noviembre de 2006) por el Sr. Teodulfo donde manifestaba que fue Olga la primera en acceder a la cocina y encontrar el cadáver.

      Llamada a Africa mostrando preocupación por el estado de Doña. Esperanza (día 7 de noviembre de 2006) y negándola posteriormente en la llamada a Penélope del día siguiente (8 de noviembre de 2006).

      La tranquilidad y frialdad en el momento del hallazgo del cadáver de su madre, Esperanza , en contraposición a la preocupación manifestada por la ausencia de los perros en el domicilio.

      La buena relación que afirmaba mantener con su madre no corresponde con lo descrito en la prueba testifical del diario, ni con lo manifestado por distintos testimonios presentados en el transcurso del juicio oral.

      Las conversaciones telefónicas mantenidas con Rogelio en la que su única preocupación era la liquidación de la herencia sin manifestar ningún tipo de sentimiento emocional o compasivo hacia su madre, según consta en acta del día 31 de mayo de 2012.

      La despreocupación, por parte de Felix , durante los tres meses previos a la fecha de los hechos en facilitarle la devolución de las herramientas de trabajo de Teodulfo (lampista que había realizado una pequeña reforma en el verano de 2006) y su predisposición para acompañarle el mismo día 9 de noviembre al domicilio de la victima.

      Este jurado concluye que hay suficientes indicios lógicos y razonables para atribuir la autoria de los hechos acontecidos en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Barcelona"(sic).

   4. La sentencia que es objeto de recurso, en su FJ 2º, apartado 4º, con cita de la jurisprudencia constitucional de esta Sala acerca de la prueba indiciaria, acoge las razones que han llevado a los Jueces a quo a sostener la insuficiencia de los indicios ponderados por el Tribunal del Jurado. También ahora resulta conveniente su transcripción íntegra: "...De lo precedentemente expuesto, por tanto, el único (pues solo existe uno) de que quizás el acusado pudiera encontrarse en el lugar del crimen (la casa de su madre) es la llamada de 12 segundos que se realizó desde un lugar próximo con un número de teléfono de su propiedad que también lo era el otro que se recepcionó, sin que tampoco quede probado si fuera él quien llamara o bien que fuera el que recibiera la llamada.

      No existe ningún otro dato indiciario que ponga en relación al acusado con el asesinato de su madre, pues los demás son periféricos o muy débiles, e incluso incorrectos como es la condena del acusado por malos tratos, aún a pesar de constatarse ciertos datos señalados por la madre, en su dietario, respecto a la tensa situación entre ambos derivada de la explotación de un negocio de relax. O bien la aseveración de los policías intervinientes en las diligencias penales de que el lugar del crimen no se corresponda con el habitual de un robo en casa habitada.

      Por otra parte, hemos de tener presente que dicha llamada se encuentra realizada sobre las 6 de la madrugada, sin que por los testigos se puntualice que fue a dicha hora cuando oyeron los gritos. Incluso más abierta es la sentencia recurrida al establecer la fecha de la muerte de la Sra. Encarna que la data entre " ... los días 5 y 8 de noviembre", por lo cual, de los hechos probados recogidos en la sentencia queda totalmente abierta tanto la fecha como la hora de la muerte de la Sra. Esperanza y, por ello nos queda aislado el indicio de la citada llamada producida a las 6 de la madrugada sin que se haya probado ni quien la realizó ni quien la recibió, pues ambos teléfonos eran del acusado, ni tampoco que lo fuera en la casa de su madre.

      A partir de esta nebulosa que se produce con la valoración del indicio de la llamada telefónica para relacionarse con el fallecimiento de la Sra. Esperanza , tenemos otros datos que en conjunción con éste comportan que la inferencia excesivamente abierta desde el cual se parte para concluir que el acusado fue el autor de la muerte de su madre, nos conducen a concluir que no existe suficiente prueba de cargo para condenar al acusado, como son:

      (

      1. La constatación de un cabello o pelo humano identificado como B4-2 que aparece en la mano izquierda de la Sra. Esperanza y que se descarta pertenezca al acusado, sin que se haya podido justificar a qué personas o personas pertenezca. Cierto es que en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida se declara probado que "... una persona o más ....utilizando dos cuchillos .. (le ocasionaron) 30 heridas ...", pero nuevamente dicho dato se nos revela como un hecho que no acredita que el acusado se encontrara en el lugar del crimen.

      (b) La declaración de la otra acusada Olga , su pareja sentimental, que fue absuelta por el Jurado y quien aseveró que en la madrugada del día 6 y durante toda la noche se encontraba con el acusado, reseñándose de forma minuciosa los lugares donde fueron para terminar de pasar la noche en el bar que regentaba.

      (c) el negocio del que eran titulares el acusado y su madre, así como el modus operandi del mismo, en el que tenían varias terminales para desarrollar el negocio de contactos.

      (d) el que la ropa del acusado que portaba aquella noche fuera analizada, sin encontrarse vestigios de sangre ni de ADN, lo que tampoco se obtuvo en su cuerpo, aunque quizás y ello también era viable tuvo tiempo para limpiarse, pero también la falta de vestigios en el lugar del crimen que incriminen al acusado es otro dato a valorar en conjunción con los demás.

      De todo lo expuesto, pues, hemos de concluir que la inferencia realizada por el Tribunal del Jurado sobre la autoría del acusado en el crimen de su madre se nos revela no solo excesivamente abierta, sino arbitraria en tanto que la llamada telefónica ni fue en el lugar del crimen, ni consta fuera el acusado quien llamó o quien la recibió, pues ambos son teléfonos que poseía, ni existen otros indicios concurrentes que nos puedan dar luz sobre su presencia en el lugar de los hechos que concluyeron con la muerte de Doña. Encarna .

      En su consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y declarar que se ha producido una vulneración de la presunción de inocencia del acusado, procediendo, por ende, a su absolución".

      El Ministerio Fiscal atribuye a esa decisión un carácter arbitrario, en la medida en que no se adentra en el análisis de todos y cada uno de los indicios que fueron valorados en su momento por el Tribunal del Jurado. En sus palabras, "...el Tribunal de apelación habría llevado a cabo un ejercicio de reduccionismo del acervo probatorio de cargo obrante en la causa rayano en el simplismo, ya que una mera lectura superficial de la sentencia basta para advertir que los escuetos motivos plasmados en la misma no resisten una mínima crítica argumentativa si son comparados con la extensa y fundamentada motivación expresada en el veredicto, y en particular con la motivación sobre la proposición quinta del objeto del veredicto".

      En su línea de impugnación, el Ministerio Fiscal adjudica a la sentencia recurrida una mutilación de los indicios valorados por el órgano decisorio, hasta el punto de concluir "...que el único indicio de la autoría del delito es la llamada recibida por el teléfono del acusado a las 6 horas del 6 de noviembre de 2006, de doce segundos de duración". Es cierto que esa llamada -aduce el recurrente- encierra uno de los indicios sobre el que pivota la acusación, pero no es el único que tuvo en cuenta el Jurado. Además, esa llamada no puede ser entendida en su genuina dimensión inculpatoria sin el dato fundamental, asumido de forma incontrovertida por el Jurado, de que el teléfono con núm. NUM004 , receptor de la llamada, era el utilizado por el acusado en su momento.

      En definitiva, la sentencia recurrida -concluye el Fiscal- se limita a desechar el indicio de la llamada a través de un débil argumento y "...despacha los demás indicios (sin entrar en todos ellos en su totalidad, por cierto), con la genérica afirmación de que son periféricos o muy débiles, incluso incorrectos".

   5. Como puede observarse, en una primera aproximación crítica, el discurso que conduce a la exclusión de la autoría del acusado no adolece de consideraciones extravagantes, ajenas a las máximas de experiencia y, por tanto, insostenibles en el plano constitucional. Antes al contrario, se limita a analizar la insuficiencia de la prueba indiciaria sistematizada por los miembros del Jurado para respaldar su decisión de condena.

      Esta Sala constata que el Tribunal a quo no se ha deslizado a través de una argumentación insostenible a luz del canon racional de valoración de la suficiencia de los indicios sobre los que se ha construido la autoría. No detectamos en su razonamiento una quiebra de la garantía constitucional asociada al derecho a la tutela judicial efectiva. Es cierto que en el FJ 2º de la sentencia recurrida se hace referencia al carácter único del indicio representado por la llamada recibida en un terminal titularidad del acusado. Pero esa referencia a la unicidad de tal indicio no está relacionada con el número de indicios que integra el cuadro probatorio ponderado por el Tribunal del Jurado, sino con la aptitud de cualquiera de ellos para acreditar que "...quizás el acusado pudiera encontrarse en el lugar del crimen".

      No apreciamos -como sostiene el Fiscal- una mutilación de los indicios valorados por el Jurado. Todos ellos tienen acogida en la línea argumental hecha valer por el Tribunal a quo. La atribución del calificativo periférico o débil a tales datos indiciarios, hasta el punto de concluir el carácter excesivamente abierto de la inferencia proclamada por el Jurado, no encierra una afirmación caprichosa o inexplicable. Antes al contrario, entra de lleno en el ámbito valorativo que incumbe al órgano judicial llamado a conocer de la apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado. Cuando la Sala de lo Civil y Penal explica por qué ha concluido el carácter excesivamente abierto del más sólido de los indicios valorados por el Jurado ("...la llamada telefónica ni fue en el lugar del crimen, ni consta fuera el acusado quien llamó o quien la recibió, pues ambos son teléfonos que poseía, ni existen otros indicios concurrentes que nos puedan dar luz sobre su presencia en el lugar de los hechos que concluyeron con la muerte de la Sra. Esperanza "), no está invadiendo el terreno funcional del Jurado. Tampoco está reinterpretando de forma alternativa el significado de aquel elemento indiciario. Se limita a consignar la excesiva elasticidad de la inferencia sobre la que se ha erigido la prueba de la presencia del acusado en el lugar del crimen. Y eso no es el resultado de una metodología reduccionista, sino el desenlace irrebatible del ejercicio de su cometido como órgano de apelación.

      Conviene recordar que, conforme a reiterada y consolidada jurisprudencia constitucional, el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión -de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él-, como desde su suficiencia o calidad concluyente -no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa- (cfr. SSTC 11/2008, 22 de septiembre y 229/2003, de 18 de diciembre , entre otras).

      Con la afirmación del Tribunal Superior de Justicia referida a la debilidad y el carácter excesivamente abierto de los indicios ponderados por el Jurado, no se está mutilando su existencia, sino cuestionando su suficiencia para respaldar la decisión de condena. Tampoco ve la Sala en el razonamiento que ahora impugna el Fiscal una usurpación del papel que, en el proceso de valoración probatoria, el art. 741 de la LECrim adjudica al órgano ante el que se practicaron las pruebas. Los Magistrados que conocieron de la apelación no replantearon la valoración probatoria de uno u otro indicio. Se limitaron a cuestionar la suficiencia incriminatoria de los manejados por los miembros del Jurado para avalar el juicio de autoría.

      Acaso convenga insistir en que nuestra labor como Sala casacional no consiste en optar por una u otra sentencia. No nos incumbe decidir, entre las dos aproximaciones valorativas ofrecidas en la instancia y en la apelación, cuál de ellas resulta más atractiva o encierra mayores elementos de identificación con nuestro personal criterio. Es posible que el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tolere otros ángulos valorativos que no degraden de forma tan radical el significado asilado de algunos de los indicios incriminatorios ponderados por el Jurado. Pero la estimación de un recurso de casación basado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no puede hacerse depender del grado de identificación o rechazo que algunos de esos matices merezcan a cada uno de nosotros.

      En atención a lo expuesto, no constatando esta Sala que el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña resulte inasumible desde la perspectiva del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

3. - La desestimación del recurso formalizado por el Fiscal conlleva la declaración de oficio de las costas procesales, por mandato del art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2012, dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en la causa seguida por el delito de asesinato. Se declaran de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

4. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Manuel Marchena Gómez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.