STS 620/2013, 10 de Julio de 2013

Por vulneración de precepto constitucional , al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE . por vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley.

Segundo .- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, y por aplicación indebida de los arts. 109 a 116 CP .

Tercero.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Cuarto.- Al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14 de Diciembre de 2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 7 de Junio de 2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 3 de Julio de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se configura por vulneración de precepto constitucional , al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE . por vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley.

1. Sostiene el recurrente que los hechos debieron ser juzgados ante un Juzgado de lo Penal y no ante la Audiencia Provincial de Barcelona, puesto que el Ministerio Fiscal calificó los hechos de un delito de apropiación indebida, comprendido en los arts 252 y 250.1.5º CP , sin hacer referencia al apartado 6º donde se contempla -en la redacción actual del precepto- la especial gravedad, tomada en cuenta por el tribunal de instancia. De modo que, al no concurrir la única circunstancia agravante interesada, los hechos debieron haber sido Juzgados por el Juzgado de lo Penal del partido judicial correspondiente al lugar de los hechos, Sabadell, y no por la Audiencia provincial de Barcelona, conforme al art 14 LECr . Ello le ha producido a la parte indefensión pues de haber sido enjuiciado en el Juzgado en primera instancia hubiera podido acudir en apelación a la Audiencia con las facultades de revisión propias, más amplias que las limitadas del recurso de casación.

2. El tribunal de instancia salió al paso de la cuestión que como previa le fue planteada al inicio de la sesión del juicio oral. Así citando jurisprudencia de esta Sala, señaló que: "Tal como anticipamos verbalmente en el plenario dicha cuestión debe ser rechazada. En la fecha de los hechos -enero del 2006- el redactado del tipo agravado del art. 250.5 CP era el siguiente "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia". Dicho precepto y, a partir de la reforma efectuada por la LO 5/2010, de 22 de junio, vigente desde el 23- 10-2010 su redactado ha quedado establecido en los siguientes términos en el apartado 6º "cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros".

   Respecto a la cuantía de la defraudación en el momento de los hechos, al no estar determinada en el tipo penal, se ha venido aplicando el criterio jurisprudencial establecido por la Sala II del TS. De esta forma, desde la STS 188/2002, de 8 de febrero se fijó en 36.060,73 euros -equivalentes a seis millones de pesetas- la cuantía a partir de la cual concurre el tipo penal agravado. Reiteran este mismo criterio las SSTS 238/2003, de 12-2 y 17/2004, de 16-1 ; 57/2005, de 26-1 ; 915/2004, de 15-7 . Asimismo el criterio jurisprudencial es también claro: para la concurrencia del tipo agravado, basta que se produzca cualquiera de los resultados a los que se alude en su redactado, no siendo necesaria la acumulación de todos ellos a pesar de estar unidos por la conjunción copulativa "y" ( SSTS 2381/2001, de 14-12 y 696/2002, de 17-4 ).

   Dado que la cantidad presuntamente defraudada y que se reclama como tal es la de 53.000 euros, la competencia por la que se abrió el juicio oral ante la Audiencia Provincial es conforme a derecho, al ser la pena contemplada en el art. 250.5 CP de uno a seis años de prisión."

   Ahora podemos reiterar que se partía de la calificación inicial del Fiscal en el que se apreciaba el subtipo agravado de importante cuantía de lo defraudado recogido entonces en el art. 250.1.5º del CP . Como dicho subtipo no expresaba cuál era la cuantía de lo defraudado, el Tribunal Supremo había establecido dicho umbral -36.000 euros aproximadamente- que era el equivalente a 6.000.000 de pesetas. Por tanto, con arreglo a dicha cuantía la calificación era correcta y por el juego del art. 14.4 de la LECr la competencia para juzgar correspondía la Audiencia Provincial.

   La reforma, aprobada por la LO 5/2010 de 22 de junio, del CP, ya establece de forma específica cuál es el referente de la importancia de lo defraudado, que sitúa en 50.000 euros. El hecho de que el subtipo agravado haya cambiado de número en la reforma no altera el contenido de aquél ni exige que el Tribunal tenga que adaptar o no el escrito de acusación antes del juicio oral. En todo caso el que el art. 250 castigue con pena de hasta seis años el delito de estafa (apropiación indebida agravado) comporta que el enjuiciamiento se celebre ante la Audiencia Provincial y no ante el Juzgado de lo Penal.

3. Al respecto esta Sala ha dicho también (Cfr SST 245/2012, de 27-3; nº 485/2012, de 13-6; 27-9-2011, nº 964/2011) que, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales, contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

   Así, resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión , junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de i ndefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

   Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa ; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión , ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

   No basta , por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

   En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "i ndefensión " en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

   Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real impone e implica una carga para la parte que la alega , consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada.

   Ello es así porque la situación de indefensión exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del TC y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sólo invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesadas que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de derechos reconocidos en la Constitución que la parte les asigna; máxime cuando al adaptación del procedimiento a las normas y trámite del Abreviado, no alteraría la competencia objetiva de la Audiencia Provincial.

4. Por último, no resulta ocioso recordar que incluso en supuestos en que la reforma operada por LO 5/2010, ha supuesto modificación de la competencia objetiva al no superar la nueva penalidad de la de 5 años de prisión, esta Sala ha admitido la prolongación temporal de la inicial competencia de la Audiencia por aplicación de la doctrina conocida como la de la perpetuatio iurisdictionis ( STS 1181/2011, de 4-11 ) una vez acordada la apertura del juicio oral.

   En efecto, como precisa la STS 1336/2011, de 12-12 , el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma Ley , dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas.

   Y sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal Constitucional (Sentencias 149/1995 de 16 de octubre y 374/1993 de 13 de diciembre ) recuerda que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza, es obligado si esta ley es de naturaleza penal pero más beneficiosa para el inculpado ( art. 25.1 CE y 24 C.P ) y es imposible si se trata de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho ( art. 9.3 CE ). Las leyes procesales pertenecen al primer grupo de los tres enumerados más arriba y por tanto no inciden sobre los procesos pendientes, incoados y en marcha salvo que así lo digan explícitamente, incidencia retroactiva que, de producirse, afecta habitualmente a instancias completas y no por fases o periodos dentro de un mismo grado jurisdiccional. En el caso de silencio de la nueva Ley, rige el principio aceptado por el RD 3 de febrero de 1881, que promulgó la de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 3 establece que los pleitos pendientes en la actualidad continuaran sustanciándose en la instancia en que se hallen con arreglo a la Ley hoy vigente.

   Este es el criterio seguido por esta Sala que, en ocasiones, lo ha argumentado desde el principio de tempus regit actum o de la doctrina de la perpetuatio jurisdictionis, como son exponentes las Sentencias 700/2011, de 28 de junio, 602/2011, de 27 de septiembre y 1181/2011, de 4 de noviembre.

   Además, la Ley 36/98 de noviembre , que modificó el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ampliar la competencia objetiva de los Jugados de lo Penal, contiene una disposición transitoria única, que establece el carácter retroactivo de la ley, en cuanto dispone que "aplicará a las causas que se encuentren pendientes en el momento de su entrada en vigor siempre que, en dicho momento, no se haya dictado todavía auto de apertura del juicio oral". Así pues, parece indudable que, en el ámbito procesal penal, rige la perpetuatio jurisdictionis, al menos, tras el auto de apertura del juicio oral que, en el procedimiento abreviado, determina formalmente el órgano que competente para el enjuiciamiento. El mismo criterio inspira el artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 48.3 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado que dispone que "Aun cuando en sus conclusiones definitivas las partes calificasen los hechos como constitutivos de un delito de los no atribuidos al enjuiciamiento del tribunal Jurado, éste continuará conociendo".

   Además este criterio parece ser el más respetuoso con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley y con el principio de seguridad jurídica . Debemos recordar la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual el respeto al Juez ordinario "exige, por un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución de la competencia, que permitan determinar, en cada supuesto, cual es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio", y, "de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación" ( STC 156/2007, de 2 de julio ).

   Por todo ello, descartada la falta de competencia del tribunal que ha conocido de los hechos ,y la pretendida indefensión del recurrente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, y por aplicación indebida de los arts. 109 a 116 CP .

1. Para el recurrente se le ha condenado al pago de una indemnización -53.000 euros, más el interés legal- en concepto de responsabilidad civil, sin que en la sentencia se establezcan razonadamente las bases en que fundamenta su cuantía. Sólo se hace referencia a que es la cuantía solicitada por la defensa del acusador particular y sin especificar por qué se considera que ha quedado acreditado.

2. Mantiene la Jurisprudencia (Cfr. STS 28-7-2009, nº 833/2009 ), la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. Siendo así, como hemos dicho en SSTS. 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.11 y 396/2008 de 1.7 , la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la Jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando :

1. Exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) Se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

3 . Ciertamente, el fundamento sexto de la sentencia de instancia, donde se aborda la cuestión de la responsabilidad civil, se limita a indicar que se "condena al acusado a abonar en concepto de indemnización a Basilio la suma reclamada por su defensa de cincuenta y tres mil euros, por ser ésta la cuantía del perjuicio acreditado, con el interés legalmente establecido". La explicación es escueta, pero indudablemente fija la cuantía, y no se limita a indicar las bases para que ello ocurra en ejecución de sentencia.

Por otra parte, no puede pasarse por alto que nos encontramos ante un cauce casacional -por error iuris - que requiere el mayor respeto por los hechos probados . Y estos establecen que: "En el mes de enero de 2006 la entidad Toro Construcciones y obras S.L., era la propietaria del solar y promotora de la obra sita en la calle Torelló n° 43 de Vic y encargó el derribo del edificio industrial existente en la misma a la empresa Transfel, SA, la cual a su vez subcontrato su realización a Enderrocs Castellar Obres i Reformes S.L.

En la fecha antes indicada el acusado Luis Pedro Administrador único y, en representación de Enderrocs Castellar Obres i Reformes S.L., contrató al arquitecto Basilio , con domicilio profesional en la calle Puigvert n° 3 planta 1ª Local 9 de Castellar del Vallés, para que redactase el proyecto de derribo de del mencionado edificio industrial, y dirigiese su correspondiente ejecución, pactándose una retribución de 53.000 euros en su favor . Tras notificar y obtener el correspondiente visado al Colegio de Arquitectos de Catalunya en fecha 22-3-2006, cuyo encargo fue debidamente firmado por el acusado, el Sr. Basilio realizó la totalidad del trabajo técnico encomendado.

El acusado Luis Pedro cobró las pertinentes certificaciones de obra de Transfel, S.L, en las que se incluyó el pago de los honorarios del arquitecto. Sin embargo, con intención de obtener un beneficio ilícito hizo suya dicha cantidad, negando con posterioridad haberla recibido."

Es decir que los hechos son claros y meridianos, y la aplicación de los preceptos relativos a la reparación del daño, a la restitución y a la indemnización de los perjuicios materiales y morales se encuentra perfectamente realizada.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo, se formaliza, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

1. El recurrente considera que, en virtud de los documentos que cita, no debieron tenerse por probados los hechos referidos "a que el acusado pactara con el arquitecto una retribución de 53.000 euros y a que el propio acusado cobrara las pertinentes certificaciones de obra incluido el pago de los honorarios y que con intención de obtener un beneficio hizo suyas las cantidades."

   Y propone que, en su lugar, debió haberse declarado probado que: "El acusado puso en contacto al arquitecto Don. Basilio , con Transfel SA, para que redactase el proyecto de derribo, sin que se haya probado la retribución que debía percibir el Sr. Basilio por este trabajo.Transfel SA pagó al acusado mediante talón de fecha 15-12-06 por importe de 131.753Ž 83 euros, correspondiendo 112.892Ž42, al pago de la factura de Ibérica de Desamiantados SL, la cual fue abonada por el acusado mediante transferencia bancaria el día 19-12-06, sin que se haya probado que percibiera los honorarios del arquitecto."

   Y como documentos invoca:

   - La notificación de encargo y solicitud de visado (folio 4)

   - Presupuesto de honorarios técnicos emitido por el Sr. Basilio (folio 15)

   - Presupuesto de 28/11/05, emitido por "Enderrocs Castellar Obres i Reformes S.L." (folio 61).

   - Cheque emitido por "Transfel, S.A" (folio 63)

   - Factura de "Ibérica de Desamiantados, S.L." (folio 64)

   -Comprobante de pago de la factura anterior (folio 65)

   - Listado de facturas (folio 164)

   - Facturas aportadas por "Transfel, S.A." (folios 165 a 169)

2. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. STS 14-10-2002, nº 1653/2002 , nº. 496, de 5 de abril de 1999):

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

   Y ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (1340/2002, de 12 de julio , 19-6-2012 , nº 562/2012 entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.Y eso de ningún modo puede afirmarse de los documentos señalados en apoyo del motivo.

3. Rebate las pretensiones del recurrente el tribunal de instancia, precisando que: "...dichas alegaciones han quedado rotundamente desmentidas por todos los testigos , y por la prueba documental. Tanto el propio perjudicado Sr. Basilio que declaró como testigo, como los testigos David de la empresa promotora de la obra, y los Sres. Héctor y Artemio , de la empresa Transfel, S.A subcontratada por aquella, confirmaron que ni conocían al arquitecto ni era de su incumbencia contratarlo, al haber precisamente subcontratado el trabajo de derribo a la empresa del acusado. La documental corrobora dichas declaraciones testificales. El presupuesto del arquitecto obrante en el folio 15, cuya firma es del Sr. Basilio fue realizado para la empresa Enderrocs Castellar Obres i Reformes S.L y, una vez firmado por la misma se presentó para el correspondiente notificación del encargo y visado ante el Colegio de Arquitectos el 22-3-2006 (f. 14). El contenido de dicho documento acredita que el encargo que le fue realizado era el "proyecto, dirección de obra y estudio de seguridad del derribo de una edificación industrial" en la calle Torelló nº 43 de Vic, que es precisamente el trabajo que Transfel, SA subcontrato a la empresa del acusado. De ello se deriva que tal y como afirmó el Sr. Basilio quien le contrató fue el acusado Luis Pedro en nombre de la entidad Enderrocs, al que conocía por haberle realizado un anterior proyecto de obras en su casa, fue con él con quien pactó el presupuesto y para quien realizó el trabajo.

   Respecto a la obligación de pago no le cabe ninguna duda al Tribunal que le correspondía también al acusado realizarlo, no solo por ser la persona que le contrató y acordó con él las condiciones, sino porque también todos los testigos a excepción del acusado, coinciden en que recibió el dinero de Transfel SA a tales efectos. De lo declarado por el Sr. Basilio se acredita que reclamó al acusado el pago de sus honorarios, el cual le entregó un talón a cuenta de lo que le debía por importe de 20.000 euros (f. 7) de fecha 27-9-2006, que resultó sin fondos. El acusado reconoció que el pagaré lo redactó y lo firmó él. A su favor alega que se lo entregó a pesar de saber que no había fondos y a pesar de no corresponderle el pago, en la confianza de que el cobraría de Transfel, S.A. la cantidad que le adeudaban por haber realizado el derribo de la obra, cosa que no ocurrió. A juicio del Tribunal su alegación es inverosímil, teniendo en cuenta que en fecha posterior, cuando el Sr. Basilio le vuelve a reclamar el pago le entrega dos nuevos talones por importe de 10.200 euros cada uno de fechas 28-2-2007, a sabiendas de que tampoco había fondos según el mismo declaró (f. 8). Por lógica y racionalidad nadie asume el pago de tres pagarés, sin causa ni obligación de hacerlo.

   Por último niega el acusado haber recibido en el importe abonado por Transfel, SA el pago de los honorarios del arquitecto. Asímismo manifestó haber recibido de esta entidad solo una parte del presupuesto obrante en el folio 61, cuyo importe es de 396.700 euros y en el que no se incluye el pago al arquitecto.

   Las dos alegaciones quedaron desvirtuadas por el resto de las pruebas . El Sr. David como legal representante de la entidad Toro Construcciones y obras S.L., negó que el presupuesto de la empresa del acusado fuera la que consta en el f. 61, dado que no consta firma ninguna de la entidad, al no haberse aceptado. Consideramos en consecuencia que dicho documento carece de validez jurídica alguna. Asímismo de su declaración, coincidente con la del resto de testigos, se acredita que tuvo lugar una reunión, a la que asistió él, Don. Héctor por Transfel, el acusado y el Sr. Basilio al comunicarles este último no haber percibido sus honorarios. El Sr. David condicionó el pago de la última certificación que adeudaba a Transfel, S.A. hasta que se abonara por la entidad Enderrocs al Sr. Basilio sus honorarios. A consecuencia de esta reunión el acusado entregó al Sr. Basilio los dos pagarés de fecha 28-2-2007 a sabiendas de que no había fondos.

   De la misma forma tantos Don. Héctor -encargado de Transfel- como Artemio -legal representante de la misma entidad- afirmaron haber liquidado la totalidad del precio pactado con la empresa del acusado que incluía el pago de los honorarios del arquitecto, condición impuesta por la promotora de la obra para la liquidación total. De esta forma, el Sr. Artemio reconoció las facturas obrantes en los folios 165 a 169, aportadas por su empresa al procedimiento, y que fueron confeccionadas y remitidas por la empresa del acusado a Transfel, S.A. en relación a los trabajos encomendados. Asimismo explicó al Tribunal que al tratarse de dos empresas que mantenían relaciones comerciales varias -extremo corroborado por el propio acusado- a fin de compensar los pagos existentes por otros trabajos se hacía constar al final de cada factura los datos bancarios de Transfel, S.A, a fin de realizar la correspondiente compensación a noventa días desde su emisión. El certificado del Banco de Sabadell obrante en el f. 21 del rollo de Sala confirma que efectivamente el nº de cuenta que consta en las facturas es el de la entidad Transfel, S.A. Asimismo aclaró que el listado informático que obra en el f. 164 acredita la relación de facturas contabilizadas del proveedor Enderrocs Castellar Obres i Reformes S.L, sin que dicho documento acredite el pago, al practicarse la compensación de deudas en el plazo de 90 días. Aunque el acusado alegue que Transfel, SA le adeuda parte del trabajo que le fue encargado , ninguna reclamación desde el año 2006 hasta hoy ha realizado a esta empresa ni por la vía amistosa ni judicial."

   Finalmente se considera que "la alegación del acusado de que el importe del talón de 131.753,83 € que le abonó Transfel (f. 63) hizo una transferencia a la empresa Ibérica de Desamiantados, S.L. por importe de 112.892, 42 euros (f. 65), en nada desvirtúa lo hasta ahora razonado. Ningún sello ni firma de la entidad consta en la factura obrante en el f. 64."

   Y concluye el tribunal de instancia..."que no se ha solicitado por la defensa que declarase ningún testigo en relación a quien emitió la factura y porque conceptos, a fin de someter su declaración a contradicción. No se ha acreditado la relación de este pago con los hechos objetos de este enjuiciamiento, ni desvirtúa el hecho de haber percibido la totalidad de lo pactado con Transfel, SA que incluía el pago de los honorarios del arquitecto y no abonados al mismo".

4. Es decir, ninguno de los documentos citados o reseñados establece de forma irrebatible y sin necesidad de ulterior razonamiento que el acusado no recibiera el encargo de la empresa TRANSFER, S.A.Tampoco permiten establecer de forma inconcusa que el arquitecto no hubiera librado el presupuesto a la empresa ENDERROCS que gerenciaba el acusado.

   El recurrente también consigna un pago hecho por TRANSFEL por un importe de 131.753, 83 euros que pretende que se refería al pago de una factura de IBERICA DE DESAMIANTADOS; el Tribunal tiene en cuenta dicho documento pero razona suficientemente por qué el pago no está relacionado con la obra del arquitecto.

   Por todo ello, además de que los documentos invocados carecen de literosuficiencia, lo cierto es que el Tribunal ha tenido además a su disposición numerosos testimonios que han desvirtuado las alegaciones del recurrente. Por lo que no existe error ninguno en la valoración de la prueba sino simple y razonada apreciación de la misma conforme a los criterios de oralidad, contradicción y publicidad.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Insiste el recurrente en que en la causa no existen pruebas suficientes para acreditar que tuviera la obligación de pagar los honorarios del arquitecto Sr. Basilio , ni que él cobrara cantidad alguna destinada al pago del Sr. Basilio .Y ello porque en cuanto a la contratación del arquitecto no obra ningún contrato ni presupuesto aceptado por el recurrente, como siempre ha mantenido. El documento nº 14, notificación de encargo y solicitud de visado al Colegio de Arquitectos, no desvirtúa su labor de mera mediación entre la contratista Transfel y el arquitecto El presupuesto, obrante al fº 15 no consta que fuera realizado, ni aceptado, por su empresa, habiendo podido ser entregado para su remisión al contratista principal. Y si emitió y entregó los tres pagarés no fue por obligación, sino sólo como anticipo del pago que el recurrente debía recibir por parte del contratista principal. Las facturas obrantes a los folios 165 a 169 no están firmadas, ni han sido reconocidas por el acusado, quien manifestó que no cobraba certificaciones de obra, sino que cobró un único pago de 131.753Ž83 euros, mediante cheque que obra al fº 63. Sin embargo se ha constatado que él mismo pagó la factura de Ibérica de Desamiantados SL, por 112.892Ž42 euros, que obra al fº 64. De modo que la cuantía restante de 18.861Ž41 euros, se corresponde con la cuantía que debía percibir por la demolición manual, siendo evidente que no podía abonar los honorarios del arquitecto con esa cantidad.

   En cuanto a la valoración del perjuicio, no ha quedado acreditado que el Sr. Basilio padeciera un perjuicio superior a 50.000 euros, pues tras el percibo de los dos pagares de 10.200 euros el Sr. Basilio manifestó al Sr. David , promotor de la obra, que ya había cobrado sus honorarios, por lo que el perjuicio alcanzaría un máximo de 20.400 euros, no concurriendo especial gravedad.

2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03 , de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   - En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   - En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   -Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

   Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

   Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )".

3. Bajo estas premisas, las alegaciones de la recurrente no pueden prosperar, pues el tribunal a quo ha tomado en cuenta sus alegaciones, con los soportes documentales que menciona y ha respondido valorando la prueba existente. Así, se ha de partir del hecho aceptado y no discutido por las partes procesales que la empresa Toro Construcciones y obras, SL era la propietaria del solar y promotora de la obra referida en los hechos probados, la cual contrató a Transfel, S.A. el derribo del edificio industrial existente y ésta a su vez subcontrato su realización a Enderrocs Castellar Obres i Reformes, SL. Esta última entidad fue constituida como sociedad limitada el 27-6-2002 por el acusado Luis Pedro y por Luis Pedro , nombrándose administrador único Luis Pedro según se acredita por el testimonio de la escritura notarial de constitución aportada por el imputado el día de su declaración (f. 34 al 52).

   Y en el presente caso -debiéndonos remitir al FJ3º de la Sentencia- el Tribunal ha dispuesto de abundante prueba documental y testifical, que ha valorado en su conjunto, dándole un carácter incriminatorio suficiente. Ciertamente, la sala de instancia ha tenido en cuenta las alegaciones de la defensa pero las ha rechazado. En todo caso la prueba testifical de la víctima, el arquitecto Sr. Basilio , constituye prueba directa, de suficiente valor, como para destruir la presunción de inocencia. Y tanto más cuanto ha sido corroborada por otra testifical y por la documental, tal como se explicó.

   Siendo ello así, hay que entender que el Tribunal ha obtenido de la prueba, la valoración efectuada, que no se puede considerar ni desaforada ni contraria a los criterios de la lógica y de la experiencia.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación del recurso supone para el recurrente la imposición al mismo de las costas , de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .