STS 466/2013, 12 de Julio de 2013

PRIMERO.- El 7 de junio de 2008 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil DESTILERÍAS LA NAVARRA S.A. contra la CAJA DE AHORROS DE NAVARRA solicitando se dictara sentencia por la que se "se declare la responsabilidad de la demandada por mala práctica bancaria, condenándola a estar y pasar por dicha declaración y al pago de los 2.350.320,35 €uros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, más los intereses legales, imponiendo a la demandada las costas del presente procedimiento si se opusiera a la justa pretensión a que se contrae la presente demanda" .

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, dando lugar a las actuaciones nº 868/08 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda alegando incompetencia de jurisdicción, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se declarase la incompetencia del Juzgado para conocer de la demanda o, subsidiariamente, se desestimaran íntegramente las pretensiones de la demandante, en ambos casos con expresa imposición a esta de la totalidad de las costas.

TERCERO.- En el acto de la audiencia previa el magistrado-juez desestimó la excepción de falta de jurisdicción, por auto de 28 de noviembre de 2008 se ratificó la desestimación y por auto de 9 de enero de 2009 se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado-juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 1 de junio de 2009 desestimando la demanda e imponiendo las costas a la parte demandante.

QUINTO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 209/09 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra , esta dictó sentencia el 21 de enero de 2011 desestimando el recurso e imponiendo a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

SEXTO.- Anunciado por la parte actora-apelante recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal mediante cuatro motivos: el primero por inaplicación de los arts. 2 , 8 , 25 y 26 de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios ; el segundo por inaplicación de los arts. 1101 , 1104 y 1106 CC ; el tercero por inaplicación de los arts. 1254 , 1256 , 1258 y 1277 CC ; y el cuarto por inaplicación del art. 1306-2ª CC .

SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 22 de noviembre de 2011, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO .- Por providencia de 6 de mayo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 19 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- El litigio causante del presente recurso de casación, interpuesto por la parte demandante, versa sobre la posible responsabilidad de una caja de ahorros por aconsejar una determinada inversión (usufructo temporal de obligaciones) con base en unos beneficios fiscales que finalmente no fueron reconocidos por la autoridad tributaria competente, dándose la circunstancia de ser el presidente de la caja de ahorros, al mismo tiempo, presidente de la Comunidad Autónoma y uno de los consejeros de la caja, al mismo tiempo, consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad Autónoma.

La demanda se interpuso el 11 de junio de 2008 por la compañía mercantil "Destilerías La Navarra S.A." (en adelante Destilerías) contra la "Caja de Ahorros de Navarra" (en realidad "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra", en adelante la CAN ) pidiendo se declarase su responsabilidad por mala práctica bancaria y se la condenara a pagar a la demandante la cantidad de 2.350.320'35 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Lo alegado era, en síntesis, que en el año 1989 la CAN se había dirigido a Destilerías"para ofrecer un producto cuya rentabilidad se centraba en los aspectos financiero-fiscales" ; que solicitada aclaración acerca del contenido de dicho producto y de su rentabilidad, la CAN remitió a Destilerías un informe con fecha 31 de mayo de 1989 (documento nº 2 de los acompañados con la demanda) y la convocó a una reunión en la sede central de la CAN , que se celebró el 8 de junio de 1990; que confiada Destilerías"en la solvencia de la oferente y la bondad de su recomendación, contrató el servicio que se le ofrecía" ; que al centrarse los rendimientos financiero-fiscales en el área del impuesto de sociedades, gestionado por la Diputación Foral de Navarra, que a su vez regía las actuaciones de la CAN al coincidir su presidente con el de la Comunidad Autónoma y estar ocupados "sus más altos cargos por los titulares de los de la Consejería de Hacienda" , se generó en Destilerías una confianza especialmente relevante; que sin embargo, con posterioridad, Destilerías fue sometida a un procedimiento de inspección que culminó el 7 de octubre de 1994 con el resultado de no admitirse la bonificación retención de obligaciones e imponerle el pago, incluidos intereses y costas, de la cantidad de 2.350.320'35 euros; y que Destilerías , agotada la vía contencioso-administrativa ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, reclamó formalmente ante la CAN y, tras la negativa de esta a asumir cualquier responsabilidad, ante el Banco de España, que a su vez remitió la reclamación al Comisionado de Defensa del Inversor de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Como fundamentos de derecho de la demanda, en cuanto al fondo, se citaba la normativa del Banco de España sobre "la buena práctica" y la memoria de 2006 de su servicio de reclamaciones, los arts. 2 , 8 y 26 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGCU), la circular 8/90 del Banco de España, la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2003 además de dos sentencias de sendas Audiencias Provinciales y, como fundamentación alternativa a la legislación sectorial, los arts. 1254 , 1256 , 1258 , 1101 , 1104 y 1106 CC .

La CAN demandada contestó a la demanda alegando incompetencia de jurisdicción, por corresponder a la Administración la declaración de mala práctica bancaria, y oponiéndose en el fondo por no haber incurrido en ningún tipo de responsabilidad frente a Destilerías , en cuyo favor no sería aplicable la LGCU. Se alegaba, en síntesis, que la CAN no había ofrecido el usufructo sobre obligaciones, ni menos aún garantizado su régimen fiscal; que Destilerías no tenía la condición de consumidor; que esta invirtió siguiendo su propio criterio y el de sus asesores fiscales; y en fin, que la CAN había cumplido diligentemente el encargo recibido de Destilerías , que no era otro que el propio y exclusivo de una comisión mercantil para adquirir en bolsa los activos elegidos por su cliente.

Desestimada en la audiencia previa la incompetencia de jurisdicción, desestimado también el subsiguiente recurso de reposición de la CAN y practicada prueba, la sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda razonando, en esencia, lo siguiente: 1) Se había practicado prueba testifical consistente en las declaraciones del director de la oficina de la CAN en Viana desde 1973 hasta 1990, del jefe del departamento financiero de la CAN en 1989, de un empleado de la CAN desde 1989 que prestaba servicios en dicho departamento, del asesor económico de Destilerías y de su director administrativo; 2) la referida prueba testifical debía ponerse en relación con los documentos nº 2 y 3 acompañados con la demanda, consistiendo el nº 2 en una nota elaborada por el jefe del departamento financiero de la CAN sobre el usufructo temporal de cupones bonificados, y comprensivo el documento nº 3 de las comunicaciones, cuadros, justificantes de compra y extractos bancarios remitidos por la CAN a Destilerías en relación con los usufructos temporales adquiridos por esta última; 3) la prueba practicada acreditaba que el director de la oficina de la CAN había tenido conocimiento de la existencia del usufructo temporal de obligaciones en una reunión de zona con el subdirector de la entidad, "quien le dijo que podía comentar la existencia de dicho producto con los clientes" ; 4) para "mantener como cliente a Destilerías la Navarra S.A." , el director de la oficina "hizo diversas visitas" al director administrativo de Destilerías comentándole la existencia del usufructo temporal de obligaciones pero "sin llegar a ofrecérselo porque como tal no existía en el catálogo de la CAN" , no siendo el director de la oficina experto en temas fiscales; 5) este concertó una entrevista del administrador de Destilerías con el subdirector de la CAN para que le explicara "la dinámica del producto" , si bien finalmente la reunión, "cuya fecha no consta" , se celebró no con el subdirector sino con el jefe del departamento financiero de la CAN , que fue quien explicó "la dinámica del producto" ; 6) antes de una reunión celebrada el 8 de junio de 1990 Destilerías había invertido en usufructos temporales de obligaciones de distintas compañías, especialmente eléctricas, 4.309.760 ptas. el 30 de abril del mismo año 1990, 4.105.072 ptas. el 7 de mayo, 10.252.430 ptas., 1.863.380 ptas. y 152.024.989 ptas. el 21 de mayo, 32.772.794 ptas. el 25 de mayo, 27.681.560 ptas., 16.403.888 ptas., 6.178.203 ptas., 4.727.917 ptas. y 140.419 ptas. el 28 de mayo y 47.587.340 ptas., 829.830 ptas., 407.811 ptas., 76.124 ptas. y 464.961 ptas. el 29 de mayo; 7) a la reunión del 8 de junio de 1990 acudieron el jefe del departamento financiero de la CAN , otro empleado del mismo departamento y los asesores fiscales de Destilerías , y ante las dudas manifestadas por estos sobre el usufructo temporal de obligaciones se les explicaron sus características y se les entregó el documento nº 2 acompañado con la demanda; 8) de los hechos probados cabía concluir "que aunque el usufructo temporal de obligaciones en que invirtió la actora no estaba dentro del catálogo de productos que ofertaba a sus clientes sino que la CAN solo intermediaba a petición de los mismos, no es menos cierto que en el presente supuesto fue la CAN a través del Sr. Asiain, director de la oficina de la CAN en Viana, quien comentó la existencia del producto, quien informó del mismo a través del Sr. Aldaz, jefe del departamento financiero de la CAN, y quien en definitiva lo ofertó a petición lógicamente de la actora" ; 9) ahora bien, "no es menos cierto asimismo" que Destilerías no invirtió por la rentabilidad que se le aseguraba en el documento nº 2 de la demanda, hecho en el que fundamentaba su pretensión, pues este documento, como resultaba del documento nº 3 de la propia demanda, le había sido entregado en fecha posterior a las inversiones; 10) en consecuencia, "es claro que la demandante no hizo las inversiones confiada en lo que la CAN le pudiera haber informado, asegurado o garantizado cuando se le hizo entrega del documento nº 2 sino que las inversiones fueron hechas con anterioridad" ; 11) por otra parte, del contenido del referido documento nº 2 se infería que no le fue entregado a Destilerías"de manera específica para la presentación del producto" , pues se trataba de una nota adjunta a un informe de una entidad denominada "Capital Markets S.A." en el que se analizaban las distintas variantes de la inversión pero que no se había aportado a las actuaciones, siendo así que aquella nota se limitaba a estimar correcto el informe "desde un punto de vista técnico-fiscal, a reseñar la normativa fiscal aplicable en Navarra a estas operaciones y a explicar cómo puede desarrollarse el resultado de una adquisición de cupones tanto por una Sociedad como por una persona física, dejando claro que se trata solo de una interpretación y sin que por tanto nada se asegure sobre la misma" ; 12) en consecuencia, al no haberse aportado el informe mismo, "ni siquiera es posible hacer un examen de la información que la CAN, a través de dicho informe, pudiera haber facilitado a la actora" ; 13) no cabía aplicar en este caso, por tanto, la LGCU ni la circular 8/90 del Banco de España, porque incluso si se llegara a entender que el documento nº 2 acompañado con la demanda establecía una garantía de las adquisiciones temporales de los usufructos, su entrega junto con el informe fue de fecha posterior a las adquisiciones de la demandante; 14) en cuanto a la confianza generada por el hecho de la gestión de los tributos por la Diputación Foral de Navarra, que a su vez regía la CAN , no podía sostenerse que en el caso enjuiciado dicha confianza hubiera sido determinante de la inversión "por mucho que el Presidente del Gobierno de Navarra lo sea de Caja Navarra y que el Consejero de Economía y Hacienda lo sea también de la entidad demandada" .

Interpuesto recurso de apelación por la demandante Destilerías , el tribunal de segunda instancia lo desestimó razonando, en esencia, lo siguiente: 1) Durante los ejercicios económicos de 1990 y 1991 Destilerías suscribió a través de la CAN una serie de pólizas de operaciones al contado formalizando la cesión temporal del usufructo de diversos cupones de obligaciones bonificadas; 2) Destilerías dedujo en sus declaraciones tributarias del Impuesto Sobre Sociedades correspondiente a dichos ejercicios las cantidades de 105.469.309 ptas. (1990) y 76.123.363 ptas. (1991); 3) La Inspección Tributaria de la Hacienda Foral de Navarra consideró no deducibles las bonificaciones y levantó actas para regularizar la situación fiscal, siendo aprobada su propuesta por la Administración; 4) el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Destilerías fue desestimado por la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, y su subsiguiente recurso de casación fue desestimado por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, cuya sentencia consideró la adquisición de los usufructos "una argucia para conseguir la apariencia de que se perciben los rendimientos de las obligaciones bonificadas, en cuanto la entidad mercantil financiera con la que se realizó la operación es la que sigue percibiendo los intereses de las obligaciones bonificadas, pero pagados ahora a través de un intermediario, de ahí la existencia en la realidad de solo un reparto subrepticio de una cuota del impuesto sobre rentas de capital, no pagada, como resultado de un beneficio fiscal en régimen transitorio, al que no tenía derecho la entidad financiera" ; 5) la sentencia apelada, valorando la prueba, había concluido que las inversiones de la demandante no habían podido ser determinadas por el contenido del documento nº 2 acompañado con la demanda; 6) en su recurso de apelación Destilerías alegaba la nulidad del contrato por falta de causa, pero se trataba de una cuestión nueva en la que no cabía entrar por no haberse alegado en la demanda, del mismo modo que no cabía sustituir la petición de condena al pago de una determinada cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios por una condena a devolver lo percibido con sus intereses en virtud de la inexistencia de causa del contrato; 7) tampoco cabía apreciar de oficio una nulidad radical, pues lo declarado por los órganos de lo contencioso-administrativo no era la inexistencia de causa negocial, sino un caso de causa ilícita del art. 1277 CC ; 8) no era aplicable al caso el criterio de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2003 , por referirse a un supuesto en el que no se cuestionaba la licitud de la causa de las cesiones de crédito adquiridas por el cliente y en el que, además, se había probado la inexactitud de la información facilitada por el banco: 9) la tesis subyacente en el recurso de apelación era que el orden jurisdiccional civil, pese a la ilicitud de la causa apreciada por el orden contencioso-administrativo, podía considerar válida la relación negocial y declarar la responsabilidad contractual de la demandada; 10) esto no se compaginaba con las previsiones del art. 1306 CC ni con que Destilerías difícilmente pudiera defender que fue extraña a la causa torpe.

La sentencia de segunda instancia ha sido impugnada por la demandante Destilerías únicamente mediante recurso de casación, es decir, sin interponer recurso extraordinario por infracción procesal. Esto significa que han de respetarse los hechos probados y que no cabe cuestionar lo razonado por el tribunal sentenciador acerca de la nulidad negocial como cuestión nueva de la que no podía entrar a conocer por impedirlo el principio de congruencia.

SEGUNDO .- El recurso de la casación de la demandante se articula en cuatro motivos.

En el motivo primero, fundado en inaplicación de los arts. 2, 8, 25 y 26 LGCU, se alega, en esencia y mediante un relato propio de la recurrente sobre sus relaciones con la CAN , que esta "coloca el producto que nos ocupa, cediendo su posición a DESTILERÍAS LA NAVARRA, ofreciéndola participar en un beneficio fiscal" al que la CAN no tenía derecho, lo que implica una mala práctica bancaria que atenta contra los derechos de los consumidores y usuarios.

En el motivo segundo, fundado en infracción de los arts. 1101 , 1104 y 1106 CC , se alega el incumplimiento contractual de la CAN , "que tenía que conocer la imposibilidad legal de transmitir el producto con los efectos y bonificaciones ofrecidas" y, sin embargo, indujo a error a la hoy recurrente.

En el motivo tercero, fundado en infracción de los arts. 1254 , 1256 , 1258 y 1277 CC , se alega que "el principio de congruencia... no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado" , que el contrato existió y que resulta incuestionable la responsabilidad contractual de la CAN .

En el motivo cuarto y último, en fin, fundado en infracción del art. 1306-2ª CC , se rebaten los razonamientos de la sentencia impugnada acerca de una hipotética nulidad negocial pero aduciendo que, aun cuando "en el presente caso no es posible hablar de nulidad del contrato litigioso" por respeto a los principios de congruencia y legalidad, sin embargo, si se considerase aplicable el art. 1306-2ª CC , la hoy recurrente no solo sería totalmente extraña a la causa torpe sino que en realidad habría sido una víctima de la misma porque "la autoría intelectual" de las operaciones nació de la iniciativa de la CAN , que por su vinculación con la Diputación Foral de Navarra, gestora en materia tributaria, generó en la hoy recurrente "una confianza legítima excepcional" , infiriéndose de la "versión del Juzgado" que "el producto financiero lo adquiere mi parte antes de la reunión y asesoramiento de sus asesores, que tienen conocimiento después, cuando ya se había consumado la total operación" .

TERCERO .- Así planteados, los cuatro motivos del recurso han de ser desestimados por tener todos en común una versión de los hechos que, aun siendo verosímil, no se corresponde con los que la sentencia recurrida declara probados ni con las conclusiones del juez de primera instancia fundadas, sobre todo, en la valoración de la prueba testifical en relación con la prueba documental.

La parte recurrente, que en el motivo primero da por sentada sin más su condición de consumidor pese a admitir que disponía de asesores fiscales propios y que con sus muy considerables inversiones pretendía obtener beneficios fiscales en el impuesto de sociedades, fundó su demanda, muy claramente, en la errónea información facilitada por la CAN en el documento nº 2 acompañado con la propia demanda y en la reunión de 8 de junio de 1990. Luego, ante la valoración de la prueba razonada en la sentencia de primera instancia, optó en apelación por otro planteamiento más centrado en la nulidad negocial, que el tribunal sentenciador rechazó como cuestión nueva y con base en el principio de congruencia. Y ahora, ante esta Sala, pese a manifestar que respeta los hechos probados, articula cuatro motivos cuyo denominador común es que si invirtió en usufructos temporales de obligaciones fue porque la CAN se lo propuso y porque legítimamente confiaba en los beneficios fiscales prometidos, dada la coincidencia de personas que simultáneamente desempeñaban cargos de la máxima responsabilidad en el gobierno de la Comunidad Autónoma y el órgano rector de la CAN .

Pues bien, cualesquiera que sean las consideraciones que cabría hacer sobre esa coincidencia entre funciones políticas de gobierno y funciones rectoras de una entidad financiera, lo cierto es que esta Sala no puede estimar ninguno de los motivos del recurso respetando los hechos probados y la causa de pedir de la demanda, como tampoco puede plantearse la eventual aplicación del art. 1306-2ª CC sin analizar previamente si la nulidad negocial fue o no una cuestión nueva inadmisible en apelación, si cabía apreciarla de oficio respetando el principio de congruencia o, en fin, si en verdad la hoy recurrente fue totalmente extraña a la causa torpe, según alega en su recurso frente a lo apreciado por el tribunal sentenciador.

De lo anterior se sigue que la parte recurrente no está impetrando la tutela judicial de esta Sala como tribunal de casación, y ni tan siquiera como órgano de segunda instancia, sino como órgano de primera instancia que se pronuncie retrospectivamente sobre la totalidad de las cuestiones procesales, de valoración de la prueba y de normas aplicables a los hechos probados pero, además, incluyendo los sucesivos cambios de planteamiento de la hoy recurrente entre la primera instancia y la apelación y entre la segunda instancia y la casación, porque si ya en apelación pasó a considerar "intrascendente" que adquiriera los usufructos temporales antes de que se le entregara el documento nº 2 acompañado con su demanda, cuando en la demanda había alegado que este documento y la reunión durante la cual se le entregó habían sido determinantes, ahora, en casación, parece abandonar la pretensión de nulidad planteada en la segunda instancia aunque no sin sugerir que podría apreciarse de oficio y citando como infringido el art. 1306-2ª CC .

En suma, lo alegado en el desarrollo argumental de los motivos puede ser verosímil, pero esta Sala no puede tenerlo por probado sin vulnerar su posición institucional como tribunal de casación, pues tendría que hacer una valoración propia de la prueba para tener por probado que la hoy recurrente invirtió en los usufructos temporales de obligaciones por la confianza que le mereció el asesoramiento de la CAN sobre la lícita obtención de unos importantes beneficios fiscales, que no otro es el verdadero fundamento de la demanda. Al no haberse interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal fundado en arbitrariedad o error notorio en la valoración de la prueba ni en la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, para impugnar lo declarado probado por el tribunal sentenciador y lo resuelto por este acerca de la pretensión de nulidad del contrato, la única solución legalmente procedente es la desestimación del recurso.

CUARTO .- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , y al apdo. 9 de la D. Adicional 15ª LOPJ , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la compañía mercantil demandante DESTILERÍAS LA NAVARRA S.A. contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2011 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el recurso de apelación nº 209/09 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.