STS, 5 de Junio de 2013

Con fecha 10-03-2011 el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Los demandantes han venido prestando sus servicios para Las Dunas Palace, S.A. (Hotel Las Dunas) con las antigüedades en el puesto de trabajo, categorías profesionales y salarios mensuales indicados en el hecho primero de sus respectivas demandas.

2. - Las Dunas Palace, S.A. (Hotel Las Dunas) se ha venido retrasando reiteradamente en el pago de los salarios a los demandantes desde año y medio antes de la presentación de las demandas de autodespido.

3. - Las Dunas Palace, SA. (Hotel Las Dunas) no da a los demandantes ocupación efectiva.

4. - En fecha 31-05-10, y por medio de carta, la demandada Las Dunas Palace, SA. (Hotel Las Dunas) comunica el despido a los demandantes. Obra en autos dicha carta y se da por reproducida.

5. - Por resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de fecha 23-10-09, dictada en el Expediente de Resolución de Empleo nº NUM000 , presentado por la mercantil LAS DUNAS PALACE S.L se acordó:

   "Primero. Autorizar a la empresa LAS DUNAS PALACE S.A. la SUSPENSIÓN de la relación laboral que le une con cincuenta trabajadores que figuran en relación anexa a la presente Resolución, que comienza por don/doña Edurne , desde el 23 de octubre de 2009 al 20 de febrero de 2010 debiendo notificar, tanto a la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, como a la Oficina del Servicio Público de Empleo Estatal correspondiente, la fecha en que se haga uso de la autorización que al efecto se otorga. Si cesaren con antelación al período concedido de autorización en condiciones que dieron origen al expediente, se deberá comunicar a esta autoridad laboral y continuarán con plenos efectos las relaciones laborales. Asimismo, si se estima que se va a prolongar la causa determinante de la solicitud por más tiempo del autorizado, se deberá instar la correspondiente prórroga, previa tramitación del nuevo expediente de regulación de empleo, antes de que finalicen los efectos del presente expediente.

   Segundo. Homologar el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores que se recoge en el acta de 09-10-09.

   Tercero. Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional Única del Real Decreto 43/96 de 19 de Enero, la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados por el expediente se acredita mediante la presente Resolución, lo cual confiere a aquellos el derecho a solicitar a la Oficina del Servicio Público de Empleo estatal al reconocimiento de las prestaciones por desempleo que les corresponda, siempre que concurran los requisitos legalmente exigidos".

6. - Por resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, de fecha 19-02-10, expte. Nº NUM001 , se resolvió:

   'Primero. Autorizar a la empresa LAS DUNAS PALACE S.A la suspensión de la relación laboral que le une con CINCUENTA trabajadores, que figuran en la relación anexa a la presente Resolución, que comienza por don/doña Ismael , desde el 21 de febrero de 2010 al 31 de mayo de 2010, debiendo notificar, tanto a la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, como a la Oficina del Servicio Público de Empleo Estatal correspondiente, la fecha en que se haga uso de la autorización que al efecto se otorga. Si cesaren con antelación al período concedido de autorización las condiciones que dieron origen al expediente, se deberá comunicar a esta autoridad laboral y continuarán con plenos efectos las relaciones laborales. Asimismo, si se estima que se va a prolongar la causa determinante de la solicitud por más tiempo del autorizado, se deberá instar la correspondiente prórroga, previa tramitación del nuevo expediente de regulación de empleo, antes de que finalicen los efectos del presente expediente.

   Segundo. Homologar el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores que se recogen en el acta de 05-02-10."

7. - En ambas resoluciones se homologaba el Acuerdo alcanzado entre empresa y trabajadores de fechas 08-10-09 y 05-02-10, que fueron incorporados a los expedientes, en cuyos apartados tercero, quinto, sexto y decimotercero se decía:

   "TERCERO. Cobro de Salarios. Los trabajadores no afectados por el expediente deberán recibir los salarios antes del 5 del mes siguiente al de devengo. El incumplimiento de dicho pago conllevará el pase a la situación de afectados y por tanto incluidos en la suspensión de contratos.

   QUINTO. Efectos de la Suspensión. El período de suspensión de contratos se considerará como tiempo efectivo de trabajo a todos los efectos, no procediendo a la deducción por dichos períodos a efectos de pagas extras, vacaciones, festivos, plus de transporte ni indemnizaciones por despido.

   SEXTO. Complemento económico a cargo de la empresa. Durante el periodo de suspensión de contratos, la empresa garantizará y complementará a todos aquellos trabajadores que la entidad gestora reconozca el derecho a la prestación por desempleo, la diferencia económica que exista entre las mismas y el 100 por 100 del salario fijo ordinario mensual que tengan reconocido, computado por su importe bruto, como una mejora de la acción protectora del Sistema de Seguridad Social, con la exclusión en todo caso para dicho cálculo del plus de distancia. La liquidación de los complementos que se procedan se realizará a los trabajadores y trabajadoras conjunto de la nómina del mes siguiente a la finalización del Expediente o a la venta del establecimiento y siempre que los trabajadores y trabajadoras acrediten a la empresa mediante el correspondiente justificante de ingresos obtenidos en la prestación por desempleo."

   Asimismo, en el expositivo (Acuerdo) décimo Tercero se decía: "Reincorporación tras la suspensión. La reincorporación de los trabajadores en sus puestos de trabajo, tras el período de suspensión, se producirá con los mismos derechos, garantías y condiciones laborales (turnos, horarios, descanso, categoría, etc...) existentes con anterioridad al período de suspensión".

   Acuerdos que fueron prorrogados para el segundo período de suspensión de contratos mediante Acuerdo de 05-02-10.

8. - La mercantil "LAS DUNAS PALACE S.A", fue constituida el 21-06-05 con un capital de 100.000 €, siendo del 99% de sus acciones propiedad de Residencia Las Dunas S.A y el 1% propiedad del codemandado Aureliano , que, a su vez, ostenta la condición de administrador único de ambas mercantiles.

9. - Residencia Las Dunas S.A fue constituida el 06-06-95 teniendo como objeto social: "La compraventa de bienes inmuebles, así como su administración, explotación, arrendamiento, usufructos vitalicios o temporales, incluso mediante la participación en sociedades mercantiles o civiles de cualquier tipo, con igual o similar objeto social".

10. - Con fecha 13-01-04 se constituyó escritura de préstamo hipotecario por parte de las mercantiles Residencial Las Dunas S.A. y Las Dunas Gardens S.L a favor de la entidad Banco Pastor S.A. por importe de un capital préstamo, concedido a la primera de 38 millones de euros, y sobre las fincas siguientes:

    Fincas cuya titularidad correspondía a Residencia Las Dunas S.A (Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona): Ns. "07.332; 37.189; 37.191; 37.193; 37.195; 37.197; 37.199; 37.201; 37.203; 37.205; 37.207; 37.209; 37.211; 37.213; 37.215; 37.217; 37.219; 37.221; 37.223; 37.225; 37.227; 37.229; 37.231: 37.233; 37.235; 37.237; 37.239; 37.241; 37.243; 37.245; 37.247; 37.249; 37.251; 37.253; 37.255; 37.257".

    Finca cuya titularidad correspondía a "Las Dunas Gardens Gardens S.L. "Finca DE ESTEPONA Nº 51.532 URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA y UNO, DEPENDENCIA que forma parte del Complejo Inmobiliario, conocido con el nombre de "LAS DUNAS PARK", sito en los partidos de la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN-C2 denominada "PLAYABELLA (Área de reparto SU-CI WELERIN", al Sur de la C.N/340 Cádiz-Málaga término municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos, comunicados entre sí, uno, sobre rasante y el otro bajo ella, ó, en otros términos de planta baja y planta sótano. La planta baja ó cuerpo sobre rasante está ubicada en el sector Noreste de la parcela, junto a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano ó cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas...". Se da por reproducida el resto de la descripción de la finca en aras a la brevedad. La constitución de hipoteca sobre las fincas cuya titularidad correspondía a "Las Dunas Gardens S.L." se realizó como garante de la prestataria del préstamo concedido.

    En la estipulación octava de la escritura de constitución de la hipoteca se establecía (sic): "Esta hipoteca se extiende a cuanto se comprende en los Artículos 109 , 110 y 111 de la Ley Hipotecaria y el Artículo 215 del Reglamento Hipotecario , e incluso aquellos para los que se exige pacto expreso. También se extiende la hipoteca de forma Expresa, a las construcciones o edificaciones que ya existan o que en el futuro pudiera construirse sobre la finca o fincas, excepto las costeadas por un futuro adquirente o tercer poseedor".

11. - En las fincas nº 51.532 y las nº 7.332 y 37.257 se erigía el complejo hotelero denominado "Las Dunas Beach Hotel & Spa" hotel de 5 estrellas gran lujo que se encontraba en explotación en el momento de constitución de la hipoteca, tasado a tales efectos, por el método de capitalización de rendimientos, en el 61.454.341,86 €. Con fecha 02-06-06 se suscribió escritura de cancelación de hipoteca, por parte de Banco Pastor S.A, respecto de 34 de las fincas propiedad de Residencia las Dunas S.A. quedando subsistentes las hipotecas constituidas sobre el resto de fincas gravadas. La cancelación de la hipoteca sobre tales fincas tuvo por causa el haberse subrogado en tal crédito hipotecario la entidad Caja General de Ahorros de Granada que posteriormente las sacó a subasta pública.

12. - Con fecha 14-03-06 se suscribió contrato de arrendamiento de apartamentos entre la mercantil Residencia las Dunas S.A representada por ( Aureliano ) y Las Dumas Palace S.A. correspondientes a 34 apartamentos denominados "Las Suites de las Dueñas", sitos en "Las Dunas Beach Hotel & Spa". El objeto de tal arrendamiento era la explotación hotelera de dichos apartamentos.

13. - En la misma fecha, la mercantil Residencia Las Dunas S.A, representada por su administrador único ( Aureliano ) arrendó a la mercantil Las Dunas Palace S.A el hotel denominado "Las Dunas Beach Hotel & Spa" para su explotación hotelera conforme a las condiciones pactadas en el contrato. En este mismo acto, Aureliano , en su condición de administrador único de Las Dunas Palace SA autorizaba a que D. Amador representara a dicha mercantil para la firma del contrato de arrendamiento referido en el anterior ordinal.

14. - D. Aureliano es titular de participaciones sociales en las siguientes mercantiles "Residencia Las Dunas S.A "Las Dunas Palace S.A", "Las Dunas Gardens S.L.", "New Daylong S.L", "Daylong Island Española S.A", "Kriptonita S.A." y "Las Dunas Park Management S.L.". El domicilio social de todas ellas es: Avenida del Pirata nº 1, bajo, urbanización "El Pirata", de Estepona, Málaga 29680, siendo el referido Aureliano administrador único de las mercantiles: Las Dunas "Park Management S.L", "Residencia Las Dunas S.A", "Las Dunas Palace S.A" y "Las Dunas Gardens S.L".

15. - La mercantil "Las Dunas Palace S.A", se encuentra desde el 15-07-10, en situación de concurso necesario en el procedimiento seguido ante este Juzgado de lo Mercantil n° 1 de esta ciudad (concurso 196/10 ), siendo uno de los administradores del concurso la letrada Dña. María del Mar Jiménez Tejada.

16. - Con fecha 13-09-10 la administradora concursal solicitó del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Málaga la medida cautelar de embargo de sus acciones y participaciones de las sociedades siguientes: Las Dunas Managements S.L., Las Dunas Gardens S.L., Las Dunas Park Managements S.L. y Residencia Las Dunas S.A.

17. - Con fecha 22-09-10 dicha administración concursal solicitó igualmente del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Málaga se requiriera a Banco Pastor S.A para que permitiera su acceso al hotel para la obtención de los datos contables que existieran en el mismo.

18. - Por auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona de fecha 06-10-09 se adjudicó a Banco Pastor S.A las fincas registrales siguientes: Nº 7.332 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona; Nº 37.257 del Registro de la Propiedad Nº 2 de Estepona; y la Nº 51.532 del Registro de la Propiedad Nº 2 de Estepona por un precio total de 21.245.785,64 €. Dicha adjudicación traía causa de la ejecución de la hipoteca constituida respecto de tales fincas a que se hacía referencia en el ordinal fáctico octavo de la presente resolución.

    La finca 37.257 era la planta sótano del edificio (hotel) con 85 plazas de aparcamiento. La finca 51.532 esta compuesta por dos cuerpos (bajo y sótano) formando parte integrante del complejo hotelero (recepción, en su planta baja y centros de conferencias y de belleza en su planta sótano, amen de otras salas auxiliares) y la finca Nº 7.332, el edificio destinado a Hotel.

19. - El 10-03-10 se produjo el acto de toma de posesión a los bienes antes referidos. En tal acto estuvo presente D. Leon , depositario de los bienes muebles referidos en el ordinal vigésimo de la presente resolución, y administrador único de Corporación Financiera Iberoamericana S.L, haciendo constar que quería hacerse cargo de los bienes en ese acto, prefiriendo, mantenerlos en el hotel con el consentimiento de la parte ejecutante, si bien no se hacía responsable de su estado y conservación y sin perjuicio de solicitar al Juzgado plazo límite para su retirada.

20. - Sobre las fincas registrales adjudicadas están constituidas las instalaciones del edificio denominado "Hotel Las Dunas". En el exterior de las dependencias (jardines, piscina, porches...), se encontraba el mobiliario de terrazas, apilado en algunos lugares, para preservarlo de las inclemencias del tiempo. En su interior se encontraba el mobiliario y enseres correspondientes a las distintas dependencias (hall, recepción, office, restaurante, Spa, habitaciones, cocina...), incluyendo cuadros, figuras, decorativas, sofás, sillones... todos ellos en perfecto estado de conservación, así como la sala de calderas y demás dependencias, donde se encontraba la maquinaria y enseres de cocina como la lencería (sábanas, toallas...). Igual ocurría con las habitaciones (suites), que tenían el mobiliario completo, incluidos televisión y lencería correspondientes, todo ello en perfecto estado de uso, incluida la limpieza, ya que hasta ese momento permanecían en el hotel los 16 empleados no afectados por el ERE ocupados en tareas de limpieza y mantenimiento... Se da por reproducida dicha acta de lanzamiento. Desde ese momento, Banco Pastor S.A cambió las cerraduras de las dependencias y contrató un servicio de seguridad para la vigilancia de las instalaciones.

21. - Mediante auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 Málaga el 22-04-10 en el procedimiento concursal Nº 587.13/09 seguido respecto de la mercantil Las Dunas Land S.L, se acordó el embargo de los bienes muebles del Hotel Las Dunas propiedad de D. Aureliano , sin nominarlos.

22. - Por Decreto dictado por la Sra. Secretaria Judicial del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona de fecha 20- 07-10 en juicio cambiario nº 387/09, se adjudicó a la mercantil Corporación Financiera Iberoamericana S.L como mejora de embargo interesada el 30-06-09, los siguientes bienes muebles:

    "LOTE 1: Decoración del conjunto en el cual se incluyen dos pianos, lámparas, muebles ornamentales y otros tal como figura en el procedimiento.

    LOTE 2: Vehículos, valorando la limusina y dos vehículos golf.

    LOTE 3: Motores, mobiliario de cocina, cámaras frigoríficas y generadores en los que se incluyen los elementos que figuran en relación obrante en el procedimiento.

    LOTE 4: El mobiliario, ajuares de las distintas habitaciones, así como sillas, mesas y ajuares de los restaurantes y zonas de usos comunes".

    El 20-07-10 se nombró depositario de tales bienes a D. Leon , bienes que aún continúan en el Hotel.

    Tal mercantil figura inscrita en la sección 8 del Registro Mercantil de Madrid el 26-10-01 con el nº de referencia 410133 datos registrales T 16949, F 18, S 8, HM 289914, I/A 1), constituida con un capital social de 3006 €, tiene como objeto social: La organización, dirección y celebración de cursos, seminarios, jornadas y cualquier otro evento a realizar, bien directamente o para asociaciones, confederaciones e instituciones de directivos, profesionales...

    El 24-09-10 Banco Pastor S.A dirigió escrito al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona escrito solicitando se requiriera a la empresa adjudicataria de tales muebles para que los retirara de las instalaciones del hotel.

23. - Con fecha 17-09-09, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 12 de Estepona, procedió a sacar pública subasta las 34 fincas propiedad de "Residencia Las Dunas S.A"; inicialmente hipotecadas por Banco Pastor S.A y en la que se subrogó la Caja General de Ahorros de Granada.

24. - Los hoy actores han percibido sus retribuciones indistintamente de las mercantiles "Las Dunas Palace SA", "Residencia las Dunas SA", "Las Dunas Management S.L" y "Las Dunas Gardens S.L".

25. - La TGSS inició en mayo de 2009 procedimiento de declaración de responsabilidad solidaria en el pago de deudas de Seguridad Social contraídas por las empresas: "Las Dunas Park Management S.A", "Las Dunas Palace SA" y "Las Dunas Land S.L" y Aureliano , por considerar forman parte de un grupo de empresas

26. - Mediante carta datada el 31-05-10 se notificó a los hoy actores carta de despido de la mercantil "Las dunas Palace S.A.", debido a la ejecución hipotecaría del hotel por parte del Banco Pastor S.A. que era el nuevo propietario. Cartas que reconocían al tiempo, la improcedencia del despido y obran en autos y se dan por reproducidos.

27. - Se agotó la vía de la conciliación previa ante el CMAC.

28. - Mediante escrito de fecha 18-10-10 desiste de su demanda D. Carlos . Mediante auto de 05-11-10 se le tiene por desistido."

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "1. Estimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por RESIDENCIAL LAS DUNAS, S.A., LAS DUNAS GARDENS, S.L., LAS DUNAS PALACE, S.A., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS, S.L. y Aureliano ; absolviendo a todos ellos de las presentes demandas.

    2. Desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Banco Pastor S.A.

    3. Desestimar las demandas de resolución de contrato interpuestas por Dña. María Virtudes , D Fausto , Dña. Edurne , Dña. María , D. Leovigildo , D. Ruperto , Y D. Luis Manuel , absolviendo a las demandas.

    4. Estimar las demandas de despido interpuestas por D. Fausto , Dña. Edurne , Dña. María , D. Leovigildo , D. Ruperto y D. Luis Manuel .

    5. Calificar dichos despidos como nulos.

    6. Condenar al Banco Pastor, S.A. a readmitir a los demandantes en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono cada caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la readmisión, absolviendo a las restantes demandadas."

       Con fecha 15 abril de 2012 se dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva Dice: "Aclarar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por RESIDENCIAL LAS DUNAS S.A., LAS DUNAS GARDENS, S.L., LAS DUNAS PALACE, SA., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS, S.L. y D. Aureliano ; absolviendo a todos ellos de las presentes demandas.

    2. - Desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Banco Pastor, SA.

    3. - Desestimar las demandas de resolución de contrato interpuestas por Dña. María Virtudes , D. Fausto , Dña. Edurne , Dña. María , D. Leovigildo , D. Ruperto y D. Luis Manuel , absolviendo a las demandadas.

    4. - Estimar las demandas de despido interpuestas por D. Fausto , Dña. Edurne , Dña. María , D. Leovigildo , D. Ruperto , D. Luis Manuel y Dña. María Virtudes .

    5. - Calificar dichos despidos como nulos.

    6. - Condenar a Banco Pastor, S.A. a readmitir a los demandantes en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono en cada caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la readmisión, absolviendo a las restantes demandadas."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Banco Pastor S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la cual dictó sentencia en fecha 9-02-2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Banco Pastor S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga con fecha 10 de marzo de 2011 en autos sobre despido y extinción del contrato de trabajo, seguidos a instancias de D. Fausto , D. Luis Manuel , Dña. Edurne , Dña. María , D. Leovigildo , D. Ruperto contra Las Dunas Palace S.L. Residencial Las Dunas S.A., Las Dunas Gardens, S.L, Las Dunas Park Management, S.L. y D. Aureliano y Banco Pastor S.A. revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de señalar que el abono de salarios de tramitación a los actores (Dña. María , Dña. Edurne , D. Ruperto , y D. Leovigildo ) debe limitarse a los periodos de tiempo correspondientes a la campaña o temporada estival, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Una vez firme esta sentencia procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir y a la devolución parcial del importe de la condena consignando en la parte que ya no forme parte de la misma."

Con fecha 23 de febrero de 2012, se dicto auto aclarando la anterior sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Se procede a la aclaración de la sentencia nº 257/12 dictada en el recurso de suplicación nº 1966/11 por esta Sala de lo Social de Málaga en el sentido expuesto en los razonamientos jurídicos, quedando incluido en el fallo de la misma el nombre de la demandante Doña María Virtudes ."

Por la representación del BANCO PASTOR S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 28-04-2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 (R-6432/2003 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 8-11-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29-05-2013, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar si existe sucesión empresarial en los supuestos de adjudicación en venta judicial, de un bien inmueble, al ejecutarse la hipoteca que gravita sobre él. El problema ha sido resuelto de forma diferente por las sentencias comparadas en este recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo viabiliza. La sentencia recurrida ha estimado que si se había producido sucesión empresarial mientras que la alegada como contradictoria, dictada por esta Sala el 23 de noviembre de 2004 (rcud. 6432/03) ha estimado lo contrario.

Como informa el Ministerio Fiscal, las sentencias comparadas son contradictorias. En efecto, en ambos casos se han adjudicado, tras subasta judicial en procedimiento de ejecución hipotecaria, los inmuebles hipotecados en los que se desarrollaba la actividad empresarial, sin que el adjudicatario adquiriese los muebles, máquinas y demás enseres que el deudor tenía en el inmueble para el desarrollo de su actividad empresarial. Lo relevante a los efectos que nos ocupan es que en proceso de ejecución hipotecaria se adjudica al adquirente un inmueble (varios en el caso de la sentencia recurrida), sin que el mismo adquiera, ni se haga cargo de los muebles, máquinas y otros enseres existentes en el inmueble, ni de los trabajadores empleados en el mismo. Más aún, la contradicción existiría "a fortiori" porque en el caso de la sentencia de contraste el adjudicatario se negó a hacerse cargo de los muebles y requirió al comisario para que los retirara, mientras que en el caso de la recurrida los muebles, máquinas y demás enseres habían sido embargados por otra mercantil a la que, finalmente, le fueron adjudicados, razón por la que, si se admitió la existencia de contradicción en un supuesto en el que los muebles no había sido embargados por un tercero, ni adjudicados a otro, con mayor motivo debe aceptarse (contradicción "a fortiori") cuando, antes de la adjudicación del inmueble, un tercero había embargado los muebles y otros enseres del deudor sitos en él. Por lo que se refiere a la vigencia de los contratos de trabajo debe señalarse que la situación es, también, parecida, porque en el caso de la sentencia de contraste había, igualmente, trabajadores con el contrato suspendido (hecho probado segundo) y la actividad cesó cuando se entregó la posesión del inmueble a la adquirente, mientras que en el caso de la recurrida al tiempo del lanzamiento y toma de posesión ya había cesado la actividad y estaban suspendidos la mayoría de los contratos desde hacía más de cuatro meses, mientras que sólo seguían en activo los que cuidaban de las instalaciones cuyos contratos fueron suspendidos en ERE tramitado después.

Procede, al concurrir los presupuestos del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), entrar a conocer del fondo del asunto y a resolver la disparidad doctrinal reseñada.

Sobre la existencia o no de sucesión de empresa en los casos de venta judicial de un inmueble, sin adquirirse las máquinas, muebles y otros enseres que el anterior titular tuviese en él, esta Sala antes de la reforma del artículo 44 del E.T . por la Ley 12/2001 ya había establecido, cual resume nuestra sentencia de 16 de julio de 2003 (rcud. 2343/02 ), "como es doctrina de esta Sala (entre otras, sentencias del Pleno de 15.4.99 ), interpretando el art. 44 del E.T ., en su redacción anterior a la Ley 12/2001 de 97 que es la aplicable, la transmisión de empresas que contempla el art. 44 el Estatuto de los Trabajadores es un fenómeno cuya posibilidad, a través de distintos negocios jurídicos y con diverso alcance, se contempla en nuestro ordenamiento en varios preceptos legales ( arts. 324 y 1389 del Código Civil y 928 del Código de Comercio ) y que se caracteriza porque su objeto --la empresa-- está constituido por un conjunto de bienes organizado para lograr una finalidad económica. Esta particularidad en el objeto transmitido determina dos consecuencias fundamentales: 1º) la transmisión tiene que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de él que constituya, como señalaba el art. 3.1 de la anterior LAU , una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada y 2º) la transformación responde normalmente al principio de unidad de título y diversidad de modos en atención a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisión. En este sentido la doctrina de esta Sala ha precisado que la sucesión de empresa requiere "la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales... que permite la continuidad de la actividad empresarial" ( sentencia de 27 de octubre de 1.986 ) y considera que, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite "no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo, sino unos elementos patrimoniales aislados" ( sentencia de 4 de junio de 1.987 ). Por otra parte, para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( sentencias de 11 de mayo de 1.987 , 24 de julio de 1.995 y 20 de enero de 1.997 )".

Este criterio se ha mantenido, tras la reforma del artículo 44-2 del E.T . para transponer la Directiva 2001/123/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, precepto estatutario en el que se establece la necesidad de que la "transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria". Como señalamos en nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2004 (rcud. 6432/2003 ) "La tradición jurídica de esta Sala ha exigido en la interpretación y aplicación del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial - por todas SSTS 3-10-1998 Rec. -5067/97 ), 15-4-1999 Rec. - 734/98 ), 25-2-02 Rec. -4293/00 ), 19-6-02 Rec. -4225/00 ), 12-12-2002 Rec. -764/02 ), 11-3-2003 (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores -, aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - STS 27-10-2004 (Rec.-899/2002 )-. En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - SSTJCE 18-3-1986, Asunto Spijkers o 19-5-1992, Asunto Stiiching , 10-12-1998 Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 Asunto Allen y otros, 24-1-2002 Asunto Temco , entre otras -. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes". Doctrina reiterada por nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2008 (rcud. 2362/2007 ) donde se afirma: "se ha dicho que por encima de las palabras utilizadas en la letra del precepto o en las sentencias interpretativas del mismo, lo que se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial «viva», que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad, siendo así que este dato -conservación de la identidad- es exigido por la normativa comunitaria -Directiva 1977/187/CEE, de 14/Febrero]; Directiva 1998/50/CE, de 29/Junio; y Directiva 2001/23/CE, de 12/Marzo- y ha sido considerado elemento determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial en la jurisprudencia comunitaria [STCE 65/1986, de 18/Marzo/86, Asunto Spijkers], habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa «continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude», para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta «otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone» [STCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto C-175/1999] (así, la citada STS 25/02/02 -rcud 4293/00 -)".

Dicha doctrina la hemos recordado en supuestos idénticos al que ahora resolvemos, en las que concluíamos que: "A la recurrente se le adjudicaron sólo inmuebles y que las máquinas, muebles y vehículos del Hotel se adjudicaron a un tercero, de donde se deriva que a la recurrente no se le adjudicó una empresa, una explotación hotelera que debiera continuar, máxime cuando la explotación no estaba funcionando, tenía cortada la luz y los empleados en ella tenían sus contratos suspendidos en virtud de expediente de regulación de empleo iniciado antes de la subasta, que se aprobó días después y se prorrogó el 19 de febrero de 2010, veinte días antes de la entrega de los bienes hipotecados a la adjudicataria lo que evidencia que esta se hizo cargo de un inmueble pero no de una explotación ya inactiva." ( STS de 25 de septiembre de 2012 -rcud. 3023/11 -)

Por ello, procede estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de esa clase que interpuso el Banco Pastor, lo que lleva a la absolución de esa entidad por falta de legitimación pasiva, al no haber sucedido a sus codemandadas en su actividad empresarial. La inexistencia de sucesión empresarial conlleva, también, la condena solidaria de las demás demandadas, ya que, como han sido desvirtuados los argumentos que fundaron su absolución, deben responder de sus actos, de los despidos de sus empleados que acordaron, condena procedente porque fue pedida en la demanda y a esa pretensión debe darse respuesta para no incurrir en incongruencia, como señaló esta Sala en su sentencia de 13 de octubre de 1999 (rcud. 3001/98 ). Sin imposición de costas en el recurso de suplicación y en este y con devolución a la recurrente de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.