STS, 26 de Junio de 2013

En el recurso contencioso-administrativo nº 351/2009 seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 24 de noviembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 351/09, interpuesto por Dª. Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adela Cano Lantero, y asistida del Letrado D. Carlos Mario Álvarez García, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, Vocalía Sexta R.G. 1963/07 y R.G. 1964/07, de 8 de octubre de 2009 que desestima la reclamación económico administrativa interpuesta por Dª. Rocío y estima la interpuesta por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la resolución del TEAR de Asturias de 9 de febrero de 2007, que había confirmado el acuerdo de liquidación derivado del acta de disconformidad nº NUM000 , dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Asturias, y anulado el acuerdo de imposición de sanción tributaria correspondiente al citado concepto y periodo de 2003, dictado por la misma Dependencia Regional, resolución la impugnada que declaramos conforme a derecho; sin condena en costas".

El Procurador D. Nicolás Álvarez del Real en representación de doña Rocío , presentó con fecha 21 de diciembre de 2010 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Cuarta- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 21 de enero de 2011 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 3 de febrero de 2011 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia por la que casando la misma, estime las pretensiones del escrito de demanda.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 25 de abril de 2011, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó en fecha 22 de junio de 2011 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte resolución inadmitiendo el recurso de casación, por no concurrir los requisitos legales para su admisión y, subsidiariamente, ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de junio de 2013, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Por Dª. Rocío se interpone recurso de casación contra sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de noviembre de 2010, desestimatoria del recurso 351/2009 interpuesto por aquella contra resolución del TEAC de 8 de octubre de 2009, que había desestimado la reclamación interpuesta por doña Rocío y estimado la formulada por el Director General del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT contra resolución del TEAR de Asturias de 9 de febrero de 2007, confirmatorio de liquidación de IRPF del ejercicio 2003 e imposición de sanción.

La sentencia impugnada nos dice que

(...) son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo o son reconocidos por las partes, sin perjuicio de lo que expongamos en ulteriores fundamentos jurídicos respecto a la valoración de la prueba practicada en el expediente, que iniciadas respecto del obligado tributario, actuaciones de comprobación por IRPF, ejercicio 2003, con fecha 9 de mayo de 2005, los servicios de la Inspección de Tributos de la Delegación en Asturias de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria formalizaron a la actora acta suscrita de disconformidad, modelo A.02, núm. NUM000 por el Impuesto y período referido, en la que se hace constar que de las actuaciones practicadas resulta que la actora, casada en régimen de gananciales, presentó declaración individual por IRPF, ejercicio 2003 en la que no declaró la ganancia patrimonial derivada de las aportaciones no dinerarias realizadas junto con su cónyuge a la sociedad Caolines Asturianos S.A. documentada en escritura pública de fecha 15 de julio de 2003, con motivo de la ampliación de capital efectuada. Dichas aportaciones no dinerarias consistían en dos concesiones mineras de caolín. La primera denominada "María Teresa", número 29.676, adquirida en escritura pública de dación en pago de deudas, otorgada en Oviedo el día 19 de abril de 2001, siendo su valor de adquisición de 210.354,24 euros. El valor de transmisión tenido en cuenta por la Administración tributaria en 2.003 fue de 266.555 euros, correspondiendo éste al valor fijado por el Ingeniero de Minas designado por el Registrador Mercantil de Asturias, como experto independiente a los efectos de valorar las aportaciones no dinerarias.

La segunda concesión se denomina "Ulises y Demasías", número 29.649, adquirida por auto de adjudicación a favor de los cónyuges dictado por Juzgado de Primera Instancia de Tineo en fecha 25 de junio de 2003 , en procedimiento de ejecución hipotecaria nº 142/2002, por precio de 471.418,87 euros, tomado como valor de adquisición a efectos de la operación de ampliación de capital de 2.003. El valor de transmisión, por el contrario, ascendió a 2.073.458 euros, por ser éste el valor determinado por la Inspección, con arreglo al informe del Ingeniero de Minas designado por el Registrador Mercantil de Asturias como experto independiente para valorar la aportación no dineraria realizada.

La escritura de ampliación de capital tuvo lugar en fecha 15 de julio de 2003, protocolizándose y elevándose a público los acuerdos sociales de ampliación de capital adoptados en Junta General de accionistas de 8 de julio de 2003.

En virtud de dicha propuesta de liquidación contenida en el acta de fecha 5 de octubre de 2.005, resultaba una deuda tributaria confirmada en la liquidación practicada de 384.375,22 euros, según resolución de 9 de marzo de 2.006. Dicha resolución fue impugnada en la vía económico-administrativa y desestimada por resolución del TEAR de Asturias de 9 de febrero de 2007, y a su vez confirmada por resolución del TEAC de 8 de octubre de 2009.

Asimismo, fue incoado a la hoy recurrente expediente sancionador NUM001 , en fecha 5 de octubre de 2005, por la que se proponía una sanción del tipo del 75%, al incrementar al tipo del 50% la agravante del 25% de perjuicio económico , que tras previo trámite de alegaciones se resuelve en fecha 9 de marzo de 2006, por la que la Dependencia Regional de Inspección de Asturias de la Agencia Tributaria en Asturias impone sanción a la actora, ascendiendo el importe de la misma a 269.807,03 euros.

Interpuesto frente a este último acuerdo reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Asturias, la impugnación de la sanción fue estimada por resolución de 9 de febrero de 2.007, que desestimó como hemos dicho la formulada contra la liquidación antes expresada, al haber sido acumuladas. Recurrida dicha decisión en alzada por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, fue la misma estimada por la expresada resolución del TEAC hoy impugnada de fecha 8 de octubre de 2.009, y confirmada, por tanto, dicho sanción

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La sentencia recurrida nos informa de que la Sala de instancia también había conocido del recurso interpuesto por el esposo de la hoy recurrente, impugnando la liquidación y sanción correspondiente al mismo ejercicio 2003, en el que intervinieron los mismos profesionales en su representación y defensa y con los mismos argumentos, por lo que por unidad de doctrina, procedió en la sentencia impugnada a dar la misma respuesta que había dado al recurso, 349/2009 interpuesto por el esposo, en sentencia de 22 de septiembre de 2010 .

La misma identidad de argumentación constatada en la instancia nos consta que, por las mismas razones, se ha producido en la interposición del recurso de casación, lo que nos obliga, asimismo, a seguir igual criterio de resolución que el que adoptamos en el recurso de casación 6617/2010, en el que dictamos Auto el 23 de febrero de 2010 declarando inadmisible el deducido contra la mencionada sentencia de 22 de septiembre de 2010 .

Decíamos en dicho Auto:

TERCERO .- A través del motivo primero del recurso interpuesto, articulado con base en el artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de los artículos 31.1 y 35.1 de la Ley 40/1998, del IRPF , en relación con el art 23.1 LGT y 3.1 del CC y la jurisprudencia que refiere, lo que en realidad pretende ésta es someter a crítica la valoración de los hechos efectuada en la Sentencia impugnada, y que desprende de las pruebas obrantes en Autos, en relación con el valor de las acciones adquiridas por las aportaciones no dinerarias, consistentes en dos concesiones mineras de caolín-, efectuadas por el recurrente y su esposa para suscribir la ampliación de capital de Caolín Asturianos, S.A.. En efecto, la sentencia impugnada, centra el objeto de debate en la determinación del valor de transmisión de la ganancia patrimonial apreciada por la Inspección de Tributos, como consecuencia de las dos aportaciones mineras referidas y examinando las pruebas aportadas por la hoy recurrente, tendentes a acreditar la valoración excesiva del valor de transmisión de las concesiones mineras fijado por el Ingeniero de minas, que fueron las utilizadas para fijar el valor nominal de las acciones emitidas por la sociedad que recibe las aportaciones y recibidas por el recurrente y su esposa, llega a la conclusión de que las referidas pruebas no desvirtúan las conclusiones adoptadas por la Administración y ello con base en los razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero de la referida sentencia, declarando, en consecuencia, la conformidad a derecho de la liquidación impugnada.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de casación, por su carencia manifiesta de fundamento, sin que a dicha conclusión obste las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia al efecto conferido, en las que insiste en que en el motivo lo que se denuncia, es la interpretación literal y rígida que efectúa la sala de instancia del art 35.1.d) de la Ley 40/1998 , pues es evidente, la pretensión de la parte recurrente, tal como se desarrolla el motivo primero del escrito de interposición, exige analizar la forma en que se ha llevado a efecto la valoración contenida en el informe independiente del experto nombrado por el Registrador Mercantil en términos tales que quedan al margen de las cuestiones reservadas en casación ligadas a la prueba practicada en la instancia, lo que determina la inadmisión de este motivo casacional.

CUARTO.- A la misma conclusión de inadmisión debe llegarse en relación con el motivo segundo del escrito de interposición del recurso de casación, articulado con base en el artículo 88.1.c) LJCA , por incongruencia de la sentencia. En efecto, la parte recurrente en este motivo combate la decisión alcanzada por la sala de instancia en relación con la ganancia patrimonial generada por la concesión minera "ULISES Y DEMASIAS". La parte recurrente, defendía que carecía de sentido que en tan breve espacio de tiempo la referida concesión minera hubiese generado una ganancia patrimonial de 801.019,56 euros, derivada de la diferencia entre el precio de adquisición (471.418,87 euros) y el valor de transmisión ( 2.073.458,00 euros), haciendo hincapié la parte recurrente en que al haberse obtenido la adjudicación de la concesión minera a través de subasta judicial, el precio de adquisición es el valor real que corresponde con el valor de mercado. Frente a dichas pretensiones, la sentencia impugnada declara la procedencia de la ganancia patrimonial obtenida por la recurrente y frente a lo pretendido por la parte -que el valor de adquisición sea el valor real que se corresponde con el valor de mercado, lo que es aceptado por la sala de instancia, pone de relieve, que en el caso de autos, se da la circunstancia de que la adjudicación de la concesión minera "ULISES Y DEMASIAS" se llevó a cabo conforme a lo establecido en el artículo 671 de la LEC 1/2000 y por tanto, llega a la conclusión, por esta circunstancia, que en el caso de autos, en el precio de transmisión puede ser valorado el valor de los créditos pendientes en los que se subroga el adquirente.

Es claro, con base en lo expuesto, que lo recurrente cuestiona es la fundamentación jurídica utilizada pro la sentencia impugnada para desestimar la pretensión de la parte, lo cual es una cuestión de fondo no residenciable en el apartado c) del artículo 81 LRJCA al amparo del cual se formula este motivo, sino del apartado d) del referido precepto.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de casación, por su carencia manifiesta de fundamento, sin que a dicha conclusión obste las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia al efecto conferido, en las que insiste en la incongruencia de la sentencia al determinar que el valor d de los créditos pendientes, en los que se subroga el adquirente, puedan ser valorados en el precio de transmisión, transgrediendo la posibilidad de un debate contradictorio, pues de la lectura de la sentencia, se infiere, sin ningún genero de duda que no incurre en vicio de incongruencia alguno con base en el razonamiento contenido en el FD TERCERO, punto 2º de la misma, cuestión distinta es la de si ha acertado o no al considerar que con base en las circunstancias de autos, puedan ser valorados en el precio de transmisión, el valor de los créditos pendientes, en los que se subroga el adquirente, que es precisamente el hecho por el que la parte recurrente articula este segundo motivo del recurso; ahora bien, para que la sala pudiese entrar a conocer del referido motivo hubiese sido necesario, que el recurrente lo hubiese articulado por la vía del artículo 88.1.d), única vía por la que esta Sala puede entrar a conocer de la infracción de las cuestiones de fondo. Hay que recordar que el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA no está referido al "qué" del fallo, sobre el que se proyecta la infracción jurídica que se imputa al Tribunal de instancia, sino al "cómo" de la sentencia cuando en la formación de ésta se desatienden las normas esenciales establecidas al efecto en el ordenamiento jurídico; en otras palabras, y reiterando lo anteriormente expuesto, el motivo que dibuja el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA suministra cobertura al "error in procedendo", tanto en el curso del proceso como en el momento mismo de la formación de la sentencia, no al "error in iudicando", es decir, al error de juicio cometido al resolver una cuestión objeto de debate, que es el que en definitiva aquí se aduce, lo que incluiría el supuesto de que la norma jurídica discutida tuviera naturaleza procesal si fuera determinante del sentido del fallo.

QUINTO.- El motivo tercero del escrito de interposición del recurso de casación, amparado en el artículo 88.1.c) LJCA , por infracción de los artículos 326.1 en relación con el 319 LEC , deviene igualmente inadmisible por la siguiente razón. Razona la parte en el referido motivo que en el expediente administrativo fue aportado un informe visado por el Colegio Oficial de Geólogos sobre "valoración técnico económica de los citados yacimientos mineros" que prueba la excesiva valoración de tales intangibles y la sentencia impugnada, no lo ha tenido en cuenta por no haber sido ratificado en autos. Pues bien, como ya hemos adelantado, este motivo se encuentra incurso en la causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 93.2.b), último inciso, de la Ley de esta Jurisdicción , toda vez que el artículo 88.2 condiciona la alegación del motivo a que nos estamos refiriendo a que se hubiera pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello, prevención que no ha sido observada, pues dado que la parte recurrente propuso, en su escrito de demanda, mediante el SEGUNDO OTROSI, como medio de prueba único, la documental consistente en la totalidad del expediente administrativo -entre la que se encontraba el informe pericial de referencia-, y que la Sala de instancia mediante auto de 9 de abril de 2009 acordó no haber lugar al recibimiento a prueba sin perjuicio de tener por reproducido el expediente administrativo que propone la parte actora como prueba documental, si la parte recurrente consideraba de especial transcendencia dicho informe debió haber recurrido en suplica el referido auto con la finalidad de solicitar en periodo probatorio la ratificación de dicho informe pericial Constatándose, por otro lado, que ni se recurrió en suplica el auto en cuestión, ni tampoco con ocasión del escrito de conclusiones formulado por la actora , se hizo por la hoy recurrente referencia a la necesidad de ratificar los informes periciales propuestos, razón por la que no puede admitirse dicho motivo de casación por faltar el requisito establecido en el artículo 88.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por otro lado, en la hipótesis de que en el expresado motivo del escrito de interposición del recurso de casación (se pretendiera cuestionar la valoración de la prueba rechazada por la Sala de instancia, habría que concluir que el cauce empleado resultaría inadecuado, pues en tal caso debería haberse invocado el apartado d) del art. 88.1 de la LJCA .

Por tanto, la inactividad de la parte en la instancia determina el incumplimiento de la carga de pedir la subsanación de la falta o transgresión, necesaria para poder alegar válidamente en sede casacional la infracción de normas que rigen los actos y garantías procesales, incumplimiento que obedece única y exclusivamente a la inactividad de aquélla.

Los razonamientos procedentes conducen, por tanto, a la inadmisión del tercer motivo en el que se funda su recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.2.b), último inciso, en relación con el artículo 88.2 de la Ley jurisdiccional .

SEXTO .- El motivo cuarto del escrito de interposición del recurso de casación, articulado con base en el artículo 88.1.d) LJCA , denuncia infracción del artículo 348 LEC . El desarrollo del motivo evidencia que se está denunciando "la incorrecta valoración del dictamen pericial al que se ha hecho referencia en el cuerpo de esta resolución, revelando la simple lectura del mismo la concurrencia de la causa de inadmisión expresada en la providencia de 8 de junio de 2011. En efecto, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el recurso de casación no puede fundarse en el error en el que hubiese podido incurrir la Sala de instancia al valorar la prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o de la jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en los que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o se alegue y acredite que la valoración ha sido arbitraria o irrazonable o en los concretos supuestos expresados en el Razonamiento jurídico segundo de este Auto.

En el presente caso no se está ante uno de tales supuestos por lo que el referido motivo no puede considerarse comprendido entre los relacionados en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , debiendo declararse su inadmisión, conforme dispone el artículo 93.2.b) de la misma Ley .

A la anterior conclusión no se oponen las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, en las que, ahora sí, se califica la valoración efectuada en la Sentencia de instancia de arbitraria e irracional, pues no es apto el escrito de alegaciones para subsanar, suplir o completar el de interposición introduciendo argumentos y afirmaciones que no figuran en el mismo ni se deducen de su contenido.

SÉPTIMO.- El motivo quinto del escrito de interposición del recurso de casación, articulado con base en el artículo 88.1.d) LJCA , denuncia infracción de los artículos 178 , 179.2.d ) y 191.3 LGT (Ley 58/2003). El recurrente, en este motivo, en relación con la improcedencia de la sanción que defiende, se limita a reiterar el argumento de instancia, pero ello sin poner en cuestión las razones y argumentos aportados en la sentencia; no se hace, en definitiva, referencia alguna a la sentencia dictada en la instancia, salvo para decir que infringe los preceptos que se han citado, sin aportar razonamiento alguno ni critica a su fundamentación jurídica sobre las razones que le llevan a considerar que la misma resulta procedente. Prescinde la parte de la sentencia que puso fin a la primera instancia y a los razonamientos en ella contenidos.

Pues bien, planteado así el motivo, es clara su carencia manifiesta de fundamento, pues la finalidad de éste recurso es, antes de dar solución al litigio surgido en la instancia, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal "a quo", limitándose el recurrente a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, pero sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación

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Las mismas razones nos llevan a declarar inadmisible este recurso de casación.

Al inadmitir el recurso, procede que impongamos las costas a la parte recurrente (artículos 93.5 y 139 de la LJC), si bien fijamos la cuantía máxima de las mismas por todos los conceptos la suma de mil quinientos euros.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,