STS 575/2013, 28 de Junio de 2013

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:11276/2012
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:575/2013
Fecha de Resolución:28 de Junio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Modesto , Nicanor y Ovidio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Segunda) de fecha 8 de octubre de 2012 en causa seguida contra Modesto ; Romulo ; Ovidio ; y Nicanor , por un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por la procuradora doña María Isabel Campillo García y por los procuradores don Adolfo Morales Hernández-Sanjuán y don Carlos José Navarro Gutiérrez. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó procedimiento abreviado nº 80/2011, contra Modesto ; Romulo ; Ovidio ; y Nicanor y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda rollo de Sala nº 38/2012 que, con fecha 8 de octubre de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el día 5 de noviembre de 2010, en horas de la mañana, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía interceptaron, en el aeropuerto de Tenerife Norte, dos maletas, que habían llegado en un vuelo de la compañía Santa Bárbara procedente de Caracas, Venezuela, en cuyo interior se encontraron en total 42,548 kilogramos de cocaína (21,271 kilos en una de ellas y 21,274 en la otra) con una riqueza media del 60,58 por ciento, valorada en 1.300.000 euros, cuyos destinatarios eran los acusados, Nicanor , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, y Modesto , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme del 19 de julio de 2007 a pena de prisión de doce años por delito de tráfico de drogas, los cuales habían organizado la operación destinada a su traslado desde dicho país y su introducción en España para posteriormente distribuirla entre terceras personas.

En este sentido, y estando autorizada la entrega controlada de la droga, el día 7 de noviembre de 2010 Nicanor , en el aparcamiento del restaurante conocido como La Hoya del Camello, en Tenerife, fue detenido en el momento en el que procedía a realizar la entrega de una de las referidas maletas al también acusado, Ovidio , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien la iba a adquirir con el objeto de su posterior distribución a terceros, portando en ese momento Ovidio , en el interior de la furgoneta que conducía, un total de 49.200 euros que iban a constituir un primer pago parcial por la cocaína recibida.

Por su parte la segunda maleta tenía por destino final la isla de Gran Canaria sin que se haya podido establecer a quién iba a ser entregada por los acusados Modesto y Ovidio .

Que en el momento de su detención a Modesto le fueron incautados 5 terminales de telefonía móvil y 4.220 euros, procedentes de sus operaciones con sustancias estupefacientes.

En el domicilio de Ovidio , sito en la CALLE000 de San Cristóbal de La Laguna, fueron incautados, entre otros efectos, 2 teléfonos móviles, 5.000 euros, pertenecientes a Nicanor y otros 514 euros, pertenecientes a Ovidio que son fruto de sus operaciones relacionadas con sustancias estupefacientes.

Ovidio , además, es cotitular de diversos fondos y productos financieros así como de bienes inmuebles varios que no constan que tengan su origen en el tráfico de drogas.

Modesto lo es de una vivienda sita en Edificio EDIFICIO000 NUM004 Poblados de Servicios, en San Bartolomé de Tirajana, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad Número Dos de dicho domicilio, que ha adquirido con el producto de sus actuaciones relacionadas con el tráfico de drogas.

Nicanor es titular de las fincas registrales NUM001 y NUM002 , ambas del Registro de la Propiedad Número Dos de los de Las Palmas de Gran Canaria, que no se ha probado que sean el resultado de sus ganancias consecuencia del tráfico de drogas.

No se ha acreditado que el también acusado Romulo , mayor de edad, sin antecedentes penales, realizase labores de intermediación en el pago, recepción y custodia de la droga por cuenta de Modesto y de Nicanor ".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Segunda) dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Modesto , Nicanor y Ovidio , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo, en el caso de Modesto , la agravante de reincidencia, a la pena de:

Modesto , PRISIÓN DE NUEVE AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS.

A Nicanor a la pena de PRISIÓN DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOS MILLONES DE EUROS.

Y a Ovidio a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE UN MILLÓN DE EUROS.

Así como al pago, a cada uno de ellos, de una cuarta parte de las costas procesales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Romulo , ya circunstanciado, del delito contra la salud pública que le imputaba el Ministerio Fiscal declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Se dispone el comiso de la droga intervenida así como del dinero y teléfonos móviles incautados en poder de Modesto así como la vivienda descrita en el fundamento jurídico décimo cuarto, en la parte que resulte ser de su propiedad.

Se dispone el comiso del dinero incautado en la furgoneta conducida por Ovidio así como del dinero y teléfonos móviles incautados en su domicilio de la CALLE000 .

Se dejan sin efecto las medidas de intervención y bloqueo de bienes, cuentas bancarias y activos financieros dispuestos en relación con los restantes bienes de los acusados cuyo comiso no se ha ordenado salvo en lo que se refiere a los embargos dispuestos por el instructor en los autos de 14 de junio y 22 de septiembre de 2011 en orden a garantizar las responsabilidades pecuniarias únicamente en relación con los acusados condenados en esta resolución. Igualmente se mantiene el embargo de los saldos positivos que puedan existir a favor de Ovidio únicamente en cuentas bancarias a su nombre, acordado en auto de 30 de noviembre de 2010, y en la parte que resulte ser de su propiedad en orden a garantizar las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse para él de este procedimiento. Se dejan en todo caso sin efecto cuantas medidas cautelares de naturaleza real se hayan acordado en relación con Romulo .

Es de abono a los condenados el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Nicanor , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por conculcación de los arts. 9.3 , 10 , 18 , 24 , 25 de la CE : vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas las garantías, al juez predeterminado por la ley, a la legalidad penal, prohibición de arbitrariedad de poderes públicos, en relación con el art. 11.1 de la LOPJ y 282 bis de la LECrim. II.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.1 de la CE : ilicitud de la prueba por infracción de preceptos constitucionales en relación con el art. 282 bis de la LECrim y 11.1 de la LOPJ . III.- Infracción de precepto constitucional con cauce en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim : vulneración al derecho fundamental a la presunción de inocencia, a un procedimiento con todas las garantías ex art. 24 de la CE , a la intimidad ex art. 18 de la CE , a la dignidad y al derecho a no confesarse culpable e infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ). IV.- Infracción de ley con cauce en el núm.1 del art. 849 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 CP . V.- Infracción de ley con cauce en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 16 CP y del art. 62 CP en relación con los arts. 368 y 369.1.5 del CP : en todo caso, en grado de tentativa. VI.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por conculcación del art. 18.1 de la CE , derecho fundamental a la intimidad y art. 18.3 CE , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en relación con el art. 579 de la LECrim . VII.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim , por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.1 CE : ilicitud de la prueba por infracción de preceptos constitucionales en relación con el art. 579 LECrim . VIII.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim , por conculcación del art. 25.1 CE , en relación con el art. 24.1 CE . IX.- Infracción de ley del art. 849.2 LECrim , por concurrir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. X.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por conculcación del art. 24.1 CE vulneración de un proceso con las debidas garantías. XI.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.1 CE : ilicitud de la prueba por infracción de preceptos constitucionales en relación con la ruptura de la cadena de custodia. XII.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , del art. 24.2 CE y por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim , por indebida inaplicación de lo prevenido en el art. 21.6 CP . XIII.- Infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim , por errónea aplicación de lo prevenido en el art. 66.1 CP . XIV.- Infracción de precepto constitucional, a amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , en relación al valor económico de la sustancia estupefaciente.

    Quinto.- La representación legal del recurrente Modesto , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por conculcación de los arts. 9.3 , 10 , 18 , 24 , 25 de la CE : vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas las garantías, al juez predeterminado por la ley, a la legalidad penal, prohibición de arbitrariedad de poderes públicos, en relación con el art. 11.1 de la LOPJ y 282 bis de la LECrim. II.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.1 de la CE : ilicitud de la prueba por infracción de preceptos constitucionales en relación con el art. 282 bis de la LECrim y 11.1 de la LOPJ . III.- Infracción de precepto constitucional con cauce en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim : vulneración al derecho fundamental a la presunción de inocencia, a un procedimiento con todas las garantías ex art. 24 de la CE , a la intimidad ex art. 18 de la CE , a la dignidad y al derecho a no confesarse culpable e infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ). IV.- Infracción de ley con cauce en el núm.1 del art. 849 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 CP . V Infracción de ley con cauce en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 16 CP y del art. 62 CP en relación con los arts. 368 y 369.1.5 del CP : en todo caso, en grado de tentativa. VI.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por conculcación del art. 18.1 de la CE , derecho fundamental a la intimidad y art. 18.3 CE , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en relación con el art. 579 de la LECrim . VII.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim , por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.1 CE . VIII.- Infracción de precepto constitucional, el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , con cauce en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim : respecto el decomiso. IX.- Infracción de ley, con cauce en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim , por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , en relación al derecho constitucional a un derecho público sin dilaciones ex art. 24 CE . X.- Infracción, ex art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , de precepto constitucional art. 25 CE por infracción del principio non bis in idem o por infracción de ley por errónea aplicación, ex art. 849.1 LECrim , del art. 66 del CP . XI.- Infracción de ley del art. 849.2 LECrim , por concurrir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. XII.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por conculcación del art. 24.1 CE vulneración de un proceso con las debidas garantías. XIII.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim , por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.1 CE . XIV.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE , en relación al valor económico de la sustancia estupefaciente.

    Sexto.- La representación legal del recurrente Ovidio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  3. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , al entender que estamos ante un delito provocado por el agente encubierto que de otra forma hubiera sido un delito imposible de producirse. II.- Por vía del art. 852 de la LECrim , por ruptura de la cadena de custodia de las maletas que contenían la sustancia al ser abiertas sin presencia judicial. III.- Por igual vía reitera su queja de falta de control judicial en la intervención que llevaron a cabo los agentes de policía encubiertos. IV.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la CE . V.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368.16 y 62 del CP , al entender que el delito no se ha consumado. VI.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , reitera la queja de falta de motivación de los autos de intervención telefónica y sus prórrogas con alegaciones que ya han sido oportunamente contestadas en los recursos de los otros coacusados por lo que se impugna por los mismos fundamentos. VII.- También entiende que el proceso no ha respetado el derecho de defensa en cuanto que sólo pudo examinar el contenido de 24 CD's conteniendo las transcripciones telefónicas cuando consta que el número de CD's es de 35 grabaciones.

    Séptimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de marzo de 2013, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los tres recursos y por impugnados todos sus motivos.

    Octavo.- Por providencia de fecha 22 de mayo de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

    Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 19 de junio de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - La sentencia de fecha 8 de octubre de 2012, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , condenó a los acusados Ovidio , Modesto y Nicanor , como autores de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, en notoria importancia, con la concurrencia en el segundo de ellos de la agravante de reincidencia, a las penas de las que se ha dejado constancia en los antecedentes fácticos de esta resolución.

    Contra la sentencia expresada se interponen recursos de casación por los tres acusados, que van a ser objeto de análisis individualizado, salvo las obligadas remisiones a materias que ya han sido abordadas en motivos precedentes, con el fin de evitar repeticiones innecesarias.

    RECURSO DE Nicanor

  2. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LECrim y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas la garantías, al Juez predeterminado por la ley, a la presunción de inocencia, a la legalidad penal y a la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( arts. 9.3 , 10 , 18 , 24 y 25 de la CE , en relación con los arts. 11.1 de la LOPJ y 282 bis de la LECrim). Son tres las razones, a juicio del recurrente, que apoyarían la existencia de vulneración: a) la actuación irregular del grupo policial respecto del inicial oficio que solicitó la medida del agente encubierto, en busca de un efecto concreto y quebrando las reglas derivadas del principio de la buena fe; b) la práctica de una investigación prospectiva; c) la ausencia de los requisitos propios del art. 282 bis de la LECrim .

    A juicio de la defensa del recurrente -con una minuciosa y meritoria cita de los perfiles dogmáticos y jurisprudenciales de la entrega vigilada-, la información proporcionada por el oficio policial de fecha 9 de abril de 2010, ocultó datos al Juez de instrucción que, de haber sido conocidos, habrían determinado un desenlace distinto a la autorización finalmente obtenida. De entrada, no se dejó constancia de que buena parte de esos datos procedían, como se puso de manifiesto en el plenario, de información compartida con la agencia norteamericana antidroga ( DEA ). Todo parece indicar -añade el recurrente- que el agente infiltrado, antes de solicitar autorización judicial ya estaba realizando esas funciones sin autorización judicial. Esto supone "... investigar con cartas marcadas", lo que habría obligado a ofrecer al Juez instructor una información relevante que "... dibujó un escenario ficticio". Censura también el recurrente el hecho de que el oficio inicial aluda a otras personas ( Avelino , Benjamín , Candido y Cosme ) de los que nada se supo luego en la sentencia de instancia. También se estima relevante la referencia a que Nicanor había sido investigado en distintas operaciones policiales, omitiendo, sin embargo, que esos procesos judiciales habían sido archivados. El silencio sobre la reconocida existencia de una reunión entre el agente encubierto y el ahora recurrente en los meses de febrero-marzo de 2010, también contribuyó a desdibujar el escenario sobre el que se pronunció el Juez.

    Se menoscabaron -aduce la defensa- las exigencias impuestas por el art. 11 de la LOPJ , derivadas de los principios de probidad y buena fe y se desdibujaron los lazos de dependencia funcional de la policía judicial respecto de Jueces y Fiscales ( arts. 126 CE y 547 y 550 LOPJ ), con la consiguiente vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, al Juez predeterminado por la ley, a un proceso con todas las garantías y a la intimidad.

    Todo lo anterior sería también predicable respecto del auto de fecha 12 de agosto de 2010, que autorizó la intervención del segundo agente encubierto. En ambos casos se habría recurrido a una intervención prospectiva, con infracción de los presupuestos exigidos por el art. 282 bis de la LECrim , a saber, resolución fundada, criminalidad organizada -no bastando al efecto la simple codelincuencia-, juicio de proporcionalidad y límite temporal.

    El motivo no es viable.

    Tiene razón la defensa cuando destaca el carácter absolutamente excepcional de la medida de investigación contemplada en el art. 282 bis de la LECrim introducida por la reforma operada por Ley 5/1999, 13 de enero. Sin embargo, ni los principios constitucionales que han de inspirar su adopción, ni las exigencias impuestas por la literalidad del art. 282 bis de la LECrim , fueron quebrantados en la presente causa.

    1. La queja relativa a la ocultación de datos relacionados con la información proporcionada por la DEA y, sobre todo, a las consecuencias que esa omisión podría generar en la validez de la prueba, no puede ser compartida por esta Sala.

      En efecto, el oficio de fecha 9 de abril de 2010, dirigido por la UDYCO al Juzgado de instrucción núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, contiene una descripción de los datos fácticos que, en ese estado puramente incipiente del procedimiento, justificarían la adopción de la medida excepcional interesada por los agentes. La defensa atribuye al hecho de que fuera ya en el plenario, varios años después, cuando las partes pudieron llegar a tener conocimiento del verdadero origen de la información, un efecto invalidante.

      La lectura detenida de ese oficio ( art. 988 LECrim ), pone de manifiesto que la ausencia de una mención nominativa a la DEA en nada oculta el origen -por cierto, múltiple- de la información que hacía a Juan Espino altamente sospechoso de estar preparando una operación de importación de cocaína de gran envergadura. El mencionado oficio encierra en el primero de sus apartados las claves del origen de la información: "... este Grupo de Respuesta Especial contra el Crimen Organizado (GRECO) integrado en la Unidad Central de Droga y Crimen Organizado (UDYCO Central), tiene atribuida entre otras competencias, la investigación de organizaciones nacionales e internacionales dedicadas al tráfico de estupefacientes. En observancia de esta misión se coordinan las informaciones recibidas a través de investigaciones propias, o bien proveniente de otras plantillas del Cuerpo Nacional de Policía y autoridades policiales extranjeras, así como se participa conjuntamente en la investigación de estas organizaciones cuyo ámbito de actuación es supranacional".

      En este oficio, como puede apreciarse, se mencionan los datos precisos para saber: a) que el espacio funcional que es propio del grupo policial que solicita la entrada y registro es la investigación de organizaciones nacionales e internacionales dedicadas al tráfico de estupefacientes ; b) que las averiguaciones que en él se reflejan son fruto de la coordinación de informaciones recibidas, entre otras fuentes, "... de autoridades policiales extranjeras"; y c) que el trabajo para hacer frente a esa tarea desborda las fronteras de nuestro territorio y tiene carácter " supranacional".

      No resultaba difícil, a partir de esa información, concluir que la DEA o cualquier otra agencia antidroga de carácter internacional estaba en el origen de esas indagaciones. Es evidente, por tanto, que el oficio podía haber hecho una mención nominativa a esa agencia internacional, pero también lo es que la omisión de sus siglas en nada incide en el contenido material de los derechos que se dicen vulnerados. No se dibuja un escenario ficticio de información al Juez instructor cuando se encabeza el oficio aludiendo a las fuentes de información y a la colaboración internacional y, sin embargo, no se mencionan las siglas de la concreta agencia estatal que hizo posible aquélla. La mejor muestra de la ausencia de toda nota de clandestinidad respecto de la información proporcionada, es el hecho de que ese dato afloró en el juicio oral, enmarcado en la naturalidad del testimonio del agente de policía que explicó uno de los orígenes -no el único- de la información.

      El motivo pone el acento en la falta de referencia documentada al oficio en el que se contenía la información proporcionada por la DEA. De esta ausencia de constatación documental, se derivaría una grieta estructural en la validez de la prueba. Sin embargo, esta línea argumental ya ha sido atendida por esta Sala en precedentes referidos a la falta de incorporación de ese oficio a la petición de una intervención telefónica. Carece de importancia -decíamos en la STS 712/2012, 26 de septiembre - que el oficio inicial de la DEA no fuera unido a las actuaciones, y que tampoco tomara conocimiento de la información en él contenida, de manera directa, el Juez de instrucción, sino a través de la información que la policía española facilitó cumplida y pormenorizadamente. Y es que la actividad descrita en su conjunto se apoya en el principio de reciprocidad y cooperación internacional entre instituciones, también las policiales, que necesariamente lleva a que el funcionamiento de esta colaboración se desenvuelva inspirada por el principio de confianza, tanto en los medios y en las formas utilizadas en la investigación como en los resultados obtenidos y en la fiabilidad de las informaciones facilitadas, máxime teniendo en cuenta la fuente de procedencia en el presente caso.

      En definitiva, no se manipularon las verdaderas fuentes que estaban en el origen de la información ofrecida por la UDYCO al Juez de instrucción núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria cuanto autorizó la utilización del agente encubierto.

    2. La defensa incorpora al catálogo de reproches de alcance constitucional el hecho de que el controvertido oficio y consiguiente autorización judicial, en realidad, vinieron a dar carta de naturaleza a una situación irregular en la que el agente encubierto estaba ya actuando con anterioridad.

      La existencia de un contacto previo entre el recurrente y el agente encubierto, enmarcados en una relación derivada de las labores de prevención y captación de información propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en modo alguno conlleva una infracción de alcance constitucional. Esa relación fue la que llevó a la Policía a conocer que Juan Espino precisaba de ayuda logística para traer a España, por vía marítima, una importante cantidad de droga que ya tenía concertada en Sudamérica. A esta primera reunión sigue una posterior en la que la resolución judicial que otorga el estatus de agente encubierto ya había sido dictada. Carecería de sentido, con el fin de sostener la validez de la diligencia de prueba, la exigencia de que la autorización del agente encubierto se produzca a ciegas, con exclusión de cualquier contacto previo entre la persona que va a infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechosos de una red delictiva. Es contrario a elementales máximas de experiencia concebir la infiltración en un grupo criminal como la respuesta a una invitación formal a un tercero que, de forma inesperada, curiosea entre los preparativos de una gran operación delictiva. La autorización judicial, por sí sola, no abre ninguna puerta al entramado delictivo que quiere ser objeto de investigación. Antes al contrario, la cerraría de forma irreversible. De ahí que esa resolución tiene que producirse en el momento adecuado que, como es lógico, no tiene por qué ser ajeno a una relación previa que contribuya a asentar los lazos de confianza.

      Al margen de lo anterior, la línea argumental hecha valer por el recurrente, referida a que el agente infiltrado y Juan Espino se conocían desde el año 2008, es razonadamente descartada por la sentencia recurrida (pág. 35). Esa afirmación no tiene otro apoyo que el testimonio de la esposa de Juan Espino, al que la Audiencia no concede ninguna credibilidad. Tampoco da por probada esa circunstancia a partir de la mención que el recurrente hace a un tercero denominado El Francés, figura aludida también por un agente de policía en su testimonio -núm. NUM003 -. Sin quiebra de la lógica más elemental, los Jueces de instancia destacan la falta de mención a la fecha del encuentro, la ausencia de contacto entre ese policía y el verdadero agente encubierto y el empleo en su testimonio de expresiones dubitativas como " creo", no llegando a afirmar con rotundidad ninguna de las explicaciones que ahora enfatiza el recurrente.

      En cualquier caso, conviene dejar constancia de precedentes de esta Sala en los que se ha afirmado de forma expresa que "... el que un funcionario policial lleve a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que regula el art. 282 bis no implica que no pueda servir válidamente como testigo respecto a lo visto y oído en tiempo anterior. Lo que diferenciará uno y otro tiempo es que la exención de responsabilidad penal, que regula el número 5 de dicho artículo, para actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidad de la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será aplicable al período previo (cfr. SSTS 154/2009, 6 de febrero y 655/2007, 25 de junio ).

    3. El hecho de que el oficio inicial mediante el que se solicita la concesión del estatuto de agente encubierto mencione a personas que luego quedaron absolutamente descartadas en la sentencia final, ofrece al recurrente un argumento referido a la falta de veracidad de los hechos reflejados en ese documento.

      Tampoco ahora la Sala puede acoger tal línea de razonamiento.

      En precedentes en los que hemos analizado una alegación similar, centrada en oficios policiales que interesan una medida de intervención telefónica, hemos llamado la atención acerca de que ese oficio, por su propia naturaleza, no puede aspirar a convertirse en una radiografía anticipada de los elementos objetivos y subjetivos abarcados por la imputación y que van a integrar la estructura de la futura sentencia. El objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECrim , cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a "... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. Nuestro sistema constitucional se reafirma cuando el juicio de acusación o fase intermedia ajusta su funcionalidad a lo que constituye su esencia, esto es, la selección de aquellos imputados que, a la vista de las investigaciones practicadas han de asumir la condición de acusados. La idea de que toda imputación -sea ésta material o formal- convierte al imputado en obligado destinatario de la acción penal, no tiene acogida en nuestro sistema (cfr. STS 385/2011, 5 de mayo ).

      En suma, la indicación de personas como pertenecientes al círculo de sospechosos que, una vez avanzada la investigación, no adquieren la condición de acusados, no tiene que ver necesariamente con la vulneración de derechos fundamentales.

    4. El motivo pone el acento en que el oficio inicial, fechado el 9 de abril de 2010, habría ocultado al Juez instructor que los antecedentes policiales que se mencionaban, referidos a Nicanor , no habían sido seguidos de una sentencia condenatoria. Habían desembocado en una resolución de archivo.

      No tiene razón el recurrente.

      Los antecedentes policiales sólo tienen el valor que se deriva de su propia naturaleza. Se trata de un dato personal que agota su significado en la constatación de que la persona a la que afectan fue objeto de una investigación policial. No pueden, desde luego, reemplazar el valor de una sentencia condenatoria. Dejan incólume, claro es, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Pero reflejan una realidad que no puede ser cuestionada, a saber, que un determinado ciudadano fue denunciado y, en su caso, investigado por un hecho que inicialmente reunía los elementos propios de un tipo penal. Y de eso -sólo de eso- es de lo que informa la Policía cuando refleja esos antecedentes. Es indudable que, por sí solos, no deberían ser suficientes para validar la entrada de los poderes públicos en el espacio de exclusión definido por cada ciudadano. Pero también es cierto que esa información, cuando va completada por otros datos objetivos, idóneos para dibujar un cuadro indiciario suficiente, puede ser válida para legitimar la medida limitativa de los derechos fundamentales.

    5. Del hecho de que el oficio silenciara la reunión celebrada entre el agente encubierto y Nicanor en los meses de febrero- marzo de 2010, deduce el recurrente una ocultación de datos encaminada a desdibujar el verdadero escenario que sirvió para transmitir la información precisa al Juez instructor.

      La Sala no detecta una ocultación interesada de información.

      En el oficio mediante el que se solicitaba la autorización para infiltrar a un agente encubierto, se decía textualmente: " ... a un miembro de la Unidad de Agentes Encubiertos de la Comisaría General de Policía Judicial, en sus funciones propias de captación y explotación de la información sobre grupos delincuenciales organizados que llevan a cabo actividades como la expuesta en este oficio, se le ha ofrecido la posibilidad de reunirse en Madrid el próximo 11.04.10, a las 19:30 horas, con un individuo canario conocido como " Pitufo ". Dicha reunión tendría como fin acordar los extremos referentes a la realización de una próxima operación de transporte de cocaína, vía marítima, desde Sudamérica hasta la isla de Gran Canaria".

      A la vista de esa información, no tiene lógica hacer depender la licitud de la medida de que el Juez instructor pregunte, con carácter previo a la autorización, si el agente llamado a ser infiltrado conocía ya personalmente a alguno de los principales sospechosos de la operación en marcha. Nada excluye y en nada perjudica a la validez de la diligencia, que buena parte de la información reflejada en el párrafo transcrito hubiera sido obtenida mediante un contacto personal, fechas atrás, con quien luego resultó condenado. Como hemos expuesto supra, la capacidad de infiltración en una organización delictiva no surge como consecuencia de una invitación formal a participar en una de las reuniones decisivas para la preparación de la estrategia de importación de droga. El intercambio de información entre agentes de organizaciones internacionales de lucha contra el tráfico de estupefacientes y, sobre todo, la existencia de una inicial corriente de confianza, son los elementos que hacen posible la exitosa atribución del carácter de agente encubierto.

    6. Las quejas sobre la irregularidad de la habilitación del primero de los policías -José Luis- como agente encubierto, se proyectan también sobre el segundo de ellos -Raúl-, que no habría hecho sino sumarse a una investigación prospectiva.

      Buena parte de lo analizado en los apartados precedentes, es ahora aplicable para excluir la censura que anima el motivo. No existió investigación prospectiva. La información sobre un cargamento de cocaína pendiente de ser importado desde Venezuela, la búsqueda de planes adecuados para el desplazamiento -aéreo o marítimo- de esa sustancia y la identidad inicial de algunos de los principales sospechosos -de modo especial, Nicanor -, alejaban el riesgo de una investigación abierta, encaminada a la búsqueda incierta de algo que todavía no se sabía exactamente qué era. De hecho, la incorporación del segundo de los agentes se produjo en un momento más avanzado de la investigación, cuando la información ya obtenida descartaba toda idea de pesquisas puramente prospectivas.

    7. La queja del recurrente se hace también extensiva al hecho de que la autorización quebrantó la exigencia del art. 282 bis de la LECrim , que impondría como presupuesto de validez que la medida se autorice en el marco de una organización delictiva. La sentencia dictada en la instancia no reconoce la existencia de ese marco organizativo, de ahí que no aplique la agravante de organización, prevista en el art. 369 bis. La utilización del expediente del agente encubierto para la indagación de un simple supuesto de codelincuencia habría implicado -arguye la defensa- una quiebra del principio de proporcionalidad.

      No tiene razón la defensa.

      El recurso promovido contra la sentencia de instancia enfatiza una y otra vez la importancia de descartar una metodología de valoración ex post, en la que las limitaciones a los derechos fundamentales se justifiquen, no por los datos aportados ex ante por los agentes de policía al Juzgado, sino por el resultado final de la investigación. Sin embargo, la fidelidad a ese razonamiento se abandona cuando perjudica el discurso impugnativo. El argumento de que si la sentencia final no condena con la agravación de organización criminal, la autorización para valerse del agente encubierto quedaría afectada de nulidad, supone alterar las pautas valorativas que definen la labor del Juez de instrucción. En efecto, el art. 282 bis, apartado 4º, cuando incorpora una definición de delincuencia organizada -la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno de los delitos enumerados-, deja bien claro que ese concepto se refiere, exclusivamente, "... a los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo", es decir, "... cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada". El precepto, como puede apreciarse, circunscribe su alcance a la fase de investigación, en la que, por definición, no pueden manejarse verdaderas pruebas, sino indicios que luego merecerán o no su traducción en una tipicidad más agravada. Además, alude a actividades propias de la delincuencia organizada, locución más flexible, referida a la metodología de la dedicación delictiva, más que a la prueba efectiva de la pertenencia del sospechoso a una organización, dato que podrá luego confirmarse o no.

      El razonamiento que llevó a la Audiencia Provincial a rechazar la alegación del recurrente, suscitada en las cuestiones previas que autoriza el art. 786.2 de la LECrim , es plenamente asumible por esta Sala: "... desde el oficio inicial se informa al instructor no sólo que Juan Espino había venido apareciendo en diversas investigaciones que, por delitos contra la salud pública, habían desarrollado varias brigadas policiales sino que, además, al margen de enumerar a las personas con las que ha venido teniendo contacto en los últimos años, y que pudieran tener relación con el narcotráfico, se le expone que la infiltración de un agente de policía obedece a la posibilidad que se le ha ofrecido, en el ejercicio de su labor de captación y explotación de información, de mantener una reunión en la que se tratarían de establecer las circunstancias en base a las cuales se realizaría una próxima operación de transporte de drogas desde Sudamérica hasta Gran Canaria. No cabe duda de que una operación de tal calibre necesariamente exige una estructura mayor que la de una sola persona y un nivel de permanencia adecuado como para justificar la aplicación de las previsiones del art. 282 bis de la LECRIM , una estructura que, además, y aunque el envío finalmente fue por vía aérea, se vio confirmado pues al margen de los vendedores y encargados de introducir la droga hasta España, cuatro han sido las personas acusadas y tres, como veremos, las condenadas en este supuesto. En definitiva, pues, el instructor podía entender, razonablemente, que estaba ante un caso evidente de delincuencia organizada y ello implicaba un juicio de valor ex ante plenamente justificado ( STS de 3 de octubre de 2007 ) cuando autorizó el primero de los agentes encubiertos en abril de 2010 pero es que este entendimiento pasó a ser plena seguridad cuando en agosto hizo lo propio para la participación de un segundo agente pues al margen de que ya era evidente la participación, también, de Modesto , el alcance de lo que en esos instantes pretendían, introducir varios kilos de cocaína, siempre más de diez, en Canarias por vía aérea, necesariamente demandaba una organización que cumplía con creces los presupuestos legales ".

      La cita de la STS 767/2007, 3 de octubre , evoca un supuesto similar en el que para la investigación de una red de pedofilia, en la que el Juez instructor autorizó la infiltración de un agente encubierto, se alegó la nulidad de esa diligencia al no haberse dado por probada la existencia de una organización. Dijimos entonces que "... la estimación de una presumible organización constituye un juicio de valor "ex ante" plenamente justificado cuando se adoptó la medida, barajándose la presencia de un grupo organizado como previsión más lógica y razonable" .

      No hay razón, pues, para la declaración de nulidad.

    8. La no fijación de un límite temporal a la autorización es también objeto de denuncia. La defensa se queja de que, una vez transcurridos 6 meses desde la autorización del agente encubierto, no se solicitara prórroga, violentando así el régimen jurídico que legitima la adopción de esta medida.

      No existió tal vulneración.

      La Audiencia Provincial descarta esa impugnación con un razonamiento referido a la vigencia de ese plazo, tan solo, cuando se refiere a la identidad otorgada por el Ministerio del Interior. Con independencia del grado de identificación de la Sala con ese criterio interpretativo, lo que está fuera de dudas es que, como razona el Tribunal a quo , "... no cabe por ello acceder a la pretensión de nulidad de lo actuado pues eso sólo sería posible si resultase que vulneró algún tipo de derecho fundamental, cosa que no ha acaecido, ni se ha alegado, (una de las defensas, la de Romulo , se limitó a hablar del derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin concretar nada más siendo sorprendente que así se sostenga por quien ni siquiera entró en contacto con el agente encubierto sino en dos o tres ocasiones y siempre en lugares públicos) debiéndose añadir que, en cualquier caso, su labor una vez superados los seis meses no sólo podría haber sido suplida con la información obtenida mediante las escuchas telefónicas, instauradas ya desde el mes de agosto, es decir, mucho antes del transcurso de los seis meses, con lo que no están supeditadas o condicionadas a la labor del agente encubierto a partir del mes de octubre (como después veremos mediante tales escuchas los policías conocían perfectamente la próxima llegada de las maletas y su identificación así como la vía empleada para introducirlas), sino que además, como se indica en la jurisprudencia citada no afectaría al valor probatorio de sus declaraciones en juicio oral sobre lo que haya visto u oído sin perjuicio de las responsabilidades en las que pudiera haber incurrido en el período de tiempo no cubierto o autorizado ".

      Pero aun cuando estimáramos la necesidad formal de esa prórroga, es evidente que de lo que se trata es de evitar el menoscabo de los principios de proporcionalidad y excepcionalidad que han de filtrar la adopción de esa medida. El plazo de 6 meses -que la literalidad del precepto, es cierto, parece asociar a un límite gubernativo, más que jurisdiccional- puede ser alargado o restringido en función de las razones que sopese el Juez de instrucción a partir de la información ofrecida por los agentes.

    9. Estima la defensa que se habría vulnerado también el derecho a la intimidad de Nicanor , en la medida en que el agente encubierto compartió numerosos contactos, algunos de ellos, desarrollados en el propio domicilio de investigado.

      Tampoco esta alegación es viable.

      La necesidad de incorporar a nuestro sistema procesal una norma que proporcione cobertura a las posibles entradas en el domicilio del investigado, sin otra autorización que un consentimiento viciado por el desconocimiento de la verdadera identidad del agente encubierto, resulta inaplazable. Sin embargo, en el presente caso, la Audiencia no ha dado por probada la existencia de contactos, ni previos ni simultáneos a la autorización, en el domicilio del sospechoso.

    10. Conviene apuntar, por último, que la jurisprudencia de esta Sala, relacionada con las posibles irregularidades cometidas en la autorización y/o ejecución de la medida del agente encubierto, ha relativizado el alcance de las mismas, siempre que esas infracciones no afecten al contenido material de los derechos constitucionales que, en un momento determinado, puedan converger.

      En la STS 154/2009, 6 de febrero , citada por los Jueces de instancia, decíamos que "... es totalmente cierto que esa actuación encubierta del agente británico se llevó a cabo con vulneración, tanto de las normas supranacionales, que establecen que ‹Las investigaciones encubiertas se realizarán de conformidad con el Derecho y los procedimientos del Estado miembro en cuyo territorio se realicen›, como de las internas que disponen la exigencia de la autorización por Juez o Fiscal español, con su correspondiente motivación, para la actuación del funcionario policial bajo identidad supuesta. (...) Pero ello no significa que el recurrente, como consecuencia de semejante irregularidad, sin duda consecuencia, como la propia sentencia recurrida admite, de la grave descoordinación sufrida en la investigación de los hechos aquí enjuiciados entre autoridades de diferentes países, viera vulnerados sus derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, ni mucho menos aún, que la presencia del agente británico en aquella reunión conlleve el que ‹...Las pruebas obtenidas como resultado de dicha reunión son nulas de conformidad con lo previsto en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y no pueden ser traídas ni valoradas por las autoridades judiciales españolas dado que para su obtención se incumple la legislación vigente en la materia...›, según se afirma en el recurso, pues los preceptos infringidos con la irregular actuación del agente no consagran al menos directamente, derecho fundamental alguno ".

      Y añadíamos en la STS 1114/2002, 12 de junio , que "... es cierto, como señala el recurrente, que en la fecha de los hechos no existía una previsión legal de las actuaciones del llamado agente encubierto. Pero eso no significa que su actuación haya de considerarse fuera de la ley y así lo había entendido la jurisprudencia de esta Sala (STS de 5 Jun. 1999 ), que afirmó que la falta de autorización judicial o del Ministerio Fiscal en el empleo de agentes encubiertos no impide valorar como prueba sus declaraciones. Se trata de una actuación de la Policía Judicial en cumplimiento de las funciones que el ordenamiento le impone en relación a la averiguación de los delitos y al descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes ( artículo 126 de la Constitución ), que será lícita si no se convierte en una provocación al delito y no afecta de otra forma a derechos fundamentales, lo cual no consta que se haya producido en la investigación de los hechos objeto de la presente causa, tal como se ha puesto de manifiesto en los anteriores Fundamentos de Derecho ".

      No ha existido, por tanto, vulneración de los derechos que la defensa del recurrente considera infringidos. No se debilitó la dependencia funcional de la policía judicial y los Jueces y Fiscales encargados de la investigación. La tarea del agente encubierto fue autorizada con respeto a los presupuestos constitucionales que legitiman esa medida. De ahí la obligada desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

  3. - El segundo motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    El motivo que ahora se articula -se razona- es correlato y consecuencia necesaria del precedente, de suerte que de estimarse éste, resultaría obligada la declaración de ilicitud de la diligencia que llevó a la infiltración de un agente encubierto, con la consiguiente declaración de nulidad de las pruebas derivadas de esa investigación.

    La impugnación formalizada parte de dos premisas inasumibles. La primera, la declaración de nulidad de la diligencia del agente encubierto. La segunda, la existencia -si así fuera- de una conexión causal entre esa prueba y las restantes, que resultarían afectadas por la declaración de nulidad. Sin embargo, como hemos razonado en el fundamento jurídico precedente, la reivindicación de la nulidad de la diligencia autorizada por el Juez de instrucción núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, no puede ser acogida por esta Sala. Huelga, por tanto, examinar el efecto contaminante que esa declaración de nulidad -si se hubiera producido- proyectaría sobre el resto de las pruebas.

    Excluida la nulidad que se reclama, la suficiencia del resto de las pruebas es más que evidente. Como apunta el Fiscal, la información sobre la existencia de una operación relevante de importación de cocaína, basada en seguimientos, vigilancias e intervenciones telefónicas, permite respaldar, más allá de toda duda razonable la autoría del recurrente. Las circunstancias que rodearon la aprehensión de la droga, la declaración testifical de los agentes de policía que participaron en la operación y, en fin, el análisis químico de la sustancia intervenida, esbozan una carga probatoria más que sobrada para la formulación del juicio de autoría.

    Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

  4. - El tercer motivo, con la misma cobertura del precedente, sostiene vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a un procedimiento con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), a la intimidad ( art. 18.1 CE ), a la dignidad, a no confesarse culpable e infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ).

    El epígrafe que anuncia el motivo precisa una amplia enumeración de derechos que se habrían visto afectados -entiende el recurrente- al no existir prueba de que la proposición al delito no partió del agente encubierto. Se trata, al fin y al cabo, de un delito provocado que, como tal, habría implicado el menoscabo de derechos de rango constitucional.

    No existió delito provocado.

    La defensa reprocha al Tribunal a quo que no haya atribuido plena validez a las declaraciones ofrecidas por Nicanor y Modesto , quienes en el plenario explicaron que la idea de introducir las maletas por el aeropuerto partió del agente encubierto, quien les habló de un ahijado Guardia Civil que trabajaba allí y que podría contribuir a la liberación de controles. Lamenta la Letrada recurrente que la Audiencia no haya hecho caso a ambos acusados, cuando afirmaron que, el primero de ellos, había conocido al agente encubierto en el año 2008, manteniendo con él una relación personal desde esa fecha, mientras que el segundo contactó con "José Luis" a raíz de la presentación por parte del propio Nicanor . Que la idea fue del agente encubierto lo demostrarían, entre otras razones, las dificultades para aceptar una estrategia consistente en enviar dos maletas sin pasajero en un vuelo internacional. Ello sólo sería viable a partir de la aportación de un contacto en el aeropuerto que facilitaría la entrada sin control. Se trata de una contribución con un bien escaso que sólo se explica en términos lógicos aceptando el decisivo papel del agente encubierto en la ideación y proposición del delito.

    La Audiencia -sostiene el recurrente- toma en consideración elementos de corroboración posteriores, que demostrarían el acto de la importación clandestina de droga, pero no la existencia de un delito provocado por el agente encubierto.

    El motivo no puede prosperar.

    La sentencia recurrida excluye la existencia de un delito provocado en los siguientes términos: "... las defensas han tratado, en todo momento, de destruir la validez del testimonio del agente encubierto en base a su supuesta condición de agente provocador del delito y persona que ha montado toda esta operación. La lectura de las mencionadas comunicaciones electrónicas, que se leyeron expresamente en el plenario, justamente apunta en sentido contrario. La versión dada por el agente encubierto se ajusta plenamente a lo acaecido y frente a ello los acusados, Nicanor y Modesto , acogiéndose, legítimamente, a su derecho a no declarar, no sólo no han negado que esas comunicaciones las mantuvieran ellos sino que tampoco han dado una explicación del sentido que debe dársele a las mismas distinto del que hemos expuesto. Es más, los contactos de Modesto con terceras personas encargadas del envío de la sustancia estupefaciente son claros en sus comunicaciones y así podemos comprobar cómo una persona que la policía identifica como un colombiano, le pide a Modesto , folio 294, que le informe qué ha pasado y sólo cuando el agente encubierto le manifiesta a Modesto , SMS de 5 de noviembre de 2010, a las 11.21, que las niñas han llegado bien, lo mismo le informa a Nicanor , Modesto le remite a aquel otro mensaje con la expresión todo OK".

    En el FJ 10º de la sentencia impugnada, añaden los Jueces de instancia: "... en este caso la Sala, tras la práctica de la prueba, entiende que no estamos ante un delito provocado. La actuación del agente encubierto ha sido explicada por el mismo, a lo largo de prolijo interrogatorio, en el que las partes han podido preguntar por toda su intervención en los hechos, de forma clara, contundente y precisa salvo en aquellos puntos, como los que pueden comprometer a terceras personas, que realmente escaso interés tienen en el caso. No pudo ser más claro cuando afirmó que su primer contacto con Nicanor data del mes de febrero de 2010 y que el mismo se inicia a raíz de una información y una reunión que se gestiona desde una agencia antidroga extranjera, la DEA, contacto en el que lo que constata es que Nicanor precisa de ayuda logística, en este caso de transporte marítimo, para traer una importante cantidad de droga que ya tiene concertada en Sudamérica. El testigo sigue explicando cómo tras esa primera reunión de contacto inicial se lleva a cabo otra, en abril de 2010, actuando ya como agente encubierto judicialmente nombrado, en la que aparece otra persona, cuya identidad desconoce, que responde al nombre de Modesto , con el que se profundiza más en la operación pero como quiera que va a dar comienzo la época de los huracanes y además necesitan de financiación para ejecutar una operación de tanto calibre como la de traer a las islas 1.500 kilos de cocaína, pasan a planear la entrada de unas maletas con dicha sustancia por vía aérea ante lo cual le plantean si dispone de medios para hacerlas pasar a lo que el agente infiltrado responde que sí puede y todo ello se termina concretando con las dos maletas incautadas en noviembre de 2010. Este relato es perfectamente coherente tanto con los informes policiales que se van sucediendo a lo largo del proceso, en los que la policía informa al instructor del desarrollo de la actividad de José Luis y éste mismo da parte de sus contactos con Nicanor y Cosme y, sobre todo, en contra de lo que se afirmó por la defensa de Modesto en el trámite de informe, con el resultado de las escuchas telefónicas que evidencian que quienes controlaban la operación, quienes sabían quién les vendía, quién les enviaba, cuándo y cómo la cocaína eran Nicanor y Modesto , mientras que José Luis únicamente estaba al tanto de lo que le era necesario para facilitar el paso de las maletas por el aeropuerto, como se cansó de repetir en el juicio. Sólo así se entienden los múltiples SMS intervenidos, leídos en el plenario, como el que el 2 de septiembre de 2010, folio 71, que Modesto envía a José Luis disculpándose por la no recepción de las maletas en el día pactado, añadiendo no sólo una nueva fecha para el envío sino que incluso el secretario se encargaría personalmente de ello, asumiendo el pago de los gastos, lo que no tendría sentido si la importación fuese cosa del agente encubierto, el de 14 de septiembre de 2010, folio 73, en el que Modesto incluso avisa a José Luis de que le mandan una foto del coche, por la maleta, para que la pueda identificar, el de 15 de septiembre de 2010, folio 93 en el que Nicanor informa a José Luis del tapizado del coche, o lo que es lo mismo, de la descripción de las maletas, el de 16 de septiembre de Nicanor a José Luis, folio 103, en el que incluso le da una explicación de la razón por la que ese día no pueden subir las maletas al avión, dado que había alguien no controlado vigilando en Caracas que lo impedía, o los diferentes correos, ya mencionados, en los que los propios Modesto y Nicanor se confirman recíprocamente que sus maletas llegan ese día y así se lo informan al agente encubierto. (...) No estamos, pues, ante un delito cuya ideación provoca la policía o que hace surgir de la nada. El agente encubierto se ha limitado a comprobar que existían planes en marcha por parte de dos de los acusados tendentes a introducir en España grandes cantidades de droga y únicamente a requerimiento de ellos, ha simulado ayudarles para lograr la interceptación de la droga y la detención de quienes ya venían delinquiendo ".

    Hemos considerado procedente la transcripción íntegra de ese pasaje de la sentencia para constatar que nada hay en este razonamiento de irracional o alejado de las máximas de experiencia. En efecto, la valoración probatoria para dar por acreditado un hecho integrado en la hipótesis de la acusación -a diferencia de lo que alega la defensa-, no exige la simultaneidad cronológica con el hecho de referencia. La idea de que las escuchas telefónicas, por ejemplo, no pueden ser valoradas para resolver la alegación sobre una posible provocación delictiva, porque son posteriores en el tiempo a la decisión sobre la comisión del delito, no puede ser aceptada por la Sala. El contenido de esas conversaciones, claro es, puede referirse a hechos actuales, hechos futuros y, por supuesto, hechos pasados. Deducir a partir de esos diálogos, con el complemento de otros elementos probatorios, el quién de la determinación delictiva no menoscaba el derecho a la presunción de inocencia.

    En su legítimo esfuerzo de impugnación de la congruencia lógica de la sentencia, la defensa pone de manifiesto la contradicción que representaría invocar como elemento de corroboración la llegada misma de la droga, cuando este dato sólo acreditaría -a su juicio- la consumación del delito, sin aportar nada a la prueba de quién ideó su ejecución. Para ello transcribe un fragmento de la resolución cuestionada en el que puede leerse que "... el testimonio está corroborado (...) por el dato objetivo básico, esto es, la droga llegó cuando y en las condiciones que informó a los agentes encargados de la investigación". Sucede, sin embargo, que esa transcripción es sólo parcial. A ese párrafo se le ha sustituido la expresión " no sólo" por un paréntesis y se le ha mutilado su íntegro significado: "...el testimonio está corroborado no sólo por el dato objetivo básico, esto es, la droga llegó cuándo y en las condiciones que informó a los agentes encargados de la investigación, sino, además, por el resultado de las escuchas, que repetimos demuestran quiénes eran los que organizaban el envío de la droga, sus propietarios, sus objetivos y quiénes tenían el control de ese proceso (al punto de que Nicanor llega a remitirle un SMS a José Luis indicándole exactamente qué impide, el 16 de septiembre , que la droga suba al avión, y así, folio 103, le señala que hay un jefe en la puerta y si no se quita no puede subir al bus pudiendo hacerlo el lunes sin problemas) y por el intento de entrega de la droga ya a un comprador en Tenerife, Ovidio , proceso que se lleva a cabo tal y como el agente encubierto les había comunicado. Por otro lado el que el agente encubierto haya podido engañar, de hecho el que lo haya hecho, dándole datos falsos a los acusados no afecta a su credibilidad como tampoco la afecta el que les haya dicho que tenía un ahijado en el aeropuerto para pasar la droga o cosas similares. Por su propia condición el agente encubierto falta a la verdad en su relación con los traficantes y realmente no necesita disponer de infraestructura alguna, como se cansó de repetir a las defensas en el juicio oral, en el aeropuerto pues quien va a introducir la droga en España, mediante una entrega controlada es la propia policía. Del mismo modo el que no haya explicado con precisión el origen de la información que le permite entrar en contacto con Nicanor es algo coherente con la naturaleza de sus actos. Ya dijo, pero en todo caso es evidente, que le fue proporcionada por una agencia antidroga extranjera, en concreto la DEA, y es lógico pensar que lo que no va a poder hacer, por el riesgo que se corre de frustrar otras operaciones o de poner en peligro a terceros, es identificar exactamente el contacto que pueda haberle conseguido la entrevista con Nicanor ".

    En definitiva, la defensa aspira a que en sede casacional -extendiendo sus alegaciones al valor como contraindicio de la ausencia o insuficiencia de los informes que debían remitirse al Juez instructor por el agente encubierto, a sus supuestas contradicciones en el plenario, a la omisión de una respuesta clara en determinados aspectos del interrogatorio o, en fin, a la inexistencia de grabaciones realizadas por el agente de las reuniones y encuentros mantenidos con los acusados- desplacemos la valoración probatoria verificada por la Audiencia, nos adentremos en el terreno de la credibilidad de las declaraciones de los testigos y acusados y lo hagamos pese a que no detectemos ninguna grieta estructural en el razonamiento discursivo de los Jueces de instancia. Con ello contrariaríamos una línea ya consolidada de la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual la credibilidad de los testigos no puede integrarse en la queja casacional referida a la hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio , 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas). El ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional, aun cuando ello implique recordar una obviedad, no nos autoriza a seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

    Ninguna extravagancia advertimos en el laborioso proceso de motivación de los Jueces de instancia. La formulación del juicio de autoría no es sino el desenlace de una prueba lícita, de inequívoco signo incriminatorio y, por tanto, acorde con el significado y alcance constitucional del derecho a la presunción de inocencia.

    El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

  5. - El cuarto motivo, con invocación del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.5.1 del CP .

    Con este enunciado la defensa reitera la existencia de un delito provocado, centrando su argumentación, no en la dimensión constitucional de la presunción de inocencia, defendida en el motivo precedente, sino en la constatación de que, aun manteniendo la intangibilidad del hecho probado, por el momento temporal en que se produjo la actuación del agente encubierto - con carácter previo a la consumación del delito- y por lo que aportaba a la operación, el delito resultaba de imposible ejecución.

    El motivo no es viable.

    El obstáculo que representa la necesidad de respetar el hecho probado ( art. 884.3 y 4 LECrim ), lo solventa la Letrada recurrente alegando que, en la medida en que el relato fáctico de la sentencia no describe ni el momento, ni de quién partió la idea de desarrollar la operación que ha sido objeto de condena, esta Sala podría ahora concluir la existencia de un delito provocado.

    Si bien se mira, ese argumento encierra un sofisma. En efecto, si el relato fáctico no incorpora las claves para razonar que el delito fue provocado, a la vista de la entidad del papel desplegado por el agente encubierto y el momento en el que surgió el concierto de voluntades para la importación de cocaína, es porque esas claves no han sido dadas por probadas. La metodología que anima el motivo no parte -pese a lo que se anuncia- de lo que el Tribunal a quo ha dado por probado, sino de lo que al recurrente le hubiera gustado que diera por probado. Es cierto que nada dice el factum de supuestos contactos previos entre Nicanor y Modesto que, según la defensa, se habrían iniciado en el año 2008. También lo es que nada se menciona acerca de una voluntad determinante del agente "José Luis", que habría persuadido a los acusados para realizar la importación por vía aérea. Y, por supuesto, no existe referencia alguna a las declaraciones de los imputados y algunos testigos en las que unos y otros habrían expresado el momento desencadenante de la operación. Pero la falta de mención a esos datos fácticos no autoriza a razonar, desde luego, como si hubieran sido incorporados al juicio histórico. El Tribunal a quo no da por probada la hipótesis de la defensa y precisamente por eso esa alternativa no tiene acogida en el relato de hechos probados. La reinterpretación probatoria de las omisiones del factum es tan hábil como inviable.

    Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre los presupuestos de validez de la figura del agente encubierto y acerca de los límites para impedir la desnaturalización de esa diligencia, provocando como indeseable efecto una verdadera provocación al delito. La STS 848/2003, 13 de junio , citada por los Jueces de instancia, precisa que "... el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución , y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas ( STS núm. 1344/1994, de 21 junio ). Hemos dicho en la STS núm. 1992/1993, 15 de septiembre , que «para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación --en realidad, una forma de instigación o inducción-- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el «iter criminis», desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista «ab initio» intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal --por el carácter imposible de su producción-- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba ( art. 11.1 LOPJ ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune». En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

    Pero, no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, 12 de junio , cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 enero., en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del «iter criminis», en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito ( art. 282 bis de la LECrim ), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial.

    En la STS núm. 1992/1993, de 15 septiembre , antes citada, hemos señalado, en este sentido, que «otra cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca terceros para su co-ejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como técnica hábil para descubrir a quienes están delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está la policía ejerciendo la función que le otorga el art. 282 LECrim . En tal caso el delito arranca de una ideación criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideación hasta que la intervención policial se cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervención policial son válidos para surtir los efectos penales que le son propios, según el grado de desarrollo delictivo alcanzado y sólo a partir de la actuación simulada de los agentes los actos realizados serán irrelevantes por la imposibilidad de producción de sus efectos. En otras palabras, la provocación policial que actúa sobre un delito ya iniciado sólo influirá en el grado de perfección del mismo, en función del momento del "iter criminis" en que aquella intervención se produjo, bien limitándose a su descubrimiento y constatación en la fase postconsumativa o de agotamiento, bien originando su frustración o tentativa si la intervención policial se produce antes de que el delito se haya consumado ».

    Concluye el motivo con la mención de algunas sentencias de esta Sala cuyos hechos probados nada tienen que ver con los que han sido proclamados por la sentencia que ahora centra nuestra atención. Es el caso, por ejemplo, de la STS 3 de noviembre de 1993 , en la que se apreció la existencia de un delito provocado, pues el acto de favorecimiento "... surgió desde el principio y llegó a consumarse por obra directa y necesaria de la actuación policial en su conjunto y, en concreto, por uno de sus miembros, quien fue, por orden superior, el que se puso en contacto primero con los presuntes traficantes y después logró negociar la venta de la droga a su favor, especificando su cuantía y el precio a pagar, todo ello a través de un contrato verbal ". No parecen necesarios grandes esfuerzos argumentales para apreciar la diferencia entre el agente encubierto que encarga droga y se presenta como exclusivo comprador y el agente encubierto que se limita a proporcionar la información precisa acerca de cuándo va a ser introducida la droga y quién es el destinatario de aquélla. En el primero de los casos, los acusados carecían de comprador. Es la policía la que invita a la venta de una droga que, en el momento de ser adquirida, provoca la detención del engañado vendedor. En el segundo, es un tercero, Ovidio , el que se perfila como comprador y, de hecho, es detenido cuando va a hacerse cargo de la cocaína, siendo decomisados los casi cincuenta mil euros que tenía preparados como pago del precio.

    No existió delito provocado y la ofensa al bien jurídico se consumó con anterioridad a la detención de los acusados y consiguiente aprehensión de más de 42 kilogramos de cocaína. La diligente adquisición inicial de la droga en Venezuela, su camuflaje y las maniobras encaminadas a hacer posible la entrada en territorio español, a través del Aeropuerto de Los Rodeos, supuso la realización de la acción típica, tal y como se describe en los arts. 368 y 369.1.5 del CP . No existió error de subsunción y el motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).

  6. - El quinto motivo, por la misma vía que el precedente, denuncia error de derecho, indebida inaplicación de los arts. 16 y 62 del CP , en relación con los arts. 368 y 369.1.5 del mismo texto punitivo.

    Aduce el recurrente que la intervención del agente encubierto influye en el grado de perfección del delito. En el supuesto presente, cuando intervino el agentes encubierto, aún no se habría éste perfeccionado, por lo que, a lo sumo, nos hallaríamos ante un delito en grado de tentativa. Los acusados nunca llegaron a tener la posesión, tan siquiera mediata de la droga, puesto que la presunta organización del envío ser realizó cuando el agente encubierto y la autoridad policial ya tenían controlada la operación.

    No es fácil, desde luego, a la vista del hecho probado sostener que Nicanor , Modesto y Ovidio , no llegaron a tener la efectiva disponibilidad de la droga. Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).

    Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (cfr. SSTS 2455/1992, 11 de noviembre , 497/1996, 24 de mayo y 1000/1999, 21 de junio , entre otras muchas).

    Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte es doctrina consolidada (cfr. SSTS 20/2013, 10 de enero y 989/2004, 9 de septiembre ) que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

    Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre ).

    La línea argumental del recurrente, inspirada en la idea de que la intervención del agente encubierto se produjo cuando los planes de importación de más de cuarenta kilos de cocaína todavía no existían, está construida con absoluto distanciamiento de lo que la sentencia cuestionada da por probado. La idea de que el delito no pudo consumarse porque desde el principio existió un control policial sobre el transporte de la droga, no repara en el hecho de que la incorporación del agente encubierto se produjo cuando el proceso ya se había desencadenado con la adquisición de una relevante cantidad de cocaína por parte de los acusados que buscaban comprador en las Islas Canarias y, sobre todo, un medio seguro para hacerla llegar a su destino. En el FJ 4º de esta resolución, al atender la queja referida a la existencia de un delito provocado -tercer motivo-, ya hemos hecho alusión a las razones que evidencian quién tenía el verdadero control de la operación de entrada de la droga. A lo allí expuesto nos remitimos. Baste ahora apuntar, como muestra de la efectiva falta de control por parte de la policía acerca de todos y cada uno de los aspectos del plan de importación de la sustancia estupefaciente, que una de las maletas no llegó a su verdadero destinatario, proclamando el hecho probado que "... la segunda maleta tenía por destino final la Isla de Gran Canaria sin que se haya podido establecer a quién iba ser entregada por los acusados Rafael Bornia y Juan Espino". La tesis de una intervención policial anticipada, que habría permitido controlar hasta el último detalle la distribución clandestina de las dos maletas de cocaína que arribaron al Aeropuerto de Los Rodeos, se desmorona ante el hecho evidente de que la detención de los acusados frustró la planificada -e ignorada por el agente encubierto- entrega de las dos maletas. La consumación del delito, por tanto, se había producido fechas atrás, cuando la disponibilidad de la droga en territorio venezolano era ya incuestionable.

    El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

  7. - Los motivos sexto y séptimo son susceptibles de tratamiento unitario. En ambos se reacciona frente a lo que la defensa considera una vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) que, de ser aceptada, habría de conllevar la declaración de nulidad de las pruebas derivadas de ese ilegal acto de injerencia ( art. 11 LOPJ ), con la consiguiente ausencia de pruebas para desvirtuar la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

    Se insta la nulidad del auto de fecha 30 de agosto de 2010 de intervención telefónica respecto de Nicanor , Modesto y el agente encubierto, por no cumplirse los requisitos de necesidad e imprescindibilidad propios de toda medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones. También, la del auto de intervención de 7 de octubre de 2010, por falta de los mismos presupuestos. En ambos casos -se razona- faltó la notificación al Ministerio Fiscal.

    El motivo no es viable.

    1. La lectura de los autos que habilitaron la interceptación de las escuchas -complementados por los oficios policiales que le sirvieron de presupuesto- descarta cualquier duda acerca de la falta de motivación que alega la defensa. Quizás por ello, la defensa pone el acento en la falta de necesidad de esa medida. Para respaldar esa tesis se afirma que el auto inicial -frente a lo que sostiene la sentencia recurrida-, no buscaba autorizar las escuchas como medio para obtener información acerca de la titularidad de los teléfonos desconocidos pertenecientes a hipotéticos proveedores. Ni siquiera fueron transcritas en la causa conversaciones con desconocidos. En la mayoría de los diálogos captados el interlocutor era el agente encubierto. De ahí que se intensificara de forma innecesaria el menoscabo de la intimidad, convirtiendo la interceptación en una medida "... redundante, prospectiva e innecesaria". La prueba practicada en el plenario -se concluye- evidenció que "... la raquítica alusión del oficio policial relativa a los proveedores, a la que se acoge la sentencia, no era tal".

      No tiene razón la defensa.

      La tesis que sirve de sostén a la reivindicada nulidad de las escuchas, si bien se analiza, conduce al absurdo lógico de situar la nulidad de aquella diligencia en el hecho de que, pudiendo los agentes de policía instar del Juez de instrucción intervenir más teléfonos, fundamentalmente de desconocidos proveedores, no lo hiciera. La alegada vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones se habría intensificado por la ausencia de transcripción para su incorporación a la causa de las conversaciones con desconocidos. En suma, la defensa sitúa la causa de nulidad en la discrepancia entre la explicación que da la Audiencia Provincial acerca de la legitimidad de las escuchas -su necesidad- y el hecho de que el instructor no interviniera otros teléfonos que aquellos relacionados con las conversaciones mantenidas por el agente encubierto.

      Esa discrepancia -que de existir, nunca actuaría como causa de nulidad- no la detecta esta Sala. De nuevo se hace preciso una transcripción íntegra del párrafo del factum incorporado parcialmente al motivo: "... se afirma, también, que las escuchas son nulas por innecesarias de todo punto dado que la información que aportan es la misma que se recibe del agente encubierto. Tampoco podemos compartir tal alegación pues supone tanto como pretender que el agente encubierto era conocedor de toda la operación y lo que quedó claro de sus manifestaciones (no de las de los acusados pues acogiéndose a su derecho a no declarar no aclararon nada al respecto) y del propio examen de los autos es que dicho funcionario policial únicamente tenía información de aquello en lo que se suponía que debía participar, esto es, el paso de la droga por el aeropuerto, pero ignoraba la identidad de los vendedores, compradores o precio de la droga cuestiones que los SMS y conversaciones propuestas como prueba evidencian que sólo trataban Nicanor y Cosme que sólo daban al agente encubierto la información que precisaba para saber cuando llegaban y cuál era su descripción. Tanto es así que en el oficio policial en el que se solicita la participación de un segundo agente encubierto, al folio 41 la policía hace referencia a un intento de introducción de droga en Canarias a través del vuelo Caracas-Tenerife del que sólo saben que se pretende que el agente encubierto la traslade a Las Palmas pero no cómo la va a lograr pasar por el control del aeropuerto, lo que es perfectamente coherente con la declaración por el funcionario de la policía 81.535 en el sentido de que en un primer momento conocían de la intención de llevar a cabo dicha operación pero no cómo iban a hacerlo. (...) Por tanto, dicho medio de investigación era perfectamente razonable, proporcionado y necesario siendo cosa bien distinta el que, finalmente, no se pudiera, a través del mismo, alcanzar a otras personas sin duda implicadas tales como los vendedores o el o los destinatarios de la segunda maleta que debía dirigirse a Gran Canaria ".

      El que las conversaciones efectivamente interceptadas no aportaran finalmente todo lo que se esperaba de su contenido e, incluso, el que la evolución de las investigaciones llevara a alguno de los agentes a afirmar que la captura de los proveedores no se incluía en el operativo policial, en nada afecta al contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. No parece fácil aspirar, desde España, a la captura de quienes cuentan en un país sudamericano con la infraestructura necesaria para hacer llegar a nuestro país más de 40 kilos de cocaína. Es perfectamente lógico y carece de trascendencia constitucional el hecho de que la investigación descarte objetivos y priorice otros más realistas.

    2. De nuevo se hace obligada la cita a la más reciente jurisprudencia constitucional, con el fin de descartar cualquier duda acerca del estado actual de la controversia acerca del significado funcional del Ministerio Fiscal en relación con la garantía del derecho al secreto de las comunicaciones.

      Proclama la STC 25/2011, 14 de marzo , que hemos de rechazar también la queja referida a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos que acuerdan la intervención de las comunicaciones telefónicas, en aplicación de la doctrina sentada por la STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7 (luego recordada en otras SSTC posteriores, como la 219/2009, de 21 de diciembre, FJ 6 ; 220/2009, de 21 de diciembre, FJ 6 , y 26/2010, de 27 de abril , FJ 5). Como admitíamos en esta Sentencia, desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 6, dictada por el Pleno de este Tribunal, venimos señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la LECrim configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas "diligencias indeterminadas", que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones han declarado contraria a las exigencias del control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , y 146/2006, de 8 de mayo , FJ 4). Por tanto, "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento- que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, puesto que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagró, por tanto, "un secreto constitucionalmente inaceptable".

      El contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones -hemos dicho en las SSTS 694/2011, 24 de junio ; 385/2011, 5 de mayo y 309/2010, 31 de marzo , entre otras- es ajeno a la exigencia de un acto formal de comunicación al Ministerio Fiscal. El razonamiento en contrario desconoce que el Fiscal no necesita de un acto formal de invitación al proceso. Su presencia es institucional, por más que adopte la condición de parte formal. Conviene tener presente que conforme al art. 306 de la LECrim , los Jueces de instrucción formarán los sumarios bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente. Añade el art. 308 que "... inmediatamente que los Jueces de instrucción (...) tuvieren noticia de la perpetración de un delito, lo pondrán en conocimiento del fiscal de la respectiva Audiencia". Basta, en fin, una lectura del espacio funcional que el art. 773 de la LECrim atribuye al Ministerio Fiscal para concluir que su presencia en la fase de investigación y, por tanto, el eficaz ejercicio de las funciones que le incumben, no puede condicionarse al hecho de que exista constancia en la causa de un acto formal de comunicación. La presencia del Ministerio Fiscal en la fase de investigación de un proceso penal incoado para el esclarecimiento de delitos públicos, no está condicionada a que el Juez de instrucción tenga a bien convocar al Fiscal para hacerle partícipe de las resoluciones interlocutorias que vaya adoptando. Confirma esta idea el art. 777 de la LECrim , que impone al instructor el deber institucional de dar cuenta al Fiscal de la incoación de las diligencias previas y de los hechos que la determinen o el art. 772 de la misma ley procesal , que exige de la Policía, en el momento de extender el atestado, remitir copia al Ministerio Fiscal. En definitiva, no es la existencia de un acto formal de comunicación, practicado conforme a las reglas generales, la clave para entender si el Fiscal ha tenido noticia del acto limitativo de la inviolabilidad de las comunicaciones y, por tanto, para concluir si la legitimidad constitucional de las escuchas puede o no proclamarse.

      Esta Sala ya ha resuelto alegaciones en el mismo sentido, (cfr. SSTS 578/2009, 22 de mayo , 1013/2007, 26 de noviembre , 793/2007, 4 de octubre , 138/2006, 31 de enero y 1246/2005, 31 de octubre ), desestimando la tesis de que la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto limitativo integre una vulneración del contenido sustancial del derecho proclamado en el art. 18.3 de la CE . A la doctrina sentada en aquéllas conviene ahora remitirse.

      En el presente caso, las dos resoluciones limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones, fueron acordadas en el estricto marco procesal definido por las DP 2105/2010, incoadas meses atrás por el Juzgado de instrucción núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria. No se dieron, por tanto, los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala para afirmar la existencia de una clandestina injerencia en la privacidad de los afectados. No fue en el marco de las proscritas diligencias indeterminadas cuando se acordó la interceptación.

      Los motivos sexto y séptimo han de ser desestimados ( arts. 885.1 y 2 LECrim ).

  8. - El octavo motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del principio de legalidad ( art. 25.1 CE ), en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

    Para la defensa del recurrente, la vulneración de ese principio se habría producido por el hecho de que Juan Espino ha sido sometido en dos ocasiones, por los mismos hechos, a investigaciones judiciales que deberían haber generado el efecto de cosa juzgada. Aduce el recurrente que en el oficio policial por el que se solicitó la autorización de un agente encubierto, se omitió la existencia de, al menos, un procedimiento judicial que habría resultado sobreseído. Fue en el plenario cuando este dato afloró, quebrantando así la buena fe procesal, al impedir a la defensa el planteamiento de la excepción de cosa juzgada.

    El argumento no es atendible.

    La Sala hace suyas las palabras del Fiscal, quien recuerda en su informe de impugnación que no concurre la identidad de objeto de esta causa con los hechos investigados en las diligencias a que se refiere el recurrente. Además, sólo las sentencias firmes y los autos de sobreseimiento libre producen la eficacia de cosa juzgada material, requisito procesal ausente en la cuestión planteada.

    Al margen de lo anterior, la defensa aspira a que se estima una suerte de cosa juzgada hipotética, condicionada a que el Juzgado Central de instrucción -no se conoce el número de diligencias- hubiera decretado un sobreseimiento libre por los mismos hechos. Nada existe en la causa que sugiera esa identidad de objeto. Pero si así fuera, dada la trascendencia que esa alegación podría haber traído consigo para el desenlace del proceso, el recurrente pudo haber pedido en la instancia, al amparo del art. 746.6 de la LECrim , la suspensión del juicio para la práctica de una instrucción suplementaria, procedente "... cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba". Nada de esto se interesó. El silencio de la defensa no puede ahora convertirse en la apreciación, en sede casacional, de una cosa juzgada respecto de la que no se vislumbra el más mínimo fundamento.

  9. - El motivo noveno, por la vía que autoriza el art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

    Mediante este motivo se busca demostrar que las maletas intervenidas fueron abiertas por los agentes de policía sin la presencia de la comisión judicial, y sin dejar constancia documental de dicho extremo. El documento a través del que se pretende acreditar el error valorativo no es otro que el CD que obra al folio 448 de la causa, en el que se refleja un reportaje fotográfico que demuestra que las maletas fueron incautadas directamente de la valija del avión y no de las cintas de equipaje del aeropuerto. En ese momento, los agentes carecían de autorización judicial, pues la llegada del vuelo se produjo a las 7,00 horas del día 5 de noviembre de 2010, "... siendo así que el auto que autoriza la entrega controlada es de esa misma fecha, atentando contra toda lógica que se hubiere procedido al dictado y notificación a las fuerzas policiales con anterioridad a las 7 horas".

    La queja no puede ser acogida.

    De entrada, una jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, pudiendo citarse, entre otras, las SSTS 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo , declara -no sin algunos matices- que las fotografías, no tienen carácter documental a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia.

    Sea como fuere, lo cierto es que el razonamiento del recurrente -que atribuye a esas fotografías el carácter de documento autosuficiente- parte de la hipótesis de la inexistencia de un Juzgado de guardia que, conforme a la regla general prevista en el art. 201 de la LECrim , puede instruir el sumario a todas horas y en todos los días. Además, lo que se garantiza mediante la resolución judicial a que se refiere el art. 263 bis de la LECrim no es otra cosa que la circulación y entrega vigilada, esto es, "... la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas (...) circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito" ( art. 263 bis.2 LECrim ). Forma parte de la lógica de las cosas que antes de que se otorgue esta autorización, las remesas sospechosas -en nuestro caso, las dos maletas conteniendo más de cuarenta kilos de cocaína y que viajaron desde otro continente- sean desplazadas por los encargados de su transporte hasta llegar a su punto de destino. El razonamiento defensivo, por el contrario, parece sugerir que antes de que se dictara el auto por el que se acordó la entrega vigilada, las maletas deberían haber estado inmovilizadas, a la espera de la resolución judicial, buscando evitar cualquier sospecha de ruptura de la cadena de custodia. No existe un deber institucional de inmovilización de las partidas de droga, transgredido el cual, habría que entender, siempre y en todo caso, concurrente la nulidad probatoria.

    El motivo carece de fundamento y ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

  10. - Los motivos décimo y undécimo, con el respaldo que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncian infracción del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), que debería llevar a la declaración de ilicitud de la entrega vigilada, por ruptura de la cadena de custodia, con la consiguiente eliminación de esa prueba del acervo probatorio, por vulneración, en otro caso, del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    La ruptura de la cadena de custodia se habría producido ante el reconocimiento mismo de que se abrió parcialmente una maleta por los agentes policiales y la falta de constancia de esa circunstancia en el acta que documentó el acto de apertura.

    Ninguno de los dos motivos es susceptible de ser acogido.

    La ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. De ahí que esta Sala coincida con el recurrente cuando enfatiza su importancia desde la perspectiva de las garantías del proceso penal. Resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo (cfr. STS 884/2012, 8 de noviembre ).

    No faltan precedentes en esta Sala que descartan la existencia de una quiebra en la cadena de custodia por el simple hecho de que conste la apertura del precinto en el que se aloja la sustancia estupefaciente. La transcripción literal de un fragmento del FJ 2º del ATS 4/2008, 10 de enero , es bien expresiva de cuanto se viene expresando: "... el recurrente considera que se ha roto la cadena de custodia conforme al folio 311 de las actuaciones que demuestra este hecho. En dicho folio se indica que por los agentes se procedió a recoger una pequeña cantidad de cada uno de los 24 paquetes, que oscila entre 1 y 3,0 gr. El recurrente afirma que se ha roto la cadena de custodia porque esta intervención policial se produjo antes de la apertura judicial del paquete. Sin embargo, el folio 311 no consiste en un documento a efectos casacionales, ya que se encuentra integrado en el atestado policial, constituyendo una diligencia de recogida de muestras a efectos de comprobar el contenido ilícito de los paquetes. Conforme a la Jurisprudencia de esta Sala (...) el atestado no constituye un documento a efectos casacionales. Por lo tanto, no existe error en la apreciación de esta prueba que, por otro lado, dicha actuación policial fue ratificada por la policía en el juicio oral, y las muestras remitidas para su examen pericial toxicológico no ofrecen dudas sobre su autenticidad y correspondencia con la droga contenida en los paquetes según la prueba pericial practicada ".

    Este pronunciamiento descarta cualquier duda acerca de la ausencia del significado casacional del atestado para hacer valer un error de hecho en la valoración de la prueba -cuestión tratada al abordar el motivo precedente- y, sobre todo, pone de manifiesto la necesidad de que sea en el juicio oral donde se despejen las dudas acerca de la autenticidad de prueba. En suma, lo que viene denominándose aseguramiento de lacadena de custodia no es otra cosa que una cuestión fáctica, sometida a las reglas generales sobre prueba.

    La sentencia recurrida descarta, a partir de la declaración de los testigos que depusieron en el plenario y del examen de la documentación obrante en la causa, la existencia de cualquier duda acerca de lo que la defensa denomina -citando algún precedente de esa Sala con evocaciones bergsonianas - la mismidad de la prueba. También ahora, la lectura detenida del pasaje en el que la Audiencia Provincial excluye la hipótesis de una alteración maliciosa o negligente del contenido de las maletas, es el mejor camino para constatar el acierto y la exhaustividad del razonamiento de los Jueces de instancia: "... a este Tribunal no le queda duda alguna de que la sustancia que fue trasladada al Juzgado de San Cristóbal de La Laguna era justamente la que llegó desde Caracas, Venezuela en dos maletas que, como posteriormente veremos, al analizar la prueba, especialmente las escuchas telefónicas y la prueba testifical, venían cargadas de droga, en concreto de cocaína, tal y como finalmente sucedió y ello aunque se entendiese que la apertura parcial de una maleta fue una irregularidad o lo fue el que no constase en el acta de intervención. No existen razones para creer que la droga ha sido introducida por terceros en España o que no se corresponde con la que pudieran haber transportado en origen y, por tanto, no nos parece relevante a los efectos de excluir la droga del acervo probatorio tal y como se pretende por las defensas ".

    Continúan los Jueces de instancia: "... reiteramos una vez más que esa sospecha razonable de manipulación es inexistente pues ni se ha expuesto adecuadamente en el plenario ni cabe duda, a la vista de la prueba, como después se verá, que en ese vuelo entre Caracas y Tenerife venían dos maletas que contenían una importante cantidad de droga cuyos destinatarios eran varios de los acusados . (...) A diferencia de lo que sucede con otros autos unidos a la causa, dictados por otros juzgados de instrucción, no exigía, como pretenden las defensas que las maletas se abrieran en presencia judicial entre otras cosas porque el art. 263 bis no contempla tal requisito al punto de que incluso determinados jefes de unidades policiales, además del Ministerio Fiscal, pueden autorizar la circulación o entrega vigilada de sustancias estupefacientes. Por tanto, el hecho de que en una de las maletas apareciese parcialmente abierta la cremallera en modo alguno supone que se haya roto la cadena de custodia que queda claramente establecida mediante el acta de intervención, folio 579, extendida en el aeropuerto de Tenerife Norte el mismo 5 de noviembre de 2010 a las 10.45 horas, siendo custodiadas por funcionarios policiales, en todo momento, hasta su posterior traslado al Juzgado de San Cristóbal de La Laguna donde en presencia judicial se abren totalmente ambas maletas y se examina con detalle su contenido. Es más, si observamos el fundamento jurídico segundo del auto, en concreto su párrafo final, el juez instructor lo que hace es ordenar que una vez intervenidas las dos maletas descritas en el apartado de hechos, y comprobada la presencia de sustancia estupefaciente en su interior (no dice que deba ser comprobada por la autoridad judicial en ese momento) se pondrá nuevamente en circulación y , añade, una vez que la reciba su destinatario y que, en su caso, se haya procedido a su detención, se procederá a la apertura en presencia judicial de forma que antes de la detención de los hoy acusados no sólo podía sino que debía la policía proceder a comprobar que, realmente, las maletas llevaban droga, y sólo después, tras la detención sí era precisa la apertura en el juzgado, actuación que estos anticiparon al llevar las mismas directamente al Juzgado de San Cristóbal de La Laguna una vez incautadas para sustituir, posteriormente, la droga por sustancia inocua, tal y como efectivamente se hizo. Durante el plenario las defensas interrogaron a diversos funcionarios de policía en relación con las maletas, su incautación, custodia y traslado posterior y en general todos sostuvieron que las maletas una vez que arribaron al aeropuerto fueron intervenidas por la fuerza actuante, que disponía ya de su descripción y, una vez realizados los trámites oportunos, entre los cuales estuvo el que el Juez Instructor dispusiese de tiempo para realizar la diligencia de apertura, pues estaba en funciones de guardia, fueron trasladadas al Juzgado" .

    En definitiva, las circunstancias que presidieron la identificación, aprehensión y custodia de las maletas usadas para el transporte de la droga, han sido fijadas a partir de una amplia prueba testifical y documental, practicada con inmediación y rodeada de todas las garantías propias del principio de contradicción y del derecho de defensa.

    Por cuanto antecede, lo motivos décimo y undécimo han de ser desestimados ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

  11. - El duodécimo motivo considera -con invocación de los arts. 849.1 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ y 852 de la misma LECrim, que debió haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ), al existir " significativos períodos de paralización", que no habrían resultado necesarios al hallarse los imputados en prisión provisional. Además, el tiempo invertido para resolver el conflicto de competencia y el período empleado por el Fiscal para formular acusación no estaban justificados.

    El motivo no es viable.

    Los acusados fueron detenidos el día 5 de noviembre de 2010 y el juicio oral se inició el 2 de octubre de 2012. La aspiración de que los hechos delictivos sean investigados y enjuiciados en el menor tiempo posible, es compartida por todos. La nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

    El carácter indeterminado de esas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia-, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras).

    En el presente caso, como sugieren la sentencia cuestionada y el dictamen del Ministerio Fiscal, el plazo de 2 años se ha centrado, no sólo en la investigación de los hechos susceptibles de ser calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública, sino que también se ha dirigido a averiguar el origen del patrimonio de los inculpados, prolongando así la instrucción. Los actos procesales precisos para el enjuiciamiento -también aquéllos que la defensa considera ajenos a un verdadero significado preparatorio- se llevaron a cabo dentro de un orden temporal razonable.

    En la cita de jurisprudencia que enriquece el motivo, se menciona de forma especial la STS 742/2003, 22 de mayo , enfatizando que en la misma se afirmaba que "... lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia". Añade el recurrente que, a la vista de la doctrina sentada en ese precedente, "... no existe motivo alguno que justifique que la espera hasta dos años para la celebración del juicio oral, hallándose los imputados en situación de prisión preventiva durante ese período". Sin embargo, en el supuesto de hecho que fue entonces objeto de enjuiciamiento, no era precisamente el plazo de 2 años lo que estaba siendo cuestionado, sino el transcurso injustificado de más de 5 años hasta el momento del inicio de las sesiones del plenario. Se trataba entonces de una causa iniciada en el año 1992 y juzgada en el año 1997.

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

  12. El motivo decimotercero, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , reivindica la imposición de una pena mínima, al haberse incurrido en una errónea aplicación de lo prevenido en el art. 66.1 del CP . El recurrente -se arguye- debería haber sido condenado a la pena mínima, esto es, 6 años de prisión.

    La queja no puede ser acogida.

    Sostiene el Fiscal que habría motivos para reducir el quantum en casación si el resultado final en la determinación de la pena fuera arbitrario, lo que no sucede en el presente caso, en el que el Tribunal a quo ha valorado la intensidad y calidad de las actividades del acusado, dentro de la estructura criminal. Y tiene toda la razón.

    La jurisprudencia de esta Sala, es cierto, ha destacado el significado constitucional de la motivación de la pena, exigiendo que en aquellos casos en los que el órgano decisorio se aparte del mínimo legal imponible, se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación (cfr. SSTS 958/2010, 10 de noviembre y 1478/2001, 20 de julio , entre otras muchas; STC 57/2003, 24 de marzo , FJ.5).

    Pues bien, a esta línea jurisprudencial se atuvo la Audiencia Provincial. En el FJ 13º señaló que "... en cuanto a Juan Espino, a la vista de la cantidad de droga que pretendía introducir en las islas, su posición (...) en las labores de organización y dada su trayectoria delictiva anterior, no computable a efectos de reincidencia pero sí como circunstancia personal, con condenas por delito de falsificación de moneda, entendemos proporcionada la pena de prisión de siete años y seis meses...".

    Como puede apreciarse, el distanciamiento respecto del mínimo legal está perfectamente razonado por los Jueces de instancia, que exteriorizaron el proceso de individualización, haciéndolo sin recurrir a argumentos ilógicos, caprichosos o extravagantes.

    No existe, frente a lo que razona el recurrente, una doble valoración de la cantidad de droga, contraria a la prohibición de bis in idem, pues aquélla habría sido ponderada doblemente, para la aplicación del tipo agravado y para exasperar la pena. En efecto, de acuerdo con los parámetros cuantitativos fijados en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001, tratándose de cocaína, la aplicación del subtipo agravado se sitúa en torno a los 750 gramos, criterio éste reiterado por una jurisprudencia uniforme de la que las SSTS 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre y 695/2008, 12 de noviembre , no son sino una elocuente muestra. Sostener que a efectos de individualización de la pena es lo mismo introducir 750 gramos de cocaína que 42'548 kilogramos de esa misma sustancia, carece de sentido. Una vez alcanzado el umbral cuantitativo que determina la aplicación del art. 369.6º del CP , hacer depender la pena de que se hayan introducido 750 gramos, 42 kilos o una tonelada, no implica vulneración alguna del principio de culpabilidad.

    Se impone, por tanto, la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

  13. - El último motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al estimar que la determinación económica de la multa se sustenta sin prueba alguna y mediante un razonamiento irracional.

    Para la defensa, el documento obrante al folio1450 de las actuaciones, referido a las tablas de valoración probatoria aportadas por el Ministerio Fiscal, no puede considerarse un verdadero acto probatorio, pues no fue incluido en la documental postulada en el momento procesal oportuno.

    No tiene razón el recurrente.

    El Fiscal aportó en su escrito de conclusiones provisionales el documento oficial en el que se acogen las tablas de valoración de la naturaleza de la droga aprehendida. Lo que exige la jurisprudencia más reciente de esta Sala es la determinación del valor de la droga, de suerte que la imposición de la pena pecuniaria no sea el resultado de una decisión arbitraria por parte del Tribunal. La fijación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida -decíamos en las SSTS 73/2009, 29 de enero y 889/2008, 17 de diciembre , entre otras- no está exenta de dificultades. La idea de que su determinación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su valoración no exige estar en posesión de especiales " ... conocimientos científicos o artísticos" , cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -.

    Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr, http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

    Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad.

    Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Modesto

  14. - La inspiración argumental de los motivos primero a séptimo y su coincidencia con los que han sido defendidos por el anterior recurrente, permiten una remisión in totum a lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, reiterando ahora las razones para su respectiva desestimación.

    El octavo motivo, por infracción de precepto constitucional ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ), denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al haber sido decretado el comiso de la vivienda propiedad del recurrente. No se practicó -se aduce- prueba alguna en el plenario encaminada a acreditar la procedencia ilícita de esa finca, no pudiéndose partir, por medio de un razonamiento lógico deductivo válido, de la mera existencia de un antecedente para presumir en contra del reo que la finca decomisada procedió de una actividad ilícita, máxime cuando se carece de toda prueba relativa a los hechos de los que trajo causa dicha condena precedente.

    No tiene razón el recurrente.

    El Fiscal interesó en su escrito de conclusiones el comiso de la vivienda sita en el EDIFICIO000 NUM004 , Poblados de Servicios, en San Bartolomé de Tirajana, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2. La Audiencia estimó correcta esa petición -descartando otras propuestas de comiso que fueron motivadamente excluidas-, al estimar que "... a la vista de su situación personal, en prisión desde hace años, así como de sus sucesivas condenas por delito contra la salud pública, resulta claro, para esta Sala, que son producto directo de dicha actividad ilícita y, por tanto, su comiso está amparado por el art. 374 del CP , al entenderlo ganancia derivada del delito o medio para su comisión".

    Este razonamiento se ajusta plenamente a la jurisprudencia de esta Sala sobre el régimen jurídico del comiso de los bienes y ganancias procedentes del narcotráfico. En efecto, en la STS 450/2007, 30 de mayo , decíamos que "... con frecuencia los casos de trafico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el termino ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

    Consciente del problema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.1998, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo: ‹el comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio›".

    Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del tráfico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio". En la misma línea, cfr. SSTS 450/2007, 30 de mayo y 16/2009, 27 de enero ; 28/2010, 28 de enero ; y 16/2009, 27 de enero , entre otras muchas).

    Decíamos en la STS 1061/2002, 6 de junio , que "... la jurisprudencia no requiere que los bienes que resulten objeto del mismo se acredite con exhaustividad que proceden directamente de los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, siempre que pertenezcan al acusado cuya responsabilidad ha quedado suficientemente acreditada, se acuerde sobre solicitud expresa de la acusación, la cuestión haya quedado sometida a debate en el enjuiciamiento y se motive en la sentencia la decisión al respecto". Y respecto de la probanza de la procedencia ilícita de los bienes decomisados, hemos puntualizado en la STS 16/2009, 27 de enero que "... no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde hacia tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venia dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación licita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc. Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito ". Posibilidad ésta reiterada en las SSTS 1030/2003, 15 de julio y 495/99, 5 de mayo . En definitiva, será válida la decisión del comiso cuando todos los datos permitan "... entender como lógica y razonable la convicción del Tribunal acerca de la procedencia ilegitima de los bienes objeto del comiso, aunque su fecha de adquisición sea anterior a la concreta operación de tráfico de drogas enjuiciada, en cuanto se da una razonable probabilidad de vinculación o conexión con actividades de tráfico o con personas relacionadas con los mismos, ha habido un aumento del patrimonio durante el periodo de tiempo al que se refiere esa vinculación, tanto del patrimonio directo como indirecto " ( STS 450/2007, 30 de mayo y 16/2009, 27 de enero ).

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado, sin que esta Sala detecte la insuficiencia probatoria que se denuncia ni la falta de racionalidad del discurso sobre el que se apoya la conclusión expropiatoria ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

  15. - Los motivos noveno y undécimo a decimocuarto, vuelven a permitirnos una remisión a lo tratado supra, en la medida en que presentan una más que apreciable coincidencia argumental con las impugnaciones hechas valer por Nicanor .

    El motivo décimo, por la vía del art. 849.1 de la LECrim , denuncia aplicación indebida del art. 66 del CP , al imponer la pena máxima, dentro del marco penológico que corresponde, atendiendo a la aplicación de la agravante de reincidencia.

    Una vez más hemos de traer a colación algunas de las consideraciones vertidas en el FJ 12 de esta sentencia, al resolver el decimotercer motivo de Nicanor .

    La individualización de la pena que lleva a cabo la Audiencia Provincial para Modesto es inseparable de las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en el supuesto de hecho enjuiciado. En el FJ 13 se explica que esa pena -en su máxima extensión- se considera procedente "... atendiendo al hecho de que tiene antecedentes penales, entre otros, por este mismo delito, a la considerable cantidad de cocaína que pretendía poner, nuevamente, en circulación, al hecho de que tal operación la ejecuta incluso cuando está en tercer grado penitenciario cumpliendo otra pena y a su posición dentro del grupo dedicado al tráfico de drogas que dirige junto a Nicanor ".

    La Sala no considera inmotivado ni carente de proporcionalidad el hecho de imponer la pena máxima a un delincuente en el que concurre la agravante de reincidencia, que introduce en España más de 42 kilos de cocaína y que, además, lo hace aprovechando su situación de libertad por disfrutar del tercer grado penitenciario. El clamoroso fracaso de la pena anterior, desde la perspectiva de la prevención especial, hace perfectamente legítimo y justificado que en una horquilla punitiva entre 6 años y 1 día a 9 años, se haya optado por la duración máxima.

    RECURSO DE Ovidio

  16. - Los motivos primero, segundo, quinto y sexto, hacen valer una batería argumental que, con mayores o menores matices, es coincidente con las impugnaciones deducidas por los dos recurrentes cuyo desacuerdo ya ha sido objeto de análisis y rechazo.

    Nos centraremos ahora en los motivos tercero, cuarto y séptimo.

  17. - Se alega por la defensa, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , que se habría producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derivado de la falta de control judicial respecto de la intervención de los dos agentes encubiertos. El agente identificado como José Luis manifestó en su declaración que él no tenía que dar toda la información al Juez del partido judicial de La Laguna -Tenerife- porque ya había otro Juez instructor -las Palmas de Gran Canaria- que conocía toda la investigación. Ello supone reconocer -se concluye- que no se comunicaron hechos esenciales al órgano judicial que acordó la entrega controlada de unas maletas.

    El motivo no puede prosperar.

    Esta Sala no puede sino hacer suyo el razonamiento de la Audiencia Provincial (FJ 1º, pág. 8 de la sentencia de instancia) cuando explica que "... el hecho de que los informes no hayan sido tan numerosos como las partes consideran preciso (tampoco han dicho claramente cuántos debían haber sido realizados) en modo alguno afecta al valor probatorio de la declaración en juicio ambos funcionarios de policía y mucho menos vulnera alguno de sus derechos fundamentales, que ni siquiera se especifican máxime cuando que, en el caso de Raúl, su escasa intervención en los hechos y el que fuese persona que se limitó a auxiliar a José Luis, sin contacto directo con los acusados, hacía innecesarios los informes, y en el de José Luis constan hasta ocho notas informativas, a los folios 10 y 11, en la que además señala los teléfonos que van a usar para sus comunicaciones así como el modo de acceder al correo electrónico seguro, y folios 19, 155, 156, 157, 158, 159, 253, 259 y 497, siendo este último donde relata su actuación en el aspecto más comprometido de su labor, esto es, en la entrega de la droga. Tales informaciones son, a juicio de esta Sala, suficientes y adecuadas como para permitir el control judicial de su labor máxime cuando que, además, al instructor la información sobre la labor del agente encubierto le llegaba, también, mediante los informes policiales (véase en este sentido el primer oficio solicitando una entrega controlada) en los que se hablaba de los datos que, claramente, el agente iba recabando gracias a sus contactos con los acusados. Pretender, como se ha dicho en el plenario, que los informes fuesen semanales o que se remitiesen directamente por el agente al Juzgado nos parece no acabar de entender la naturaleza y circunstancias de su labor ".

    La denunciada ocultación al Juez de instrucción de La Laguna, referida al carácter de José Luis como agente encubierto no es tal. La Sala ha tomado conocimiento del oficio mediante el que la unidad GRECO solicitó la entrega vigilada de las maletas procedentes de Venezuela (folio 644). De entrada, se trata de un sumario secreto que se sigue en otro Juzgado -núm. 4 de instrucción de Las Palmas de Gran Canaria- y que impone, como es lógico, un ineludible deber de reserva. En ese oficio -de catorce folios- se da cuenta de los entresijos de la operación, se menciona por su identidad ficticia al agente encubierto y se ofrecen al instructor todos los datos de la operación. Más allá del dato empírico de que cabe un cauce no escrito de comunicación entre los agentes de policía y el Juez, sobre todo, cuando se trata de una investigación declarada formalmente secreta por otro Juez de instrucción, lo cierto es que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se habría derivado del hecho de que esa información no hubiera sido proporcionada. El otorgamiento del acto jurisdiccional de injerencia que se interesaba del Juez de la Laguna en nada resultaría condicionado por la existencia o ausencia de un agente encubierto cuya contribución hubiera sido prudentemente silenciada o, lo que parece más probable, no reflejada en un oficio que podría haber sido leído por muchas más personas que el propio Juez de instrucción al que iba destinado.

    El motivo ha de ser rechazado ( arts. 885.1 LECrim ).

  18. - El cuarto de los motivos, con igual cobertura, sostiene que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

    El recurrente niega su conocimiento de la operación. Él se limitó a actuar como un amigo de Nicanor , al que había dejado en el restaurante dos horas antes, con el compromiso de recogerle más tarde. Es extraño que si manejaba esas importantes cantidades de dinero dedicándose a la actividad delictiva, tuviera todos los bienes a su nombre. Además, su limitación física le hace plenamente identificable, sin que exista alusión policial alguna a este hecho.

    El motivo no puede tener acogida.

    La suficiencia de los elementos probatorios de cargo que han permitido probar la existencia de una ambiciosa operación de importación y distribución clandestina de drogas, ya ha sido razonada al analizar los motivos formalizados por los otros dos acusados. Lo mismo podemos decir respecto de la racionalidad del proceso de valoración del bagaje probatorio ofrecido al Tribunal de instancia por la acusación pública. En el caso concreto de Ovidio -como sintetiza el Fiscal- el testimonio del agente encubierto y, sobre todo, la declaración de los agentes encargados de la vigilancia de la entrega de la droga permitieron a la Audiencia concluir el juicio de autoría. Aquéllos declararon que pudieron observar que el recurrente llegó al estacionamiento del restaurante La Hoya del Camello, donde debía hacerse entrega de la mercancía, aparcó prácticamente al lado del vehículo que llevaba la maleta, momento en el que se produjo su detención. En el interior del automóvil se aprehendió una importante suma de euros para el pago parcial de la cocaína. Partiendo de estas premisas no es fácil argumentar la vulneración del derecho constitucional que se dice infringido. Como explica la sentencia recurrida, el comportamiento del acusado en el momento de su llegada al parking es el que estaba previsto fuera desarrollado para hacerse cargo de la entrega. Ovidio era el comprador de la droga que había sido introducida en España por los otros dos acusados, por lo menos de la mitad de la misma, "... y por eso acudió al sitio fijado para el intercambio, lo hizo con un medio de transporte adecuado para ello, llegó después, y no antes, de que llegasen las maletas, aparcó cerca del lugar en el que se guardaban y posibilitó que Nicanor intentase introducirlas en la furgoneta en el menor tiempo posible llevando en su interior una importante cantidad de dinero sin duda destinado a ser parte del precio ". Tales indicios evidencian una intervención directa en el delito que nos ocupa y por ello debe ser considerado como autor del mismo.

    El motivo ha de ser desestimado ( art. 884 y 885.1 LECrim ).

  19. - El motivo séptimo también sirve de cauce para denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que se habría originado por la falta de entrega de la totalidad de los 35 CDs, de los que fueron sólo entregados 24, referidos a las grabaciones telefónicas.

    La queja no puede ser admitida.

    La sentencia de instancia, en el FJ 6º, pone el acento en el silencio estratégico de la defensa de Ovidio , reprochándole que no hubiera planteado esta cuestión con anterioridad al inicio del plenario, para que fuese subsanada e incluso ante el Juzgado de instrucción.

    Al margen de ese hecho, conviene tener presente que la preocupación por la integridad y la autenticidad de los soportes digitales en los que se recogen las conversaciones telefónicas y los mensajes telemáticos cruzados entre los investigados, forma parte de la jurisprudencia de esta Sala. Es cierto que hemos exigido, dentro del control judicial del desarrollo de la intervención telefónica, que se proceda a la entrega de las cintas originales. Era habitual que esta previsión apareciera en los autos que acordaban la restricción de aquel derecho como una de las obligaciones impuestas a la Policía que procedía a la ejecución de la medida. Y continúa apareciendo en ocasiones, a pesar de que el sistema SITEL, ya ordinariamente utilizado, no da lugar a la existencia de cintas originales propiamente dichas, sino que todas las conversaciones intervenidas son grabadas y se almacenan en un disco duro central, del que se vuelcan luego a un soporte distinto, un DVD (generalmente), que se entrega a la autoridad judicial. En algunas resoluciones hemos hablado incluso de un reforzamiento de esas garantías mediante la incorporación de alguna forma de sellado digital que garantice la integridad de lo entregado. Importa la existencia de mecanismos de seguridad que acrediten de antemano y fuera de toda duda, que lo volcado al soporte que se entrega a la autoridad judicial no ha podido, y no pueda, ser alterado en forma alguna ( STS 544/2011, 7 de junio ). También hemos recordado que "... la grabación ejecutada mediante el sistema SITEL, por definición, carece de soporte original, en la medida en que las conversaciones se registran en un ordenador central del que se extraen las sucesivas copias. Lo decisivo, por tanto, no son las características técnicas del disco sobre el que se vuelcan los datos, sino las garantías del sellado que acompaña a los soportes que son ofrecidos a la autoridad judicial. (...) Y la jurisprudencia sobre esta materia -aun con algunos votos particulares añadidos a los primeros precedentes- no deja margen para la duda (cfr. SSTS 250/2009, 13 de marzo ; 1078/2009, 5 de noviembre y 114/2009, 12 de noviembre , entre otras) .

    Sin embargo, nada dice el motivo acerca de la integridad de los contenidos que fueron grabados en los CDs puestos a su disposición. La línea argumental del recurrente tampoco cuestiona la suficiencia de los fragmentos de esas conversaciones y SMSs sobre los que se ha construido el juicio de autoría. La impugnación del recurrente, basada en la no entrega de todos los CDs, además de aconsejar una actitud procesal más activa en su reclamación, habría requerido alguna alegación sobre el contenido de esas conversaciones que no le fueron proporcionadas -pese a constar en los autos- y que tendrían virtualidad para neutralizar el inequívoco signo incriminatorio de las conversaciones destacadas por el Tribunal a quo. Nada se dice, sin embargo, sobre otras conversaciones o mensajes que, de haber sido puestos a su disposición, supuestamente debilitarían el valor probatorio de los contenidos de los CDs ponderados por el órgano decisorio. No se detecta, en definitiva, una ocultación clandestina de las conversaciones interceptadas. Todas ellas fueron aportadas al Juzgado de instrucción y los 15 CDs restantes, de cuyo contenido no se anticipa nada por parte de la defensa, habían sido unidos a la causa.

    El motivo, por tanto, ha de ser desestimado por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

  20. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Nicanor , Modesto y Ovidio , contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2012, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en la causa seguida por un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.