STS 477/2013, 3 de Mayo de 2013

Nos enfrentamos a cuatro recursos -tantos como condenados- y un total de diecinueve motivos. La mayor parte se solapan en diversos puntos lo que convierte la transversalidad temática en la mejor opción metódica: así se evitarán tanto reiteraciones y redundancias como remisiones, siempre engorrosas.

Como es casi "norma consuetudinaria" en los asuntos seguidos por delitos contra la salud pública investigados a través de intervenciones telefónicas, esta materia es la protagonista de un nutrido grupo de motivos. Ninguno de los cuatro recurrentes se priva de adentrarse en este tema, desarrollado en vertientes diferentes pero con un objetivo común: alcanzar la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas por haberse practicado con vulneración de derechos fundamentales y, desde ese trampolín, a través de la doctrina de los frutos del árbol envenenado ( art. 11.1 LOPJ ) dar el salto al derecho a la presunción de inocencia: no se contaría con prueba no contaminada, idónea para sustentar un pronunciamiento condenatorio.

El motivo único de Gines ; el primero de los recurrentes Carmelo y Juan Carlos ; y el tercero de Oscar comparten ese común denominador: cuestionar la legalidad de las escuchas telefónicas situadas al inicio de la investigación. Agrupando argumentos daremos contestación a esos motivos. A ese listado habrá que adicionar los motivos segundo de Juan Carlos y sexto de Carmelo que están ligados a sus respectivos ordinales primeros. Invocan la presunción de inocencia bien basándose exclusivamente en la nulidad de las pruebas y la doctrina de la conexión de antijuricidad (motivo segundo de Juan Carlos ), bien sin aportar argumento alguno relevante diferente (motivo sexto de Carmelo ).

1. Gines hace girar su discurso alrededor de la no incorporación a las presentes actuaciones del auto dictado por el Juzgado de Instrucción Ávila que ordenó la intervención del teléfono usado por Carmelo , y como secuela la no constancia de la corrección constitucional de esa resolución (apoyo en indicios sólidos y control judicial de la medida). Dice -lo que no se corresponde con el examen de las actuaciones- que las defensas han reclamado la unión del auto "en diversas ocasiones". No es así como demuestra un tan tedioso como cuidadoso repaso de la voluminosa causa. Ninguna defensa ha reclamado durante la instrucción en ocasión alguna la aportación de esa resolución que sí solicitó el Fiscal, aunque se unieron unos autos diferentes, posiblemente por error. Solo tras una de las varias suspensiones del juicio oral la defensa de Oscar pidió que se uniesen todas las actuaciones de aquella otra causa pero sin concretar luego qué testimonios precisaba, según le instó la Sala a hacer mediante proveído de fecha 19 de mayo de 2012 que quedó sin contestación. Critica que la Audiencia considere que ese debate " está de más" en este procedimiento. Era una cuestión que no podía orillarse. Condicionaba la legitimidad de las investigaciones practicadas en esta causa. Pudiendo incurrir en defectos que arrastrarían su nulidad las originarias intervenciones telefónicas de las que arrancan las actuaciones, todo el edificio probatorio se derrumbaría. Era indispensable incorporar el Auto de 11 de diciembre de 2006 dictado en el seno de las diligencias previas seguidas por robo en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila para testar su legitimidad constitucional. Para refrendar su petición cita las SSTS 1643/2001 de 24 de septiembre , 557/2003 de 24 de abril y 123/2008 de 19 de febrero . Se aludirá luego a la doctrina que se desprende de ellas.

2. Oscar (motivo tercero) pone el acento en la ausencia de autorización judicial para la originaria intervención telefónica practicada sobre Carmelo de la que se informó al grupo de policía judicial de Sevilla. El anterior recurrente aduce que no se ha unido la resolución judicial habilitante. Éste infiere de ahí la inexistencia de esa hipotética autorización. Además se queja por la no realización de una diligencia de identificación de voces. Sea cual sea la gravedad del delito -por vía de principio en eso le acompaña toda la razón- no cabe disculpar ni obviar las irregularidades (en esa etiquetación -"irregularidades"- sí hay que discrepar: no son tales las que cree detectar el recurrente).

3. Carmelo suscita en su recurso más cuestiones relacionadas con las escuchas:

9. Ilicitud en la operativa para la obtención de los números de teléfono cuya intervención se instó. No se acredita cómo se identificaron esos datos. Se pregunta el recurrente enfática y retóricamente cómo consiguió la Guardia Civil concretar esos números y cuáles son las razones por las que tres días después renuncia a la intervención de esos teléfonos solicitando la de otro número. Propone una hipótesis: esos teléfonos habían sido intervenidos previamente sin autorización judicial, lo que estaría refrendado por conocimiento previo de la "voz de Juan" a que se refiere la Guardia Civil. Solo si se habían llevado a cabo previas escuchas sin aval judicial cobra sentido esa afirmación. Cita la STS 130/2007 de 19 de febrero . Pero lo cierto es que el oficio policial explica de forma convincente ese baile de guarismos que llevó a solicitar por error la interceptación de un teléfono que ya no era usado por el afectado. Concuerda su explicación con lo que se desprende de un examen de ambos oficios.

   ii) En otro plano protesta por el carácter prospectivo de la intervención. Los datos enarbolados eran muy pobres. No justificaban una medida invasiva de un derecho fundamental. La sospecha de que " Gines " estaba esperando o habría recibido una partida de cocaína procedente de Carmelo supondría, en su opinión, un atentado a la presunción de inocencia de éste. Hagamos aquí un parón en esta exposición que quiere ser puramente descriptiva -una síntesis- de los argumentos de los recurrentes- para zanjar ya esa apostilla, original sin duda. La exposición de una sospecha, en contra de lo que argumenta este recurrente, no atenta a la presunción de inocencia. Si fuese así gran parte de las diligencias, si no todas, que se efectúan en un procedimiento penal antes de llegar a la sentencia constituirían todas flagrantes atentados a la presunción de inocencia. Sería imposible llegar a una decisión de fondo sin pisotear la presunción de inocencia. Si la plasmación o comunicación de unas sospechas atenta a tal derecho ( art. 24.2 CE ), no podría incoarse jamás un proceso penal: presupuesto necesario de su iniciación es la existencia de indicios de la comisión de un delito. Según la curiosa tesis del recurrente la imputación de cualquier persona lesiona ese derecho. Como no se puede condenar sin previa imputación, la presunción de inocencia sería siempre indestructible. Luego retomaremos la cuestión de la suficiencia de los indicios. Ahora basta con despejar este argumento incidental.

   iii) Arguye igualmente que no habría existido el necesario control judicial lo que, en su opinión, quedaría demostrado por la ausencia de remisión de las grabaciones íntegras y su contenido. No se enviaron los originales y en concreto no se remitió el magneto óptico conteniendo la grabación original. Se destaca la incidencia surgida con la evidencia legal "num. 6", que, al parecer, se envió con posterioridad. Pero en esa circunstancia no cabe descubrir irregularidad alguna, ni mucho menos sospecha de manipulación por parte de la Policia Judicial que sería, además, delictiva. El examen de los folios 1170 a 1172 de la causa pone bien a las claras que tras lo que el recurrente cree descubrir una posible irregularidad solo encontramos una omisión en la etiquetación de un CD.

4. Por fin, en el primer motivo de Juan Carlos se invoca una tríada de razones que sustentaría la nulidad de las escuchas:

9. En la primera existe coincidencia con otros recurrentes aunque se pone el énfasis en puntos diversos. La no constancia del auto de intervención recaído en otras diligencias es el punto de partida del razonamiento. El Fiscal reclamó su incorporación. Pero se unieron otros autos (folios 523 a 526) que autorizaban la intervención y prórroga de otro teléfono diferente ( Benito ); no la de la línea que propició la escucha de las conversaciones entre Carmelo y un tal " Gines " de "Dos Hermanas". Fueron esos diálogos y no los mantenidos por Benito los que determinaron el inicio de esta investigación así como las posteriores intervenciones telefónicas acordadas en su seno. No sería de recibo hipotetizar con la existencia de otro auto diferente a los incorporados. No está acreditado. Esa realidad descalifica también una línea de argumentación que quisiese buscar cobijo en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 26 de mayo de 2009. Es la acusación quien tendría que haber demostrado la legitimidad de las escuchas trayendo a la causa testimonio de ese auto y de las actuaciones concomitantes que refrendasen su validez y legitimidad. Se ampara el recurrente en la doctrina sentada en las SSTS 605/2010 de 24 de junio y 1130/2009, de 10 de noviembre . El Fiscal solicitó los testimonios de esos autos. Pero se han incorporado unos que se refieren a otros terminales telefónicos, sin que el Ministerio Público efectuase observación alguna sobre ese particular.

   ii) Además, de existir, tal autorización judicial carecería de uno de los requisitos esenciales e inmanente a toda injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones: la proporcionalidad. Solo razones poderosas justifican en un Estado de Derecho la suspensión de ese derecho fundamental. La investigación de un delito puede ser razón suficiente pero solo cuando la infracción penal reviste cierta "gravedad". La decisión original recayó en una causa en que se investigaba una sustracción de perros galgos: no se trata de un delito de suficiente entidad como para legitimar una medida tan agresiva, como es la suspensión de derecho al secreto de las comunicaciones.

   iii) Por último, se reprocha a los autos iniciales de intervención de los teléfonos de Juan Carlos y Argimiro la carencia de motivación. Se da cuenta de la secuencia de los folios 2 y ss del oficio policial inicial: si en la investigación llevada a cabo, ocho meses antes no habían aparecido elementos relevantes suficientes, nada nuevo se añade ahora. No había indicios sólidos que apuntasen a Gines como implicado en un delito contra la salud pública.

   Recapitulando, son éstas las cuestiones planteadas alrededor de las escuchas que son objeto de controversia:

   1. En cuanto a las escuchas realizadas a raíz del procedimiento que se seguía en el Juzgado de Instrucción de Ávila, de las que se extrajo el dato de unas conversaciones entre Carmelo y Gines dando lugar a estas otras diligencias independientes:

1. Inexistencia de una autorización judicial que legitimase la escucha originaria del teléfono de Carmelo .

2. De existir, esa autorización sería nula por no atenerse a parámetros de proporcionalidad.

3. Además, no podría ser tomada en consideración pues no consta ni si se dictó contando con la suficiente base indiciaria ni si en su desarrollo se ajustó al debido control judicial.

   La nulidad de esa escucha arrastraría las acordadas en esta causa como fruto de aquélla y contaminaría el resto de la actividad probatoria haciéndola inutilizable.

   2. En lo que respecta a las intervenciones telefónicas acordadas en esta causa:

1. Supuesta ilicitud en la forma en que la policía averiguó los números telefónicos utilizados por los investigados.

2. Insuficiencia de los indicios existentes para acordar las intervenciones y déficit motivador del auto.

3. Control judicial deficiente y consiguiente nulidad de las prórrogas y ampliaciones.

El Ministerio Fiscal en su impugnación, comienza sintetizando con rigor y concisión la secuencia observada: " El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila decretó la intervención de dos terminales telefónicas para la investigación de un asunto que allí se instruía. Al dársele cuenta de las conversaciones captadas, constató que una de las personas sujetas a la medida hablaba con un tercero de un tema para nada relacionado con aquél en que su Juzgado intervenía, por lo que dictó Auto inhibiéndose para el conocimiento de éste nuevo hecho, al Juzgado competente por razón del territorio.

La conversación en concreto la mantenían Carmelo (coacusado tanto en las presente causa, como en la seguida en el Juzgado de Ávila) y un tal Gines , y hacía referencia al transporte de un alijo de cocaína.

De la existencia de la conversación referida y de la legitimidad de su obtención, es prueba fehaciente no sólo el tan referido Auto de inhibición, sino el oficio Policial solicitando las nuevas intervenciones telefónicas al Juzgado de Dos Hermanas.

Este, además, actuó con toda corrección al solicitar la remisión de los testimonios adecuados al Juzgado de Ávila, para la aportación del Auto allí decretado, y en efecto se envió, pero con tan mala fortuna, que el remitido fue el que afectaba a la otra persona investigada y no a Carmelo .

El testimonio se incorporó mecánicamente a las presentes diligencias (folios 523 a 526).

El error no fue advertido por nadie y ello ha permitido que perdure hasta la actualidad, y ello es la causa de la alegación que de adverso se efectúa".

Frente a las quejas de los recurrentes relativas al auto de intervención que debía figurar en el procedimiento seguido en los juzgados de Ávila esgrime el Fiscal como primer argumento impugnatorio la mala fe procesal que representa haberse abstenido de denunciar esa anomalía. Solo cuando ya se ha dictado sentencia y es procesalmente inviable subsanar la omisión se produce la queja. Trae a colación el ya citado Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 26 de mayo de 2009 que exige para situaciones similares a la presente, nada insólitas en la praxis (incoación de una nueva causa penal a raíz de las escuchas acordadas en otra), la reclamación previa de la defensa. Solo la presencia tempestiva de esa impugnación permite conferir alguna relevancia a la no incorporación de los testimonios del procedimiento matriz.

El recurrente Juan Carlos replica a este reproche advirtiendo que al inicio del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas ( art. 786.2 LECrim ), se planteó de forma expresa y extensa esa cuestión. Le acompaña la razón en esa puntualización que se ajusta a la realidad como demuestra el visionado de la grabación del juicio oral. En su escrito de contestación a la impugnación, además, insiste en que se unió el auto autorizando la intervención de otro teléfono (folio 523), y no el que fundaba la del usado por Carmelo . Eso permite inferir racionalmente en su estimación que las conversaciones que desencadenaron esta investigación se interceptaron sin contar con la preceptiva habilitación judicial. No se trata, en su interpretación, de un error, sino de la prueba de que no existía autorización judicial. Y reivindica, con un indisimulado y disculpable punto de irritación, la corrección de su actuación procesal: no ha existido mala fe.

Ciertamente al inicio del plenario esta parte introdujo de manera cumplida y detallada en el debate esta cuestión a través del trámite conocido como audiencia saneadora o alegaciones previas que se regula en el art. 786.2 LECrim . Otras defensas se adhirieron a continuación a su alegato. Además aclaró explícitamente que lo hacía en ese momento y no en el informe final para evitar una posible indefensión del Ministerio Público mediante una alegación sorpresiva en los momentos finales del juicio.

El Ministerio Público contestó a esas alegaciones. El Tribunal anunció que resolvería en sentencia lo planteado.

¿Era ese momento hábil para suscitar esta cuestión?

No cabe duda. Estamos ante un trámite legalmente previsto, entre otros eventuales contenidos, para la alegación de posibles vulneraciones de derechos fundamentales. Así lo recordaba la reciente STS 4/2013, de 24 de enero de la que compensa transcribir unos pasajes por la estrecha analogía del supuesto allí resuelto con el aquí contemplado: "... Alega la parte recurrente que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones se ha vulnerado porque habiéndose intervenido las comunicaciones telefónicas de los recurrentes, es imposible valorar la concurrencia de los requisitos esenciales de idoneidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, dado que los autos judicialmente adoptados fueron dictados en otra causa diferente y se motivan por remisión a los oficios policiales correspondientes, sin que dichos oficios consten en las actuaciones pese a haberse impugnado oportunamente la constitucionalidad de las intervenciones...".

La resolución comienza enmarcando el problema que, si no idéntico sí es paralelo al aquí suscitado:

"...En los supuestos en los que la autorización judicial se ha producido en otra causa, hemos recordado que la restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados .

Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa, de la que se ha desgajado la que es objeto de enjuiciamiento, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar, o sospechar de la ilicitud a lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en estos procesos, para que no exista duda acerca de la licitud de las mismas, y para hacer posible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, cuyos derechos fundamentales se ven perjudicados.

Este cuestionamiento ha de ponderar que la causa enjuiciada es una causa diferente a la original, por lo que el testimonio remitido solo necesita referirse a los elementos sustanciales que permitan el referido control.

La solución jurisprudencial a los problemas planteados debe ser unitaria, para garantizar la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, la seguridad jurídica y el derecho de todos los ciudadanos a la igualdad en la aplicación de la ley. Para ello se reunió el Pleno de esta Sala el 26 de mayo 2009, celebrado, como prevé el art 264 de la LOPJ , para unificación de criterios entre todos los Magistrados que integran las diversas secciones funcionales en que se reúne esta Sala a los efectos de la resolución de los diferentes recursos.

En el referido Pleno se adoptó un criterio, que debe ser asumido por todos sus integrantes para garantizar, como se ha expresado, el correcto ejercicio de la función unificadora que compete a esta Sala como órgano jurisdiccional supremo en el orden penal, ( art 123 CE ), criterio que posteriormente se ha plasmado y razonado motivadamente en numerosas sentencias.

Dicho criterio contiene los acuerdos siguientes: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad". En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba..."

"... la lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio del mismo año que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:

1. que no existen nulidades presuntas;

2. que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora;

3. que pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias".

A continuación la sentencia proclama de forma tajante y rotunda que el trámite de cuestiones previas del procedimiento abreviado es momento apto para esa impugnación sin la cual decaería la legitimación de la parte para quejarse por tal cuestión: "... E n la presente causa el cuestionamiento de la injerencia fue oportunamente interesado por las defensas al comienzo del juicio oral. La Sala sentenciadora reconoce expresamente que ante tal impugnación "incumbía a la acusación pública aportar las solicitudes policiales " en las que se fundamentaban las resoluciones judiciales que justifican la injerencia en el derecho fundamental, si bien acaba admitiendo la validez de éstas porque "tienen la apariencia, por el modo en el que están redactadas, de responder con seriedad y fundamento a una previa petición policial".

Esta bienintencionada fundamentación es manifiestamente contraria a la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

Si se ha admitido la validez de las resoluciones judiciales limitativas de un derecho fundamental motivadas por remisión a los antecedentes policiales es con el condicionamiento de que los afectados puedan, en todo caso, ejercer su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la vía de los recursos, sometiendo a la fiscalización y al control jurisdiccional de esta Sala si la fundamentación de la injerencia dispone de una justificación previa explícita y fundada , para lo que es imprescindible que dicha justificación esté documentada en la causa.

Es cierto que esta exigencia no es meramente formal, y no alcanza a los supuestos en los que los acusados, pudiendo hacerlo, no han impugnado en momento procesal hábil la fundamentación de las escuchas. En consecuencia, el motivo no puede prosperar si la alegación de nulidad de las resoluciones judiciales por falta de constancia de los oficios policiales que complementan su motivación, se realiza "per saltum" en esta alzada, aun cuando se trate de una cuestión que afecta a un derecho fundamental, y tampoco cuando se alega en la instancia cuando ya ha transcurrido el período de prueba, en la calificación definitiva o en el informe oral, pues en tal caso ya ha concluido el debate probatorio y su silencio anterior permite concluir que considera suficientes las resoluciones judiciales, sin necesidad de las demoras derivadas de la obligación de aportar adicionalmente la documentación policial, si no consta previamente en la causa.

Pero cuando, como consta expresamente en el caso actual, la parte acusada ha cuestionado expresamente al comienzo del juicio oral, como cuestión previa, la validez de las escuchas telefónicas, invocando precisamente como causa de nulidad la falta de fundamentación de las resoluciones judiciales al no constar en la causa los oficios policiales a los que se remiten, es claro que dicho cuestionamiento, expresado en tiempo hábil, impone a la acusación la carga de aportar la documentación pertinente al proceso, para acreditar que la injerencia en el derecho fundamental de los acusados se ha producido motivadamente.

El juicio oral se celebró el 8 de febrero de 2012, casi tres años después del Acuerdo Plenario de esta Sala. Constaba, por tanto, al Ministerio Público, como acusación, y a la Sala sentenciadora, como órgano de enjuiciamiento, el contenido de la doctrina unificada de esta Sala en esta materia específica. No existía razón alguna que impidiese al Ministerio Público solicitar y a la Sala acordar, la pertinente suspensión para incorporar al proceso la documentación necesaria para poder constatar, o en su caso descartar, la eventual violación de un derecho constitucional. Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, declarando la nulidad de las intervenciones telefónicas y de toda la prueba derivada de las mismas.

Como en un caso muy similar ha señalado de modo reciente la STS 817/2012, de 23 de octubre , "la inacción de la acusación ha propiciado que el debate planteado por la defensa de los recurrentes no haya podido resolverse y quede sin respuesta la pretensión de la defensa de análisis de la injerencia. En consecuencia, la ausencia de incorporación de la documentación necesaria hace que el motivo propuesto deba ser estimado en este particular y en su consecuencia, procede estimar la impugnación presentada por las defensas de los recurrentes y apartar del acervo probatorio las diligencias que traen causa, directa o indirecta, conforme al art. 11 de la LOPJ , de la intervención telefónica, cuya depuración ha sido cuestionada por la defensa de los recurrentes en el momento del enjuiciamiento y que no ha podido ser controlada jurisdiccionalmente pues quien intentó valerse de la prueba no la introdujo en el enjuiciamiento para el análisis de su regularidad".

En el caso actual es claro que toda la prueba practicada deriva, directa o indirectamente, de las intervenciones telefónicas. En consecuencia procede estimar el primer motivo, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y dictar en la segunda sentencia la absolución de los acusados, toda vez que la presunción de inocencia no ha sido correctamente enervada de acuerdo a una actividad probatoria lícita constitucionalmente obtenida, extendiendo dicha absolución a la acusada Ángela , aún cuando no haya recurrido, por encontrarse en la misma situación ( art 903 Lecrim ).

Hay que rechazar en consecuencia la objeción formulada por el Ministerio Público sobre la extemporaneidad de la alegación.

Ahora bien, este razonamiento no lleva sin más a la estimación del motivo. Dos órdenes de razones se confabulan para impedirlo:

1. Primeramente el relato de hechos probados, que no ha sido combatido en ese particular por el recurrente; se erige en muro infranqueable para la prosperabilidad del alegato. En efecto, en el primero de los apartados del factum, se proclama:

   "El Juzgado de Instrucción número 4 de Ávila tramita unas diligencias previas por delito de robo, en cuyo seno se ha decretado la intervención y control de un teléfono utilizado por un Benito . Las escuchas telefónicas permiten tener conocimiento de que Benito mantiene contactos telefónicos con el acusado Carmelo , y en el curso de las conversaciones que uno y otro mantienen, se llega a saber de modo claro e inconcuso que Carmelo , y Gines en enero de 2007, tiene el proyecto de llevar un alijo de cocaína a la ciudad de Dos Hermanas, como en ocasiones anteriores ha venido haciendo.

   El Juzgado de Ávila se inhibe del conocimiento de estos concretos hechos a favor del de aquella ciudad, que incoa el oportuno procedimiento.

   La Guardia Civil solicita la intervención del teléfono móvil que emplea Carmelo , así como el utilizado por Juan Carlos , pues ha tenido conocimiento, mediante las conversaciones que uno y otro mantiene, de que el primero le facilita la cocaína al segundo.

   A esta solicitud accede el Juzgado mediante auto de 13 de marzo de 2007".

   Y al inicio del Segundo apartado, sin solución de continuidad:

   " Gracias a las escuchas telefónicas debidamente autorizadas, y controladas judicialmente, en los días sucesivos se confirma el hecho de que Carmelo aprovisiona a Juan Carlos de cocaína, que este último distribuye en Dos Hermanas y en otros pueblos de Sevilla, a través de terceras personas".

   O sea, la Sala de instancia ha reputado probada la existencia de los autos de intervención judicial y su debido control. No ataca el recurrente esos hechos probados. Por tanto hay que estar a la legitimidad de esas fuentes originales de la investigación que desembocarían luego en la presente causa judicial, legitimidad proclamada en el hecho probado, intangible si no es atacado a través del art. 849.2º LECrim .

2. Por otra parte ha de reseñarse que las intervenciones telefónicas iniciales no solo se apoyaban en esas conversaciones extraídas de una interceptación acordada en otro proceso. Ese dato confluía con otra investigación independiente que se habría iniciado unos meses antes.

   En efecto: no son exclusivamente las conversaciones telefónicas que salen a la luz en las diligencias que se seguían en el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Ávila las que apuntan a Juan Carlos como persona posiblemente implicada en actividades relacionadas con el tráfico de drogas. De manera paralela el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Sevilla tenía noticias, como se relata en los folios 16 y siguientes, de actividades de trafico de cocaína que llevaron a la detención de Rosendo , sospechándose que a éste le proveía de la sustancia un tal " Gines " que posiblemente residía en Dos Hermanas. A través de escuchas, en esa otra investigación (agosto de 2006) se llega a identificar a Juan Carlos . La referencia a una multa de tráfico que se hace en una de las conversaciones es elemento clave. La común afición a las peleas de gallos compartida con el tal Rosendo (frente al que se siguieron esas actuaciones) reforzaba esa identificación Las investigaciones y gestiones policiales sirvieron para acreditar el domicilio donde residía Juan Carlos " Triqui " y su esposa Apolonia , así como los vehículos que figuraban a su nombre, (folio 20). Esa información se pone en relación con la recibida desde Ávila y se confirma que se está aludiendo claramente a la misma persona. Las coincidencias son tales (nombre, lugar de residencia, afición a peleas de gallos, sospechas de relación con tráfico de cocaína...) que la conclusión tiene toda lógica y queda refrendada por la similitud en el tono de voz. Esto no significa, como quería hacer ver alguno de los recurrentes, que con anterioridad se habrían intervenido conversaciones de Juan Carlos sin autorización judicial, sino que en las diligencias que culminaron con la detención de Rosendo se observaron conversaciones entre éste (que tenía su teléfono legalmente intervenido) y el citado Juan Carlos . Es gratuita la sospecha de una previa intervención ilegal del teléfono de Juan Carlos .

   A los folios 380 y siguientes constan los autos de intervención telefónica y prórrogas dictados en el seno de las diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción de Utrera.

   Contrastando los datos de ambas investigaciones, seguidas por hechos diferentes, se confluye en la persona de Gines sobre la que se acumulan indicios de su eventual dedicación a esa ilícita actividad (folio 22 y siguientes), indicios acumulados y provinientes de ambas indagaciones.

Tampoco ninguna de las restantes razones blandidas para postular la nulidad de las escuchas puede ser acogida. Examinémoslas separadamente. Algunas cuestiones menores ya han sido despejadas anteriormente (presunción de inocencia, incidencia derivada de la aportación de una de las piezas de convicción o evidencias...). Queda por analizar el más nutrido y sustancioso grupo de alegatos.

1. Primeramente se imponen unos comentarios sobre la proporcionalidad de la intervención acordada en las diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción de Ávila. Se dice que la infracción perseguida -sustracción de unos galgos- carecía de gravedad. No justificaba la injerencia.

   Ciertamente medidas invasivas en forma tan incisiva de un derecho fundamental como es la intervención de las conversaciones telefónicas no son consentidos para la investigación de cualquier género de infracciones. Criterios de proporcionalidad exigen una ponderación: solo la averiguación y sanción de delitos "graves" puede justificar ese tipo de injerencia en una sociedad democrática. La jurisprudencia del TEDH viene proclamando con especial énfasis esta exigencia (por todas, SSTEDH de 19 de abril de 2001, Peers v. Grecia ; 24 de julio de 2001 - Velainas v. Lituania , 11 de diciembre de 2003, Basan v. Italia ; o 24 de febrero de 2005 - Jaskaukas v. Lituania-).

   Por vía de principio ese presupuesto rige también en nuestro ordenamiento pese a la indefinición legal que solo permite taxativamente concluir la exclusión de las faltas. Las deficiencias normativas no han impedido a nuestros tribunales afirmar la vigencia de ese principio de proporcionalidad que puede ser anclado directamente en la Constitución y, a través suyo ( art. 10 CE ) también en los convenios internacionales suscritos por España y la interpretación que de ellos hacen los Tribunales supranacionales. Solo cuando la gravedad de la infracción lo aconseje será legítima una intervención telefónica. Un delito de escasa entidad no habilita para esa medida. La necesaria tarea de ponderación ha de decantarse en esos casos por la prevalencia de la efectividad de los derechos fundamentales, frente al interés a la persecución de los delitos.

   Pero conviene apresurarse a matizar esta afirmación general. Cuando hablamos en este contexto de "gravedad" no debe pensarse únicamente en la dimensión de la sanción, o en una categoría específica de infracciones según, la clasificación efectuada por el Código Penal ( arts. 13 y 33 CP ). Han de manejarse otros criterios: afectación social, repercusiones en la convivencia, significado en un estado de derecho de los bienes jurídicos lesionados.... Una intervención telefónica podría no estar justificada para investigar un delito que tutela bienes primordialmente individuales (un hurto, v.gr); y en cambio sí estarlo para delitos con pena "menos grave" (algunos cohechos, delitos cometidos por funcionarios públicos...) ora por el interés colectivo en el bien afectado; ora por la pluralidad y actuación coordinada de los sujetos activos (entramado organizativo). Trascendencia y repercusión social son elementos a sopesar, y no solo el tamaño de la pena ( SSTS 740/2012, de 10 de octubre ó 467/1998, de 3 de abril ). Se conecta así con la perspectiva de la jurisprudencia constitucional que en virtud de esos factores colaterales ha considerado convalidables unas intervenciones telefónicas practicadas para esclarecer un delito menos grave como son las infracciones contra la propiedad intelectual ( STC 104/2006, de 3 de abril : dadas las dificultades de investigación ocasionadas por el uso de las tecnologías de la información); o los delitos de contrabando ( STC 14/2001, de 29 de enero o 202/2001, de 15 de octubre ); o delitos cometidos por funcionarios públicos abstracción hecha de su penalidad ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

   No hay base para negar la concurrencia de ese presupuesto en la intervención telefónica decretada en otro procedimiento judicial que se seguían por robo (que no hurto, como insinúan sin apoyo alguno de los recurrentes) de perros de raza galgos y receptación, pudiendo intuirse que se trataba de una actividad continuada y en la que había implicadas diversas personas lo que supone una cierta organización. Para descalificar unas escuchas decretadas judicialmente por falta de proporcionalidad es necesario aportar más datos y no meras conjeturas. El Auto unido hace referencia no solo al robo, sino también a un delito de quebrantamiento de condena y a delitos contra el medio ambiente (folio 523).

2. En cuanto a la base indiciaria necesaria -"las buenas razones"- sin la que carece de legitimidad una intervención telefónica puede elegirse como punto de referencia entre la copiosa jurisprudencia existente sobre este particular la STS 918/2012, de 10 de octubre : la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones no es factible si previamente el Juez no ha verificado la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos así como la necesidad de esa invasión en un derecho fundamental para su investigación. Pero también es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios. La suficiencia de los indicios para afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No es suficiente con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que generan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios que han de superar las simples sospechas, es parte esencial del proceso discursivo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. Una intuición policial; una sospecha más o menos vaga; deducciones basadas en confidencias son insuficientes. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999, de 5 de abril es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo y 253/2006, de 11 de septiembre . El éxito posterior de la investigación, no convalida lo que en sus raíces nacía podrido: ha de hacerse la valoración mediante un juicio ex ante ( SSTC 165/2005 , de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).

   Esos cánones mínimos aparecen superados con holgura en el presente caso.

   Lejos de tratarse de una investigación prospectiva se contaba con datos objetivos que hacía suponer fundadamente la implicación de Juan Carlos en actividades de tráfico de drogas:

   En efecto:

   - En el curso de las diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila se detectan conversaciones entre Carmelo , implicado en aquéllas y que tiene intervenido su teléfono y un tal " Juan Carlos " que utiliza el numero de teléfono NUM001 (folio 3). Al inicio de las diligencias figura la transcripción policial de esas conversaciones. De ellas se puede deducir que el tal " Juan Carlos " reside en Dos Hermanas, que concierta con Carmelo la entrega en su "pueblo" de "seis polluelos de los grandes" (en expresión que legítimamente cabe intuir alusiva a sustancia estupefaciente), que acuerdan un precio, previo regateo... Son conversaciones con cuya transcripción se cuenta y que son muy sugestivas de esa dedicación ilícita (folios 3 a 11).

   - Se explica cómo no pudo interceptarse esa supuesta operación posiblemente por el uso de un teléfono diferente no identificado (folio 16).

   - Se da cuenta asimismo de la investigación que se seguía en Sevilla desde el mes de junio anterior por la Guardia Civil y que había culminado con la ocupación de medio kgr de cocaína en agosto de 2006. Fueron detenidos Rosendo , Alfredo y Eulalio . Surgieron sospechas de que el suministrador de Rosendo era un tal Juan Carlos , vecino de Dos Hermanas. El día anterior a la ocupación Rosendo había contactado telefónicamente con " Juan Carlos " quien debía esperarle en un punto fijado. Luego se canceló lo convenido (folio 18). El juzgado de Instrucción de Utrera que conocía de la investigación había decretado la intervención de su línea telefónica.

   - A raíz de ello y para tratar de identificar a tal persona conocida como " Juan Carlos " bucean los agentes en las conversaciones telefónicas entre Rosendo y Juan Carlos y detectan una en la que éste relata que le han multado "los verdes" "metiéndole "cuatrocientos euros por ir sin carnet". Combinando ese dato con las sanciones gubernativas impuestas en los días próximos los agentes identifican un turismo que había usado Juan Carlos y que había sido objeto de una multa de tráfico abonada en el acto. De esa forma quedó ya perfectamente identificado el actual recurrente, Juan Carlos (folios 19 y ss) situándose su residencia en Dos Hermanas, y comprobándose que se le conocía como " Triqui ".

   - Con esos elementos se realizan vigilancias y gestiones averiguándose que en unión de su esposa disponía de varios vehículos, así como de residencia y la utilización que efectuaba de otro inmueble (folios 20 y ss)...

   - Relacionando los puntos obtenidos mediante esa investigación (diligencias previas 187/2007 del Juzgado de Instrucción de Utrera nº 2) con los emanados de la seguida en Ávila y tras cotejar la voz de los interlocutores conocidos como " Juan Carlos " en ambas investigaciones, se llega a la certeza de que es la misma persona (folio 22). Y se comprueba cómo se hace acompañar con frecuencia en sus desplazamientos y gestiones por Argimiro .

   Con ese abanico de elementos se interesa la intervención de dos teléfonos usados por Juan Carlos : aparecía relacionado estrechamente con la ocupación de medio Kgr. de cocaína y con una presunta entrega de droga encargada a Carmelo . Además disponía de varios vehículos y dos inmuebles.

3. La defensa de Carmelo se quejó y vuelve a quejarse en casación de que la comparación entre las voces del " Juan Carlos " investigado en Ávila, y el " Juan Carlos " que aparecía en las diligencias seguidas en Utrera, no se llevó a cabo por peritos, sino por los mismos agentes policiales. No tiene razón en esa queja: a esos efectos de investigación muy embrionaria no es exigible una prueba pericial. Bastan los conocimientos comunes de cualquier persona sin padecimientos auditivos, para concluir de forma razonable oyendo dos secuencias de voces diferentes si corresponden a una misma persona. Si por el característico tono de voz se deduce que parecen del mismo interlocutor y, además, eso se relaciona con otras "coincidencias" (nombre, lugar geográfico de residencia...) la estimación de que es la misma persona es más que una suposición. Es una conclusión razonable sin necesidad de contar con unos conocimientos cualificados científicos o de otro tipo. Como tampoco es necesario que exista una "fonoteca". Se contaba con las dos secuencias de voces que se asociaron en virtud de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción de Ávila y de las acordadas, por el Juzgado de Instrucción de Utrera.

   No parece serio hablar de investigación prospectiva.

4. En cuanto a la motivación externa del auto, su examen (folios 28 y siguientes) muestra su corrección. Se remite al oficio y a la investigación policial y recoge expresamente los elementos más significativos. Es de notar que no se refiere explícitamente (sí de manera implícita) a las conversaciones detectadas en Ávila (a las que tanta importancia dan los recurrentes).

5. No puede darse acogida a la gratuita alegación de ilegitimidad en el procedimiento empleado por la Policía para identificar un número telefónico. Tal insinuación debe ser rechazada sin más. No es admisible extender una presunción de ilegitimidad a toda la actividad policial ( SSTS nº 85/2011 de 7 de febrero , 1003/2011 de 4 de octubre , 509/2009 de 13 de mayo ; 309/2010, de 31 de marzo ). No es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono cuando no hay indicios de ilegitimidad. Es exigible que los poderes públicos justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho violando normas ( SSTS nº 207/2012, de 12 de marzo ; 509/2009, de 13 de mayo ; 309/2010, de 31 de marzo ; y 862/2010, de 4 de octubre , 1161/2011, de 31 de octubre , 1078/2011, de 24 de octubre ó 949/2011, de 27 de septiembre ).

   La validez constitucional de las escuchas no depende de la constancia documentada de los medios (hipotéticamente muy variados) a través de los que fueron obtenidos los números de teléfonos sujetos a observación ( STS nº 751/2012, de 28 de septiembre ).

   No hay razón alguna para suponer ilícita la forma en que se han recabado los números identificativos de cada terminal telefónico. No puede partirse de una presunción de ilegalidad de la actuación policial como resalta con acierto el Ministerio Fiscal citando las SSTS 628/10 de 1 de julio , 552/10 de 27 de enero y 406/2010 de 11 de mayo .

   La STC 25/2011 de 14 de marzo declara, además, que en todo caso la vulneración del derecho a la intimidad al obtener la titularidad y el número del teléfono móvil sería una injerencia en la intimidad de carácter leve "que, con arreglo a nuestro canon constitucional podría considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo para un fin legítimo".

6. También concurre un adecuado control judicial . La ausencia de control judicial se ha convertido en una denuncia tópica en este tipo de asuntos. Mientras no cesa la intervención, las deficiencias en el control o en la incorporación de las escuchas pueden efectivamente incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, STC 220/2006, de 3 de julio ), máxime cuando se acuerda una prórroga o una nueva intervención, o ampliaciones basándose en anteriores escuchas no controladas. Pero hay un craso error en el punto de partida del razonamiento del recurrente. No puede equipararse control judicial con audición y trascripción previa de todas las grabaciones por parte del Juez. Control judicial no significa inmediata audición de todas las grabaciones por el titular del juzgado. Para acordar la prórroga de una intervención telefónica no es necesario contar ya con la transcripción exacta de las previas conversaciones, sino tan solo con sus datos esenciales que pueden expresarse mediante un informe que sean justificativos de la procedencia de esa prolongación. Sirve de aval a estas consideraciones un pasaje de la STC 26/2010, de 27 de abril : "Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida".

   Los informes elevados al Juez por parte de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes. Siempre estará abierta la facultad del instructor de exigir explicaciones, aclaraciones o concreciones ( STC 82/2002, de 22 de abril ó 205/2.005, de 13 de Julio ). También en este aspecto el examen de la causa acredita que puntualmente fueron remitiéndose informes así como extractos o transcripciones de las conversaciones más relevantes y que cada prórroga o nueva intervención venía apoyada en datos ciertos y contrastables proporcionados al Instructor.

7. Es aceptable íntegramente la argumentación blandida, con la claridad que caracteriza toda la sentencia, en el fundamento de derecho segundo para negar cualquier virtualidad al alegato referido a la ausencia de una diligencia de identificación de voces: " Por lo demás, los reparos que se oponen a la identificación de las personas que mantienen las conversaciones con los dos principales actores de la actividad penal que se investigan, son reparos de todo punto rechazables.

   Los teléfonos por los que se hablan son los intervenidos por la Guardia Civil, son los que aquellos tienen y los que emplean (cabe añadir que de modo preferente para tratar estas cuestiones, y no otras). Se llaman por sus nombres, con la salvedad de que en los últimos y más comprometedores días, Juan Carlos suele llamar Antonio a Carmelo .

   Son los mismos aparatos que se ocupan en poder de los acusados cuando son detenidos.

   En estas condiciones no cabe el intento de sembrar la duda. Si los que hablan, y hablan de las mismas cosas y con las mismas claves, y con frecuencia más que diaria, no son los acusados, ¿quiénes son?. Tampoco es sólido el alegato de que no se han hecho pruebas científicas para las comprobaciones de las voces.

   Los Guardias Civiles que intervienen las conversaciones y las graban son especialistas en su materia, y están integrados en un grupo policial especializado.

   No hay razón que permita poner en tela de juicio lo que al respecto declaran. Ellos dicen quien es cada uno de los dos interlocutores, porque a lo largo de horas y horas de escuchas, han llegado a conocer perfectamente sus voces, como cualquiera de nosotros conocemos las aquellas personas con las que hablamos por teléfono a diario. Es de notar que cuando los acusados hablan con personas que no identifican, así lo hacen constar los investigadores, como el propio Letrado de Carmelo destaca en un todo curiosamente peyorativo.

   Despejada así la cuestión previa, procede tomar el fondo del asunto".

   Todos los motivos relativos a la validez de las escuchas telefónicas que fueron relacionados en el primer fundamento de derecho ha de ser desestimados por los razonamientos que se han ofrecido.

Desde una perspectiva constitucional Juan Carlos protesta también en el ordinal tercero de su recurso por lo que considera insuficiente respuesta de la sentencia a algunos de sus alegatos. La ausencia de contestación a ciertas pretensiones sobre la ilegitimidad de las escuchas se erigiría en causa de anulación por menoscabar su derecho a la tutela judicial efectiva.

La respuesta de la Audiencia Provincial a las cuestiones planteadas por el recurrente puede ser más o menos razonada, más o menos convincente, más o menos extensa, pero es suficiente: rechaza la nulidad de las escuchas. Las discrepancias con tal respuesta se esgrimen por el recurrente en casación. No hay razones para reenviar de nuevo la causa al Tribunal para que "complete" o "abunde" en sus razones y así comprobar si consigue lograr "convencer" al recurrente enriqueciendo su argumentación. El fundamento de derecho tercero que, además, se completa, como apunta el Ministerio Fiscal, con las razones que plasmó la instructora en su Auto de 28 de junio de 2007 (folios 602 y ss) a las que expresa y tácitamente se remite el Tribunal de instancia, supone una respuesta cumplida a la argumentación del recurrente. Se desgranan las razones que la Sala toma en consideración para rechazar los alegatos sobre la nulidad de las escuchas, haciéndolo con una claridad y concisión bien combinada con la precisión. Esta sentencia de casación brinda la ocasión de insistir en esas razones y examinar las discrepancias del recurrente.

Decir que "está de más" el debate sobre la licitud de las escuchas practicadas en otra causa judicial es una forma de contestar los alegatos del recurrente. El Tribunal a quo reputaba impertinente ese planteamiento. La parte de queja de ello en casación y aquí se retoman sus argumentos.

El motivo decae.

Oscar , que ha desistido de formalizar los anunciados motivos segundo, cuarto y quinto, sí que interpone el primero buscando abrigo en el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( arts. 852 LECrim y 24.2 CE ). Protesta arguyendo que ni conocía el motivo del viaje ni sabía que se transportaba droga, ni existe prueba que acredite lo contrario.

No es razonablemente planteable que el recurrente que ocupaba uno de los turismos empleados en el viaje organizado para transportar la droga pudiera ignorar esa finalidad, máxime cuando tuvo necesariamente que oír las conversaciones sostenidas durante el trayecto como hace notar el Fiscal. La deducción de la Sala de instancia sobre la concurrencia de ese elemento interno es racional y sólida: está imbuida de lógica.

El motivo tampoco puede prosperar.

Al cobijo del art. 849.1º formula Carmelo un segundo motivo en el que reivindica para su conducta la categoría de la complicidad buscando la asimilación con Oscar . Pero su protagonismo es radicalmente diferente, si atendemos, como es obligado, a los hechos probados. Carmelo tiene el dominio del hecho: es el proveedor de la droga. Él ha negociado entrega y el precio. Para sus tareas y en concreto para el transporte utiliza como auxiliares en un papel puramente vicario y dependiente a Oscar y Luis Andrés . Carmelo es el "principal", el "dominus " a cuyo servicio actúan los otros partícipes. No es admisible hablar de complicidad. Por ese camino llegaríamos al absurdo -más en un delito tan difícilmente compatible con esta forma de participación como es el previsto en el art. 368 CP de que "todos son cómplices". No habría autor: sólo cómplices. Un delito sin autor, solo con cómplices, es un absurdo dogmático. Sería, parafraseando la festiva imagen del clásico penalista alemán, como una "campana sin badajo". O mejor, "como un badajo sin campana". La complicidad siempre exige un autor del que "colgar" esa forma de participación secundaria. No exige más esfuerzo argumentativo la desestimación de este débil alegato. La jurisprudencia que se invoca y transcribe por el recurrente abona justamente esta conclusión: su actividad es la de un autor. La complicidad se reserva excepcionalmente para actuaciones muy diferentes a la desplegada por él en este supuesto: prepara la operación de venta de la cocaína y organiza toda la estrategia para el transporte en el que participa activamente y dirige directamente. Carmelo y Juan Carlos son, según feliz calificativo de la sentencia, las dos "figuras centrales" de la actividad ilegal. Los demás son "personajes secundarios".

No sobra, siguiendo al Fiscal, recordar como el factum, además, se preocupa de apostillar que Carmelo aprovisiona a Juan Carlos de cocaína y éste se encarga de distribuirla en Dos Hermanas. No estamos según los hechos probados ante un único episodio abortado, sino ante un hito más de una actividad extendida en el tiempo.

Esas apreciables y significativas diferencias surgidas al comparar las conductas de unos y otros hace decaer igualmente las reflexiones que desde el punto de vista del derecho a la igualdad ( art. 14 CE ) y sobre esta misma cuestión (complicidad) se contienen en un motivo posterior (cuarto). Hay desigualdad constitucionalmente legítima cuando se trata desigualmente supuestos diferentes. Condenar como autor a quien realiza actividades de tal; y como cómplice a quien solo desarrolla un papel auxiliar no es discriminar, sino diferenciar lo que la ley diferencia.

Los motivos segundo y cuarto de Carmelo son improsperables.

Por su parte, en materia de perfección delictiva, Juan Carlos en el cuarto de sus motivos argumenta en pro de una tentativa. No habiendo llegado a tener capacidad de disposición sobre la droga ocupada, los hechos para él no rebasarían ese grado de ejecución. La detención se llevó a cabo antes de la recepción de la sustancia.

Aunque prescindiésemos de entregas anteriores, que se dan por acreditadas en el relato de hechos probados, como resalta la acusación pública recurrida, y nos atuviésemos estrictamente a la operación abortada estaríamos ante un delito consumado. Este recurrente aunque no haya intervenido en el transporte de la sustancia, lo ha encargado y lo ha provocado, actividades que se adentran sin duda alguna en el territorio de la perfección delictiva de estos delitos. Así se argumenta con acierto por la Audiencia Provincial.

Es verdad que excepcionalmente se admiten las formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública, pero no ese éste uno de esos supuestos tan singulares. Son tantas y tan conocidas las resoluciones de esta Sala que avalan esas consideraciones que es innecesaria su cita. Basta asomarse a cualquier repertorio y teclear las voces "tentativa" y "salud pública" para que salten decenas de pronunciamientos en esa dirección, frente a algunas aisladas resoluciones que el recurrente ha logrado encontrar. Pero esos aislados pronunciamientos (fuera de los casos de tentativa inidónea vinculados a entregas vigiladas) contemplan supuestos diferentes en que no queda constancia con tanta nitidez del acuerdo previo. El que se preocupa de transcribir el impugnante en su bien construido recurso, maneja junto a las razones dogmáticas, otras de caso concreto que no esconde: evitar agravios comparativos con otros coacusados que habían sido tratados muy benignamente.

El motivo es rechazable.

Los motivos tercero y cuarto de Carmelo comparten finalidad: lograr la cualificación de la apreciada atenuante de dilaciones indebidas. En el motivo tercero se razona desde la óptica del derecho sustantivo. En el cuarto, se enarbola el principio constitucional de igualdad a través del art. 852 LECrim : la estimación de la atenuante para quien ha sido posteriormente enjuiciado por iguales hechos y sin alteraciones cronológicos de relieve supondría un agravio comparativo que debe ser corregido.

Ni los retrasos observados son suficientes para otorgar intensidad especial a la atenuante ya apreciada; ni la valoración posterior en otra sentencia, puede repercutir en el presente asunto.

Si la atenuante simple exige que el retraso sea extraordinario, para la cualificada será necesario observar una paralización o una dilación desmesurada, absolutamente fuera de lo normal y sin relación alguna con la simplicidad de la causa. No es eso lo que sucede aquí. Basta para justificar esta aseveración hacernos eco del razonamiento de la Sala de instancia: " Y dicho esto, hemos de añadir que entendemos que del estudio de la cronología de la causa que tenemos a la vista, hay datos por los cuales cabe aplicar la circunstancia atenuante que se invoca. Cierto es que entre la incoación del proceso penal, y su terminación ha transcurrido más tiempo del que sería indeseables (sic) .

El único parón destacable es el que se produce entre la última actuación de instrucción (folio 793), y el auto que ordena transformar el procedimiento (folio 798). El procedimiento ha estado entonces paralizado desde el 18 de diciembre hasta el 25 de abril, esto es, durante más de cuatro meses.

Por otro lado, desde que se inician las actuaciones con la presentación de los detenidos hasta que se cierra la instrucción, ha pasado más de un año (desde el 23 de marzo de 2007 al 25 de abril de 2008).

El juzgado ha trabajado con lentitud, cierto es, y aunque se pueda sostener que esa falta de agilidad es inevitable en un órgano judicial como el que nos ocupa, que desempeña su función con las adversas circunstancias de una gran sobrecarga de trabajo y una insuficiencia y falta de idoneidad de medios personales, se trata de unas carencias que no tienen por qué soportar los justiciables. En síntesis, la instrucción se limita a oír a los detenidos, resolver sobre su situación personal, recibir declaración a tres de los policías, y a esperar el análisis de la droga.

No hay nada más. Más de un año para hacer esto es demasiado.

Cierto es que ha habido una pluralidad de recursos de apelación, pero se trata de recursos en un solo efecto, y respecto de los cuales no puede afirmarse que se hayan planteado con ánimo dilatorio.

En cuanto al tiempo que ha tardado la Sala en celebrar el juicio, cierto es que ha sido muy superior al que sería deseable - infinitamente superior al que se emplea en este Tribunal-, con concreto, trece meses desde que tomamos el asunto, hasta la celebración del juicio.

Pero esta dilación ha sido consecuencia de hasta cuatro suspensiones obligadas: el primer señalamiento, para el 9 de marzo, se suspende a petición del Letrado que defiende a Carmelo , por causa justificada documentalmente.

Hay un nuevo señalamiento para el 16 de mayo, que también resulta obligado suspender ante la imposibilidad de citar a un acusado en paradero desconocido, a la postre declarado en rebeldía, situación en la que se mantiene.

El nuevo señalamiento, para el 14 de noviembre, se suspende a petición, también justificada, de la defensa de Juan Carlos .

Y si a esta cronología unimos el dato de que también Gines hubo de ser requisitoriado, forzoso es llegar a la conclusión de que la atenuante es simple". .

La duración, rebasando lo adecuado, no es desmesurada a la vista de la pluralidad de sujetos implicados; y las incidencias surgidas en la fase de juicio oral que reseña la sentencia. Muchas de ellas han sido ajenas al Tribunal. En efecto, algunos retrasos son directamente atribuibles a algunos imputados; otros, aún siendo justificables -como es la suspensión por otros señalamientos-, no son neutros a la hora de la valoración de la intensidad de la atenuante. Las dilaciones derivadas de suspensiones del juicio oral no atribuibles a la Administración de Justicia no pueden repercutir en beneficio de quien las ocasionó, aunque sean justificadas. Serán "dilaciones", pero no serán "indebidas".

El motivo séptimo del recurso de Carmelo quiere vincular la supuesta asimetría entre la sentencia atacada y la recaída posteriormente contra un co-acusado entonces rebelde al que se ha tratado más benignamente, al menos en apariencia, con una violación del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y a un juez imparcial así como, en definitiva, al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. La apreciación en la segunda sentencia dictada contra el acusado rebelde de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada sería señal de parcialidad. Tiene razón el Fiscal: si acaso las deficiencias habrían de observarse en la segunda sentencia y no en ésta. Pero el recurrente no está legitimado para impugnar contra reo esa segunda sentencia.

Se equivoca además el recurrente en su apreciación. Un examen de la grabación de la vista abreviada del juicio celebrado para Luis Andrés , rebelde en el momento de enjuiciamiento del resto, evidencia su error.

El acto fue muy breve por la conformidad alcanzada: el Fiscal modificó sus conclusiones al inicio para solicitar igual calificación e igual pena que la impuesta en esta sentencia a Oscar : la conducta de ambos había sido esencialmente la misma. Por tanto, modificó el grado de participación -de coautor a cómplice-, apreció la atenuante de dilaciones indebidas - simple, que no cualificada- y pidió la misma pena -un año de prisión y multa- que se impuso a Oscar en la sentencia que ahora se está estudiando. Por otra parte por el delito de falsedad del que también se acusaba al correo se rebajó la pena al mínimo posible (seis meses y multa).

La sentencia, como no podría ser de otra forma a la vista del art. 787 LECrim , recoge fielmente esas penalidades, y menciona la atenuante de dilaciones indebidas. No se le confiere explicitamente el carácter de cualificada, que no había reclamado el fiscal. Se deslizó esa errónea mención a la cualificación de la atenuante en el acta de la vista. La explicación quizás pueda encontrarse en el error padecido por la primera sentencia: la pena impuesta a Oscar está por debajo el mínimo posible. Si se le condena como cómplice de un delito contra la salud pública del art. 368 CP la pena habría de estar comprendida entre un año y seis meses; y tres años menos un día (art. 63). Existiendo una atenuante simple (dilaciones indebidas) habría que imponer la mitad inferior, es decir una duración de pena comprende entre un año y seis meses; y dos años, dos meses y veintinueve días. Se le impuso sin embargo una pena de un año de prisión, por debajo del mínimo.

La Sala estaba vinculada por la petición del Fiscal por más que fuese errónea, en la medida en que había un acuerdo Fiscal- defensa. Pero ni el Fiscal había solicitado la atenuante de dilaciones indebidas con el rango de cualificada, ni la pena impuesta a este acusado rebelde fue inferior a la que se asignó a la persona que desplegó una conducta equiparable y que ya había sido enjuiciada, ni la atenuante aparecía como cualificada en relación al delito de falsedad también enjuiciado. Es una mención del acta sin alcance alguno. No puede aferrarse a ese error el recurrente para denunciar una discriminación inexistente.

Estos dos motivos (tercero y cuarto) claudican también.

Carmelo articula un motivo al amparo del art. 849.2 para introducir en la sentencia la base fáctica que abra la puerta a la atenuante del art. 21.2 CP .

Siendo correcta la exposición que vierte, como preludio de su argumentación, sobre la naturaleza y requisitos de este motivo de casación y la posibilidad de invocar un informe pericial a través de este canal impugnativo, no lo es, sin embargo, su proyección al supuesto concreto. La mera condición de toxicómano es insuficiente para hacerse merecedor de la mentada atenuante. Máxime cuando, como en este caso, la cantidad de droga revela la presencia de un prevalente ánimo de lucro y no de exclusivo acopio de fondos para satisfacer la propia adicción. Aunque no se recoge en los hechos probados ninguna referencia a ello, la sentencia de instancia en su fundamento de derecho noveno se hace eco del informe evacuado por el médico forense en relación a este acusado. Su lectura basta para desechar la atenuación. La eventual adicción a sustancias estupefacientes podría dar vida a una atenuación en delitos episódicos o con un alcance cronológico puntual, alentados exclusivamente por el fuerte impuso de satisfacer la propia dependencia, pero carece de la más mínima operatividad para desempeñar ese papel en una operación como la descrita en los hechos probados que exige planificación, y persistencia en la actitud ( STS 878/2012 de 12 de noviembre ). Y la atenuante ordinaria del art. 21.2 CP , amén de precisar una grave adicción (no basta la adicción), requiere una dimensión motivacional: el delito se comete precisa y exclusivamente para satisfacer esa necesidad. Aquí emerge como prevalente un superpuesto afán de enriquecimiento: el nivel de la operación evidencia esa realidad que excluye la atenuación. No es una actuación puesta en exclusiva al servicio de la propia adicción, sino expresión de un deseo de desmedido e ilícito lucro.

El motivo es desestimable.

Idéntica petición aunque esta vez, desmembrada correctamente en un binomio, alienta los motivos quinto y sexto del recurso de Juan Carlos : su retraso mental habría de tener algún reflejo penal en el capítulo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El punto de referencia del error facti so n los informes periciales tanto de la defensa (Losada) como de la Dra. Rosalia , Médico Forense. Hablan de retraso mental "leve a moderado". Es prueba pericial unánime y por tanto apta para propiciar una corrección fáctica por la vía del art. 849.2º conforme a inveterada doctrina jurisprudencial. La sentencia no habría incorporado de manera fiel y plena las conclusiones de tales dictámenes. Aunque se admite el retraso mental no recoge la repercusión de tal padecimiento en sus facultades intelectivas y volitivas, apartándose de lo que cumplidamente se desprendía de los informes. Ha de apreciarse, una eximente incompleta o, en su defecto una atenuante analógica con las consiguientes repercusiones punitivas.

El apartamiento (relativo y no sustancial; y en aspectos muy valorativos) de la Sala respecto de los dictámenes no es gratuito, caprichoso, voluntarista o arbitrario: es razonado y razonable. Lo justifica la Sala, como subraya el Ministerio Público en base a sus propias percepciones derivadas de la prueba practicada que demuestran sin lugar a dudas en opinión de los integrantes del Tribunal que el recurrente " es un hombre "listo" que "tiene una indudable habilidad a la hora de camuflar el verdadero sentido de las comunicaciones con Carmelo , agilidad mental en las preguntas y en las respuestas, frescura de unas y otras, total y absolutamente incompatibles con el retraso mental que se nos quiere presentar.

El padecimiento descrito no arrastra necesariamente una atenuación (por todas SSTS 1309/2003 de 3 de octubre , ó 609/2003 de 5 de mayo ), que está razonablemente descartada.

Ambos motivos han de decaer.

Desestimándose todos los recursos procede condenar a cada uno de los recurrentes al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ).