STS 512/2013, 13 de Junio de 2013

Por infracción de ley, con base en el art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida del art. 183.1 del CP .

Segunda.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida del art. 369 del C.P .

Tercero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en vulneración de precepto constitucional, en relación con el art 24.2 CE , y con el derecho a la presunción de inocencia .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 5 de Enero de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 9 de mayo de 2013 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 6 de junio de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art 849.1º LECr .

1. Se alega que se ha aplicado indebidamente el art 183.1 CP , estimándose la existencia de prevalimiento, cuando lo cierto es que no hubo provecho de una situación de superioridad manifiesta, ni se coartó la libertad del menor; y cuando de la descripción que se hace del estado mental y vital de la acusada, ello no resulta.

2. En precedentes reiterados, por todos, STS 1165/2003 de 18 de septiembre , ha declarado esta Sala que efectivamente el prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia ( STS 3-10-2007 ).

   La jurisprudencia de esta misma Sala ya ha tenido ocasión de delimitar la relación entre los tipos previstos en los arts. 181 y 182 del CP , instrumentos normativos concebidos para la tutela de la libertad sexual (cfr. STS 1308/2005, 30 de octubre , con cita de las SSTS 5.5.2000 y 11.5.2004 ).

   Así ha precisado que "...en lo que a la circunstancia cualificadora del subtipo del número 3 del artículo 181 del CP , de prevalimiento, esta Sala ha tenido ocasión de señalar en repetidas veces que" ... el dato objetivo de la diferencia de edad no es suficiente para crear, sin más, una situación de superioridad, pues también se ha dicho por esta Sala que es necesario que el desnivel y la posible disparidad de madurez entre una y otra persona, hayan sido aprovechadas por la de más edad, para obtener un consentimiento que, de otra forma, no se hubiese logrado" ( STS de 15 de octubre de 2001 ) y que, en la actual redacción de ese precepto en el Código vigente, "la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas parte, en el que una de ellas se encuentre en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

   El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo." ( STS de 10 de octubre de 2003 ) ( ATS 14-5-10 ).

3. En el caso examinado el relato de hechos refiere no sólo la diferencia de edad, sino que declara cómo "aprovechándose de la corta edad e inexperiencia del menor, de la imagen idealizada que se había formado de la procesada a lo largo de su relación, de la situación derivada de su amistad con el finado (esposo de Maravillas) y de la influencia asimismo de la ingestión de alcohol y de ciertas sustancias estupefacientes (...) logró mantener al menos una vez relaciones completas con el menor".

   Dicha descripción de hechos es ampliada y detallada en los fundamentos de derecho, esencialmente el primero de la resolución. Así se aclara la relación del menor con el fallecido compañero sentimental de la acusada y las circunstancias de la muerte de aquél, produciendo en el niño sentimientos de dolor y duelo que le llevaron a un intento de amparar a la ahora acusada. De igual modo añade como Gregoria a esa situación añadió el suministro de alcohol y drogas así como documentación sexual que favoreciera su propósito.

   En definitiva, la resolución recurrida no sólo consigna los datos fácticos que integran la previsión típica del art. 181.3º, sino que constata en los fundamentos la inferencia por la que concluye estimado que concurrió una situación de superioridad que fue aprovechada por la acusada para mantener, al menos en una ocasión, relaciones sexuales completas con el menor.

4. Es claro que, la realización de la conducta típica no queda excluida por el hecho de presentar la acusada "un cuadro distímico cronificado que unido al consumo de alcohol, drogas y al fallecimiento de su pareja sentimental, produjo una ligera merma en sus capacidades de entender y querer", si bien permite a la Sala de instancia una atemperación de la pena mediante la aplicación de una atenuante analógica.

   Por todo ello, no existiendo la infracción de precepto penal sustantivo reclamada, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula también por infracción de ley, al amparo del art 849.1º LECr .

1. Reclama la recurrente su absolución entendiendo que, con respecto al delito contra la salud pública que se le ha imputado, conforme al art 368 CP , nos encontramos ante un supuesto de consumo compartido , pues eran los menores los que sabían donde adquirir drogas, y la propia sentencia, en su fundamento de derecho primero, habla de que cuando falleció el compañero de aquélla, Jesús, en accidente de motocicleta, iba de paquete el menor en busca de drogas que compartir.

2. Dejando a un lado la improcedencia de aludir a elementos de la prueba practicada, dado que son los hechos declarados probados los determinantes en un motivo como éste, basado en error iuris, y los únicos que ha de tomarse en cuenta, diremos que la impunidad del consumo compartido, como doctrina de excepción que es, al castigo del tráfico de drogas y a su promoción, favorecimiento o facilitación, requiere conforme a numerosos pronunciamientos de este Tribunal la concurrencia de algunos requisitos, "... (SSTS. 376/2000 de 8.3 , 1969/2002 de 27.11 , 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1 ):

   1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

   2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

      La referencia a ‹lugar cerrado› es frecuente en la jurisprudencia ( SS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

   3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser ‹insignificante› como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

   4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

   5. Ha de tratarse de un consumo ‹inmediato› de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 )." ( STS 22.11.12 ).

3. Sin embargo, en el caso examinado ni consta la condición no ya de drogodependientes, sino de consumidores habituales de los adquirentes, a la sazón todos menores de edad, 12. 13 y 14 años, ni el resto de las condiciones. Siendo así, el hecho, que sí se declara probado, de adquisición de la sustancia a veces por los menores por encargo y a costa de la acusada, ha de entenderse que implica un plus de reprobabilidad a la conducta de la misma, y no el supuesto pretendido de exclusión de su responsabilidad.

   Por todo ello, motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se basa , al amparo del art. 5.4 LOPJ , en vulneración de precepto constitucional, en relación con el art 24.2 CE , y con el derecho a la presunción de inocencia.

1. En relación con el delito de abuso sexual la recurrente, tras recoger los requisitos que la jurisprudencia establece para que la declaración de la víctima pueda ser tenida como eficaz prueba de cargo, niega que aquéllos concurran, destacando que en el menor hay un deseo de venganza, resentimiento y animadversión hacia la acusada por la vergüenza que los hechos le han causado, porque se ríen de él en el pueblo, tal como declaró en el juicio oral. Y porque no resulta lógico el testimonio de la víctima, como se destaca en el informe pericial de Proyecto Luz, en el sentido de que no pudieron elaborar un análisis de credibilidad del testimonio, ya que el menor "no es capaz de explicar la secuencia de hechos en la que tuvieron lugar las relaciones sexuales, expresando vergüenza al relatar lo que presuntamente ocurría...". En cuanto a los actos sexuales, sólo se ha podido apreciar uno, reconocido por la acusada en la situación descrita de afección por la muerte de su pareja, profunda depresión e influencia del alcohol. Y que las declaraciones de la víctima y de los demás menores están llenas de contradicciones, ambigüedades y vaguedades. Por todo ello concluye que la sentencia debió haber sido absolutoria, con aplicación del principio "pro reo" a todos los hechos.

2. Sobre la presunción de inocencia , hay que señalar en orden a su vulneración, que la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

   Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

   Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala, recogida en SSTS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero , y 2035/02 de 4 de diciembre, de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

   Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio .

   Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones ;que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito

   Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

   3 . En el caso sometido a nuestra revisión casacional, ante las alegaciones de la recurrente, debemos tener en cuenta que el tribunal no sólo dispuso de la exploración del menor, víctima del abuso sexual, sino que la propia acusada reconoce los hechos. Siendo así que lo que Gregoria rechaza es la existencia de una situación de prevalimiento.

   Sin embargo, como ya se ha apuntado al examinar el primero de los motivos, obran en la causa datos objetivos de los que se concluye la concurrencia de una situación de superioridad y el aprovechamiento de la misma por la acusada para tener acceso carnal con el menor. La diferencia de edad entre víctima y acusada, la confianza generada por la ubicación del domicilio del menor y el de Gregoria , puerta con puerta, la especial afectación del niño por el fallecimiento del compañero sentimental de ésta cuando viajaban juntos en una motocicleta, los mensajes que ella le enviaba por teléfono móvil, la ingesta de droga que en el domicilio de ella efectuaba...son datos acreditados no sólo por la declaración del niño, que sustentan la concurrencia de prevalimiento, conforme a un razonado proceso que el Tribunal de instancia refleja en la sentencia, y que no se ve rebatido en el desarrollo argumental del motivo.

   Es por ello que habrá de concluirse que obra en la causa prueba de cargo idónea y suficiente para enervar la presunción de inocencia, sin que el fallo condenatorio contenido en la sentencia implique afectación del precepto constitucional invocado.

4. Finalmente, la invocación del principio in dubiopro reo , ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona.Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos de la hoy recurrente.

   Por todo ello , el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación formulado por la representación de Dª Gregoria , imponiendo a la recurrente las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .