STS 429/2013, 11 de Junio de 2013

El Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Marbella dictó sentencia de 4 de abril de 2008 , en el juicio ordinario n.º 788/06, cuyo fallo dice:

Fallo:

Que desestimando íntegramente la demanda formulada por don Urbano , representado por el procurador de los tribunales don Félix García Agüera y dirigidos por el letrado don José María Arrebola Ruiz, contra la mercantil Las Terrazas de Santa María, S.L., representada por el procurador don José Luis Rivas Areales y asistido de letrado y estimando íntegramente la reconvención formulada de contrario debo condenar y condeno, al expresado demandado a elevar a escritura pública los contratos concertados entre las partes en fecha 9 de octubre y 24 de noviembre de 2003 así como a abonar a la mercantil vendedora la suma de quinientos noventa y dos mil ciento cuarenta y seis euros con treinta céntimos (592.146,30 euros), más los intereses al tipo del 1,5% mensual, desde el 31 de marzo de 2006 hasta el completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello con expresa condena en costas de la parte actora».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. En el presente procedimiento se ejercita por la parte actora, don Urbano , una acción de carácter personal derivada de los dos contratos de compraventa concertados con la mercantil demandada, y dirigida a la resolución de ambos por incumplimiento imputable a la demandada residenciado en la falta de entrega y en la no entrega de la vivienda en las condiciones pactadas, reclamando en consecuencia la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses.

»La acción de resolución de contrato, encuentra fundamento legal en el art. 1124 del Código Civil , que regula la impropiamente denominada "condición resolutoria tácita", definida por la doctrina científica como aquella facultad o remedio que, con carácter principal y genérico, otorga la ley en las obligaciones recíprocas para resolverlas a favor de la parte perjudicada por el incumplimiento del deber a la otra asignado. Siendo requisitos para la resolución del contrato bilateral por incumplimiento, según reiterada y tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo, los siguientes:

»1º.- Reciprocidad de las obligaciones.

»2º.- Inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales.

»3º.- Previo cumplimiento del actor; y

»4º.- Existencia en el deudor demandado de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o aparición de un hecho que de modo definitivo e irreformable lo impida ( SSTS 5 julio. 1941 , 28 enero 1944 , 10 marzo 1949 , 9 marzo 1950 , 26 junio 1952 , 22 junio 1959 , 2 enero 1961 , 25 marzo 1964 , 26 marzo 1976 , 29 febrero 1988 , 25 octubre 1988 , 5 junio 1989 , 1 diciembre 1989 y 30 octubre 1996 ). Habiéndose sustituido el último requisito por la más moderna doctrina jurisprudencial en el sentido de exigir que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se priva de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial ( STS 21 noviembre 2000 ).

»Por vía reconvencional y con fundamento en el mismo precepto legal, la parte demandada interesa el cumplimiento de ambos contratos y la indemnización de daños y perjuicios cifrada en el 1,5% de la parte del precio no satisfecha desde el momento en que debió serlo.

»Segundo. Una adecuada resolución de esta litis exige tener en cuenta las siguientes consideraciones normativas y jurisprudenciales referentes a la compraventa de vivienda sobre plano o en construcción:

»Primera. Constituye obligación esencial del vendedor, en el contrato de compraventa, la de entregar la cosa vendida, en el tiempo y lugar pactados, poniéndola en poder y posesión del comprador ( arts. 1445 , 1461 y 1462 CC ).

»Segunda. Se trata, en todos estos casos, de supuestos de compraventa de cosa futura, cuya posibilidad legal deriva de lo dispuesto en el art. 1271 del Cc , y que ha quedado perfilado entre otras, por las sentencias de 17-2-67 y 30-10-89 en las que se expresa que "la compraventa de cosa futura (en su modalidad de emptio rei speratae), como contrato conmutativo que es (a diferencia de la modalidad llamada emptio spei, que es contrato aleatorio), presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que esta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar, de manera que el contrato queda plenamente desnaturalizado, como tal venta de cosa futura, si el supuesto vendedor no contrae o se desvincula de la expresada obligación esencial de entrega, por lo que, así como no hay inconveniente legal ni jurisprudencial ( SSTS de 17 febrero 1967 y 3 junio 1970 ) en calificar de venta de cosa futura a la de una vivienda todavía en construcción, que el comprador adquiere exclusivamente en función de su terminación como tal vivienda habitable y en la que el vendedor asume la obligación de entregarla al comprador una vez que la ha terminado, no puede, en cambio, corresponder tal calificación de venta de cosa inmueble futura a aquella relación contractual en la que, actuando el comprador con el mismo designio antes expresado de adquirir una vivienda y terminada, aunque al celebrar el contrato se halle todavía en fase de construcción, el vendedor se exime en absoluto de su obligación de entrega y se desliga de todo lo atinente a su terminación ( STS de 28-12-95 ).

»Tercera. Las sentencias del Alto Tribunal de 21 de julio de 1993 y de 8 de noviembre de 1996 refieren que en los supuestos de venta sobre plano de viviendas en construcción, estas no tienen una existencia actual, sino futura, por lo que en ellas el consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características resultantes del plano incorporado al contrato, que en estos casos, no solo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce un papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor; al igual que la publicidad o propaganda sobre venta de viviendas forma parte esencial de la oferta, y obliga a entregar una vivienda que reúna las características ofrecidas públicamente a los futuros compradores.

»Tercero. Incuestionada la realidad de la relación jurídica existente entre las partes en los términos expuestos en el antecedente de hecho sexto de la presente resolución, el litigio se ciñe a determinar si el incumplimiento de lo pactado resulta imputable a alguna de ellas y, en ese caso, si procede la indemnización reclamada por daños y perjuicios. Lo que se resuelve en los siguientes términos:

»[1.º] Primero. Sostiene la parte actora que se ha producido un retraso esencial en la entrega del objeto del contrato así como un cambio sustancial de lo construido con respecto de lo pactado. Ninguna de estas pretendidas causas de resolución se ajusta a la realidad, entiende esta juez, por lo que la acción de resolución que ejercita la actora ha de ser íntegramente desestimada.

»En primer lugar, no puede admitirse que en el caso de autos haya existido una demora sustancial en la finalización de las obras habida cuenta que las partes convinieron expresamente en vincular la terminación de aquellas a la expedición del certificado final de obra (estipulación cuarta de ambos contratos) y consta acreditado (documento n.º 6 de la contestación) que dicho documento fue emitido el 16 de noviembre de 2005 y visado el día 30 del mismo mes, mucho antes de que expirase el término para la entrega de la vivienda que se fijó en el 30 de diciembre de 2005, con periodo de gracia de dos meses. Asimismo consta acreditado que en fecha 2 de diciembre del mismo año se presentó ante el Ayuntamiento la solicitud de licencia de primera ocupación y que se requirió a los compradores para que otorgasen escritura pública de compraventa en dos ocasiones, para el día 30 de marzo (en carta fechada el 16 de ese mes) y para el día 23 de mayo de 2006, según se desprende de la documental aportada con la propia demanda (documento n.º 9) y con la contestación (documentos n.º 9 y 11). Por todo lo cual considera esta juez que en el caso de autos no ha existido retraso alguno en el cumplimiento de lo pactado por parte de la mercantil vendedora, puesto que la misma ha observado estrictamente los plazos convenidos (ha concluido la obra en plazo), llevando a cabo los trámites subsiguientes de notificación para el otorgamiento de escritura pública en un tiempo prudencial y razonable (dentro del periodo de gracia y posteriormente, ante la inasistencia del comprador a la primera cita) que no puede entenderse que haya frustrado de por sí las expectativas negociales de la contraparte.

»En segundo lugar, tampoco puede concluirse que Las Terrazas de Santa María no hayan construido aquello a que se comprometieron. Ni la abundantísima documental que se aporta junto con el escrito de contestación a la demanda (Memoria del proyecto, documento n.º 5), ni los propios contratos de compraventa objeto de autos contienen referencia alguna al campo de golf cuya inejecución pretende elevar el actor a causa resolutoria. La única constancia de su proyectada existencia se cifra en el documento n.º 4 de la demanda, respecto del que no puede concluirse que forme parte integrante del contrato (ni siquiera aparece como anexo al mismo) puesto que dicho documento contiene un mapa que no se refiere al conjunto residencial en sí sino más bien a su ubicación en la zona, y considera esta juez que es abusivo hacer responsable a la vendedora de las obras que se realicen en el entorno cuando no existen indicios de que haya asumido ninguna obligación en este sentido. Pero es que aun cuando así pudiera considerarse por la vinculación empresarial existente entre la mercantil demandada y Cifasa Group, lo cierto es que resulta acreditado, porque así lo ha afirmado la parte demandada en su escrito y en el interrogatorio de parte y no ha sido negado expresamente de contrario, que los otros dos campos de golf que aparecen en la publicidad se encuentran construidos y en funcionamiento, siendo notoria la existencia de otros muchos campos en el mismo término municipal, por lo que el hecho de que actualmente se encuentren paralizadas las obras correspondientes a uno de ellos (lo cual no implica necesariamente que no se vaya a concluir, solo que se ha suscitado contienda al respecto) no puede elevarse a la condición de verdadera causa resolutoria por el comprador, sin perjuicio de la indemnización que en su caso pudiera reclamar este último -de admitirse, decimos, que la mercantil demandada efectivamente se comprometió a proporcionar dicho entorno al comprador, cuestión que consideramos que no ha quedado acreditada-. En definitiva, entiende esta juez que la ausencia del tercer campo de golf no priva ni merma (al menos no lo hace de forma sensible) la utilidad de las viviendas objeto de autos, existiendo motivos para pensar, a la luz de las propias comunicaciones aportadas con la demanda (documento 6 bis de la demanda), que la voluntad de resolver del comprador tiene su origen no tanto en el incumplimiento del vendedor como en el cambio sustancial que ha sufrido el mercado inmobiliario en estos años, y la mayor dificultad para la reventa que existe hoy en día, riesgos estos que necesariamente han de recaer sobre el cliente inversor que correlativamente también obtendría los beneficios de haberse mantenido la situación inicial o haber evolucionado esta a su favor.

»[2.º] Segundo. Sentado lo cual procede la integra desestimación de la demanda y estimación de la reconvención, consistiendo el incumplimiento culpable de la parte actora en la inasistencia a la Notaría en la fecha y hora que le fue comunicada vía fax por la mercantil vendedora, para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y pago del precio que quedaba por satisfacer, lo que ha sido acreditado a través de la documental (documento n.º 9 de la demanda y documentos 9 al 12 de la contestación) y la propia admisión de hechos por parte del actor en su contestación a la reconvención y en el interrogatorio de parte. Este incumplimiento es claramente culpable por injustificado, no pudiendo ampararse en el previo incumplimiento del vendedor, atendidos los argumentos expuestos en el apartado precedente.

»[3.º] Tercero. En su virtud, procede condenar al señor Urbano a otorgar escritura pública respecto de los dos contratos de autos y a entregar a la mercantil vendedora la parte del precio que resta por satisfacer, 326.897,31 euros y 265.248,99 euros, respectivamente, más los intereses al tipo del 1,5% mensual, desde el 31 de marzo de 2006 hasta el completo pago, por aplicación de lo dispuesto en la cláusula sexta del contrato.

»Cuarto. De conformidad a lo establecido en el art. 394 de la LEC , al tratarse de una desestimación íntegra de la demanda con estimación íntegra de la reconvención, procede condenar a la parte actora al pago de las costas causadas en la presente litis».

La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia de 29 de mayo de 2009, en el rollo de apelación n.º 730/08 , cuyo fallo dice:

Fallamos:

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Urbano contra la sentencia dictada en fecha cuatro de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Marbella en sus autos civiles 788/2006, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia, dejando sin efecto la misma, debemos declarar y declaramos resueltos los contratos privados de compraventa suscritos por las partes hoy litigantes con fecha 9 de octubre y 24 de noviembre de 2003, condenando a la entidad demandada, "Las Terrazas de Santa María Golf S.L." a estar y pasar por esa resolución y a que abone al actor la suma de 253.776'99 euros, más sus intereses legales en la forma expresada que se computará desde que dicha cantidad fue entregada a la demandada hasta que esta efectúe su completo pago. La condenamos igualmente a abonar las costas causadas en la instancia tanto por la demanda como por la reconvención. Todo ello sin atribución especial de las ocasionadas en este recurso».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

»Primero. Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación del recurso, estimase también íntegramente la demanda de esta parte y desestimase la reconvención deducida de contrario, con imposición de las costas de ambas instancias a la apelada. En su opinión incurre la sentencia en incongruencia omisiva y por tanto en violación del artículo 218.1 de la LEC , al dar por sentado que la simple solicitud de primera ocupación equivale a su tenencia. En segundo lugar indica el apelante que la sentencia infringe los artículos 1124 y 1088 del Código Civil al no pronunciarse sobre los efectos que la ausencia de la referida licencia ha de tener en el otorgamiento de escritura y en definitiva en el contrato. También incurre el juzgador en infracción de los artículos 1255 y 1258 del Código Civil pues se pronuncia sobre que el incumplimiento de la demandada del plazo convenido para la entrega de las viviendas fue solo leve y no relevante para operar la resolución contractual pretendida por esta parte. Y por último infringe la sentencia lo dispuesto en los artículos 1445 , 1446 y 1469 del Código Civil en cuanto declara que la veracidad de las condiciones ofrecidas en la publicidad de las viviendas no es relevante a la hora de operar la resolución pretendida. Por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con condena en costas a la parte recurrente, añadiendo que no hay incongruencia omisiva pues las únicas causas de resolución invocadas de contrario eran un supuesto retraso en la entrega de las viviendas respecto a lo pactado y un supuesto vicio del consentimiento en relación a la construcción de un campo de golf en las cercanías de la urbanización; y el juez se ha pronunciado sobre ambas cosas. Rebatió también la apelada en su oposición la alegada infracción de los demás preceptos legales citados en el escrito de recurso.

»Segundo. Considerando que, como ya argumentó esta Sala con ocasión de desestimar la petición de práctica de prueba en esta alzada que realizó el ahora apelante, a tenor del artículo 283 de la Ley procesal la certificación municipal sobre la concesión o no a la demandada por el Ayuntamiento competente de la cédula de primera ocupación para la promoción inmobiliaria en la que se encontraban las viviendas sobre las que los litigantes habían celebrado contrato de compraventa, fue denegada por el juzgador de la instancia, llegando la Sala a la conclusión de que no es necesaria su unión a los autos porque, en procesos similares al ahora enjuiciado, ya se había pronunciado este tribunal sobre la incidencia de la concesión de la licencia administrativa de primera ocupación en la resolución contractual pretendida por otros particulares frente a la misma entidad demandada. Y es lo cierto, sin que ello suponga prejuzgar el fallo que en este recaiga - se decía en el auto denegatorio y se ratifica ahora - que por este tribunal se ha establecido, siguiendo reiterada jurisprudencia, que el incumplimiento que sanciona el artículo 1124 del Código Civil ha de ser de tal peso que impida el fin normal del contrato, sin que pueda confundirse con un simple retraso; y es que se alegaba por la demandada que la ausencia de licencia de primera ocupación se obtuvo por "silencio positivo" y que ella había realizado todos los actos que estaban a su alcance, incluidos los medios jurídicos para obtener algo a lo que tenía derecho: la obtención de la licencia de primera ocupación que le era denegada indebidamente, a tenor de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Málaga en fecha 27 de julio de 2007 . La consecuencia a los efectos de admisión de una documental que incidía de forma redundante en el pleito es la de inutilidad como característica de dicha prueba documental en la que se insistía, pues, la inicial ausencia de licencia aunque luego se obtuviera no podría influir, ni en un sentido ni en otro, en la calificación del denunciado incumplimiento contractual, para lo que había de estarse a las condiciones pactadas entre los contratantes. En cuanto al primer motivo de recurso, una vez ratificada la denegación de la unión de documental en esta alzada, ha de examinarse la alegada incongruencia omisiva que se atribuye a la sentencia a la luz del artículo que cita el recurrente, el 218 de la Ley procesal, y de los concordantes: el 120 de la Constitución, y el 24 del mismo texto legal. Establece el artículo 218 de la Ley de ritos , bajo la rúbrica "Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación", que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Añade que harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Así como que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Concluyendo que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón; y, cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos. Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 248/2006, de 24 de julio , el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación de las resoluciones judiciales, además de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución Española , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la misma en cuanto permite conocer las razones de la decisión que aquellas contienen y posibilitan su control mediante el sistema de recursos. Así el artículo 24.1 de la Constitución consagra que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Lo concreta, en relación con la argumentación del recurrente, el artículo 120.3 cuando dispone, que las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública. Sin embargo, como destaca la sentencia 165/1999, de 27 de septiembre, del Tribunal Constitucional , ese derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. Antes bien, se consideran que están suficientemente motivadas las resoluciones judiciales con argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se basa la decisión, es decir, su ratio decidendi . Esa exigencia de motivación, matizada por los preceptos legales y por la doctrina y jurisprudencia que acaban de exponerse, se cumple en la sentencia recurrida. Señala el juez, en razonamiento que puede o no ser compartido, que "no puede admitirse que en el caso de autos haya existido una demora sustancial en la finalización de las obras habida cuenta que las partes convinieron expresamente en vincular la terminación de aquellas a la expedición del certificado final de obra (estipulación cuarta de ambos contratos) y consta acreditado (documento n.º 6 de la contestación) que dicho documento fue emitido el 16 de noviembre de 2005 y visado el día 30 del mismo mes, mucho antes de que expirase el término para la entrega de la vivienda, que se fijó en el 30 de diciembre de 2005, con periodo de gracia de dos meses". Sigue señalando el juzgador que "consta acreditado que en fecha 2 de diciembre del mismo año se presentó ante el Ayuntamiento la solicitud de licencia de primera ocupación y que se requirió a los compradores para que otorgasen escritura pública de compraventa en dos ocasiones, para el día 30 de marzo (en carta fechada el 16 de ese mes) y para el día 23 de mayo de 2006, según se desprende de la documental aportada con la propia demanda (documento n.º 9) y con la contestación (documentos n.º 9 y 11)". Considera por ello que "en el caso de autos no ha existido retraso alguno en el cumplimiento de lo pactado por parte de la mercantil vendedora, puesto que la misma ha observado estrictamente los plazos convenidos (ha concluido la obra en plazo), llevando a cabo los trámites subsiguientes de notificación para el otorgamiento de escritura pública en un tiempo prudencial y razonable (dentro del periodo de gracia y posteriormente, ante la inasistencia del comprador a la primera cita) que no puede entenderse que haya frustrado de por sí las expectativas negociales de la contraparte. Añade que tampoco puede concluirse que la demandada no haya construido aquello a que se comprometió, precisando que ni la documental, ni los propios contratos de compraventa, contienen referencia alguna al campo de golf cuya inejecución pretende elevar el actor a causa resolutoria. "La única constancia de su proyectada existencia se cifra en el documento n.º 4 de la demanda, respecto del que no puede concluirse que forme parte integrante del contrato (ni siquiera aparece como anexo al mismo) puesto que dicho documento contiene un mapa que no se refiere al conjunto residencial en sí sino más bien a su ubicación en la zona, y considera esta juez que es abusivo, hacer responsable a la vendedora de las obras que se realicen en el entorno cuando no existen indicios de que haya asumido ninguna obligación en este sentido. Pero es que aun cuando así pudiera considerarse, por la vinculación empresarial existente entre la mercantil demandada y la promotora del campo de golf, "resulta acreditado, porque así lo ha afirmado la parte demandada en su escrito y en el interrogatorio de parte y no ha sido negado expresamente de contrario, que los otros dos campos de golf que aparecen en la publicidad se encuentran construidos y en funcionamiento, siendo notoria la existencia de otros muchos campos en el mismo término municipal". En conclusión, es evidente que no puede calificarse de no motivada una decisión desestimatoria en ese contexto, fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda resultar discutible o quepa disentir de ella. No es dable, en definitiva, confundir la falta de motivación o motivación insuficiente con una motivación parca o sucinta, pero bastante para entender, como ocurre en este caso, que se ha dado justificación o explicación jurídica a la respuesta judicial dada a lo pedido. Cabe precisar que no tienen nada que ver con la incongruencia ni con la falta de motivación las consideraciones que se hacen respecto a una hipotética errónea valoración de las pruebas, o brevedad argumentativa respecto de las mismas, o sobre la valoración en conjunto del acervo probatorio - así la sentencia de 27 de septiembre de 2001 del mismo Alto Tribunal - pues no es lo mismo incongruencia o falta de motivación que error en la valoración de la prueba - sentencia de 8 de marzo de 2000 -, ni su denuncia permite amparar una revisión probatoria, como señalan las sentencias de 15 de enero de 2000, y de 23 de mayo de 2001. El motivo se desestima, sin perjuicio de estudiar ahora el denunciado error en la apreciación de la prueba que subyace en los demás argumentos del recurso.

»Tercero. Considerando que, siendo cierto que en los contratos privados de compraventa de inmuebles concertados entre las partes en fechas 9 de octubre y 24 de noviembre de 2003 se vinculó la terminación de las viviendas a la expedición del certificado final de obra, según consta en la estipulación cuarta de uno contrato, y que dicho documento fue emitido el 16 de noviembre de 2005 y visado el día 30 del mismo mes, mucho antes de que expirase el término para la entrega de la vivienda, que se fijó para el 30 de diciembre de 2005, con periodo de gracia de dos meses, no es menos cierto que la licencia de primera ocupación para dichas viviendas se solicitó por la promotora demandada el 2 de diciembre del mismo año al Ayuntamiento como organismo competente para otorgarla, y sin haberla obtenido se requirió al comprador para que otorgase escritura pública de compraventa en dos ocasiones, para el día 30 de marzo y luego para el día 23 de mayo de 2006, sin que el hoy apelante consintiera en acudir al notario en las condiciones ofrecidas. Deduce de todo ello el juez, como ya se ha anticipado, que no puede admitirse que en el caso de autos haya existido una demora sustancial en la finalización de las obras y, en consecuencia, que no ha existido retraso alguno en el cumplimiento de lo pactado por parte de la mercantil vendedora, puesto que la misma ha observado estrictamente los plazos convenidos - ha concluido la obra en plazo - y ha llevado a cabo los trámites subsiguientes de notificación para el otorgamiento de escritura pública en un tiempo prudencial y razonable, por lo que tampoco puede entenderse que haya frustrado de por sí las expectativas negociales de la contraparte. Por tanto, resulta de lo actuado que, expedido el certificado final de obra, se formuló por la promotora demandada solicitud de licencia de primera ocupación ante el Ayuntamiento de Marbella y, no obtenida la misma, se entendió como concedida por silencio administrativo positivo. Entre tanto se requirió al comprador para el otorgamiento de las escrituras de compraventa y consecuente entrega de las viviendas. Discrepa ya desde ahora esta Sala de la conclusión alcanzada por el juez a quo porque, como ya ha expresado en resoluciones anteriores dictadas en casos similares, el estudio de lo actuado permite afirmar la existencia de un incumplimiento grave por parte de la vendedora de su obligación principal, cual es la falta de entrega efectiva de la vivienda en las condiciones necesarias para el uso de su destino, en cuanto que, a fecha de la demanda no consta que el Ayuntamiento de Marbella haya expedido la licencia de primera ocupación. Y si la promotora entiende que la falta de la misma no impide que las viviendas sean entregadas y ocupadas por los compradores, porque las obras de construcción están terminadas, como se desprende de la certificación final de obra que fue expedida en su día, o entiende que le fue concedida por silencio positivo de la Administración, se equivoca como demuestra la más que reiterada doctrina jurisprudencial. Así, la denominada "licencia de primera ocupación" o de "primera utilización" no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en la licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. La citada licencia, además, aparece configurada como el medio de acceso a los servicios del inmueble, y por tanto, de uso de la vivienda para el fin que le es propio. De lo expuesto se concluye que la licencia de primera utilización no se concede a un piso concreto en el marco de un edificio, sino a la total edificación, pero obviamente es el presupuesto indispensable para que el conjunto de viviendas que integran la nueva construcción puedan ser utilizadas y ocupadas por terceros y para poder conectarlas a las redes de suministro de agua, gas y otros servicios necesarios por no decir imprescindibles. Es evidente, al hilo de este razonamiento que el obligado a solicitar dicha licencia es el titular de la licencia de obra, en este caso la promotora, y que si la vivienda no dispone de la licencia, no puede ser objeto de uso u ocupación legal. En resumen, el promotor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, estando entonces la Administración obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por tanto de concesión discrecional, sin una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo como señalan, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 y de 14 de diciembre de 1998 . La entidad vendedora, como promotora, no podía desconocer - ni lógicamente cabe suponer que desconocía - esta normativa de disciplina urbanística; y por consiguiente, a la entidad promotora le correspondía cumplir el compromiso administrativo - con el que nada tienen que ver los compradores -, gestionar la licencia de primera ocupación y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto, como era su obligación en virtud del contrato privado de compraventa. Como ya dijera la Sala Primera del Alto Tribunal en su ya antigua sentencia de 30 de noviembre de 1984, "una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble". En efecto, el mencionado certificado final de obra es requisito imprescindible para obtener la cédula de habitabilidad, y esta a su vez certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica; y como expresara la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1995 , "de nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se entreguen los apartamentos, si no van acompañados de sus correspondientes cédulas", pues "la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega". De lo expuesto es fácilmente deducible que, aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad, es esta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda, pues sin ella no se pueden solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna. En consecuencia, y como la vendedora demandada se obligó, no simplemente a terminar una obra en un plazo concreto, sino a «hacer entrega efectiva» de la misma al comprador apelante, debemos computar como fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, la que figure en la cédula de habitabilidad, que como ya se ha dicho, aquí no consta que haya sido concedida expresamente antes de la demanda.

»Cuarto. Considerando que dicha actitud de la demandada vulnera el contenido de los artículos 1124 y concordantes del Código Civil referentes al contrato de compraventa de inmuebles. La más reciente doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato es suficiente que se frustre el fin del contrato para la parte que lo solicita por un incumplimiento inequívoco y objetivo de la otra parte, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento. En el presente caso, si bien no existe un pacto expreso que obligue a la vendedora a tramitar la tan repetida licencia de ocupación, es evidente, que en su obligación contractual de entregar los inmuebles, se contiene que la entrega se haga en el sentido de servir para todos los usos que a los mismos les son propios y que las actividades que en ellos se desarrollan sean perfectamente legítimas, debiendo contar con todos los requisitos legales para su habitabilidad, y al no haber entregado la vendedora la cosa objeto del contrato tal y como se comprometió en las condiciones esenciales de uso, ello justifica la resolución del contrato por el comprador. De manera que, interpretando de manera racional y lógica el artículo 1124 del Código Civil , es necesario que el principio de reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones esté perfectamente caracterizado, por lo que, al no haber obtenido el vendedor la licencia mencionada, y siendo su fin la necesaria comprobación de que las viviendas se acomodan a lo preceptuado en el proyecto que sirvió a su vez de base para la concesión de la licencia, su falta pone en duda que la construcción se haya realizado conforme al proyecto, es decir, que reúna las características debidas, lo que podía causar al comprador diversos problemas o limitaciones en el uso de las viviendas compradas, y es esta circunstancia la que produce la consiguiente insatisfacción del comprador y la frustración del contrato. Al respecto conviene recordar que la jurisprudencia ha señalado que se produce causa de resolución contractual cuando, por imperativos urbanísticos y administrativos, el fin único para el que los compradores adquirieron las fincas, y para el que el vendedor las enajenó, no pudo ser cumplido. Son todas estas razones más que suficientes para estimar el recurso interpuesto y declarar resuelto los contratos de compraventa privados suscritos entre las partes por incumplimiento de la vendedora. Sin que haya lugar a entrar en los demás motivos de recurso, como la adecuación de lo ofertado a lo realmente vendido, pues ello es secundario respecto a la efectiva entrega de las viviendas en las condiciones de servir al uso de su destino, en cuyo caso es preciso que para las mismas se hubiese obtenido en el plazo de entrega la preceptiva licencia de primera ocupación. Como consecuencia de la resolución contractual suscrita entre las partes, el actor tiene derecho a que se le restituyan las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado, más los intereses legales devengados de dicha suma, entendiendo la Sala que es de aplicación el contenido del artículo 3.º de la Ley 57/1968 que dispone que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. Añade el precepto que el contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo, a los efectos prevenidos en el Título XV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Y que lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente. A ello debe añadirse que el apartado (c) de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , aplicable a su vez de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la misma, establece que el interés a aplicar será el legal del dinero y no el 6 % como se señalaba en este precepto. Tras su lectura es evidente que, pidiéndose "los intereses legales correspondientes devengados hasta su efectivo pago", no obsta a su concesión en los términos expresados que la resolución contractual se conceda por el tribunal con apoyo en el artículo 1124 del Código Civil que regula la llamada facultad resolutoria, aplicable en los supuestos de contratos de carácter sinalagmático, como es el de compraventa objeto de autos, que generan obligaciones recíprocas para ambas partes. Y es que, si no hay duda de que el montante de la indemnización a cuyo pago queda obligada la parte demandada, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1101 y 1107 del Código Civil y por no haber reclamado ni probado el actor otra cantidad en concepto de daños materiales o morales, ha de quedar circunscrito a la suma por ella recibida del actor en concepto de anticipo del precio de venta de la referida vivienda, cuya construcción no ha llegado a realizar, tampoco la hay de que ha de incrementarse con el interés legal vigente, desde la fecha de su entrega a la promotora y hasta aquella en que esta haga efectivo el pago de la misma, conforme a lo preceptuado en el citado artículo 3.º de la Ley 57/1968, de 27 de julio , como ha quedado modificado, que es de aplicación al supuesto de autos acogiendo, por tanto el recurso de apelación formulado por los demandantes.

»Quinto. Considerando que la estimación del recurso conlleva la estimación de la demanda principal entablada por el actor y la consiguiente desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por la promotora; por lo que esta deberá abonar todas las costas causadas en la instancia, tal y como dispone el artículo 394 de la LEC , referidas tanto a la demanda principal como a su reconvención. Al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación».

En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de Las Terrazas de Santa María, S.L., se formula, en primer lugar, un recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1 LEC , articulado en ocho motivos.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

Primer motivo: al amparo del apartado 2.º del artículo 469.1 LEC , habida cuenta que la resolución recurrida infringe las normas procesales reguladoras de la sentencia y, en concreto, el principio de congruencia de la misma contenido en el art. 218.1 LEC

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente.

La sentencia incurre en incongruencia por exceso porque se pronuncia sobre una cuestión que estaba fuera del debate.

La demandante solo fundó su pretensión de resolución contractual en dos causas: un inexistente retraso en la entrega y una supuesta publicidad engañosa relativa al campo de golf.

En ningún momento aludió a la resolución del contrato por ausencia de la licencia de primera ocupación. De hecho el juez inadmitió toda prueba sobre la licencia al considerar que esta cuestión no era debatida (rechazó una resolución del Ayuntamiento de Marbella que denegaba esa licencia). El demandante no recurrió la decisión de inadmisión con lo que no podía reproducir su pretensión en segunda instancia. Incluso la AP rechazó el intentó de aportar de nuevo esa documental en segunda instancia por inútil dada la acreditada habitabilidad de las viviendas de la promoción. Inexplicablemente la sentencia afirma lo contrario y pese a que en el auto de no-admisión de la citada prueba documental la Sala dijo que la licencia se debía considerar obtenida por silencio, esta circunstancia es considerada como no acreditada en sentencia.

Lógicamente, al resolverse con arreglo a una cuestión no debatida y sobre la que no se habían defendido las partes, la AP incurre en incongruencia extra petita .

Cita y extracta la STS de 27 de marzo de 2009 .

Cita las SSTS de 3 de mayo y 20 de diciembre de 2002 , 25 de abril de 2005 y 25 de abril de 2006 .

Cita y extracta las SSTS de 29 de octubre de 2004 y 10 de diciembre de 1996 .

Cita y extracta la STC 182/2000, de 10 de julio .

Además, la alegación de retraso realizada por la contraparte no se refería en ningún caso a la falta de licencia de primera ocupación sino a la falta de entrega física de las viviendas.

Reproduce lo alegado en la página 5 de la demanda y en la 3 del escrito de contestación a la reconvención.

En todo momento el argumento del comprador para instar la resolución fue que el requerimiento de la vendedora para que otorgase escrituras se había hecho «un mes más tarde» de lo pactado contractualmente.

El motivo segundo se introduce con la fórmula:

Segundo motivo: al amparo del apartado 2.º del art. 469.1º LEC , por infracción de los arts. 319.1 y 326.1 LEC en relación con el art. 218.2 LEC , al haberse producido una ilógica, absurda e infundada valoración de la prueba documental

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente.

Cita la STS de 13 de julio de 2007 .

Se ha valorado erróneamente el documento 6 bis de la demanda del que resulta que meses antes de la fecha pactada para la entrega el Sr. Urbano manifestó a la vendedora que no cumpliría los contratos al carecer de medios económicos para pagar el resto del precio. En esa comunicación, de 28 de diciembre de 2005, no se alega ninguna voluntad resolutoria sino que tan solo se pide llegar a un acuerdo entre las partes. La voluntad del Sr. Urbano era revender a terceros, y no ocupar ninguna de estas viviendas.

El motivo tercero se introduce con la fórmula:

Tercer motivo: al amparo del apartado 2.º del art. 469.1º LEC , por infracción de los arts. 319.1 y 326.1 LEC , en relación con el art. 218.2 LEC , al haberse producido una ilógica, absurda e infundada valoración de la prueba documental

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente.

En este motivo se denuncia la misma infracción pero con relación a los documentos 1, 2 y 4 aportados por la vendedora en la audiencia previa, según los cuales se había ya otorgado 70 escrituras de la misma urbanización y las viviendas contaban con todos los suministros necesarios. La AP ignoro estos documentos, que acreditaban que se cumplía el requisito de la habitabilidad, como ya tuvo ocasión de declarar la propia Sección 5.ª de la AP de Málaga en sentencia de 16 de abril de 2007 sobre viviendas de la misma promoción.

Cita y extracta la STS de 12 de diciembre de 2006 .

El motivo cuarto se introduce con la fórmula:

Cuarto motivo: al amparo del apartado 4 del art. 469 LEC , por infracción del art. 24 CE , al haberse incurrido en un error patente en la sentencia, al afirmar que no le constaba la existencia de la licencia de primera ocupación

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente.

Como la cuestión quedó fuera del debate procesal, ninguna prueba se practicó respecto de la licencia de primera ocupación. En consecuencia, no podía la AP apoyarse en la ausencia de prueba al respecto. Si la AP consideró que el Juzgado no incurrió en incongruencia omisiva al no analizar esta cuestión en sentencia no es lógico que luego sí la tome en consideración al resolver el recurso.

No obstante lo anterior, la AP también incurre en contradicción pues al mismo tiempo declara que no le consta la licencia en auto previo denegando la práctica de prueba en segunda instancia la tuvo por denegada indebidamente.

El motivo quinto se introduce con la fórmula:

Quinto motivo: al amparo del apartado 4 del art. 469.1 LEC , por vulneración del art. 24.1 CE , al ser la sentencia dictada completamente arbitraria, en la medida en que se aparta de una sentencia dictada, ante un caso idéntico, en sentido opuesto al de la sentencia que recurrimos

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente.

Cita y extracta la SAP de Málaga, Sección 5.ª, de 16 de abril de 2007 .

Esta sentencia se dictó en relación con una vivienda de la misma promoción y en ella se concluyó en sentido contrario a la recurrida, que la licencia había sido indebidamente denegada y que el inmueble era habitable por contar con suministro de luz y agua.

En esta tesitura, es de aplicación la doctrina del TC.

Cita y extracta la STC 229/2001 , sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Se trata de resoluciones del mismo órgano, en las que ha sido parte la misma sociedad ahora recurrente y en donde no media ningún razonamiento que justifique un cambio de criterio.

El motivo sexto se introduce con la fórmula:

Sexto motivo: al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24.1 CE , al haberse vulnerado por la sentencia recurrida el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de mi representada

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente.

Dado que el comprador no recurrió la decisión de la jueza de dejar fuera del debate procesal la cuestión sobre la licencia de primera ocupación, no debió admitirse como debatido en segunda instancia, por lo que la AP no debió pronunciarse sobre este extremo.

Es más, la propia AP dictó auto de 29 de septiembre de 2008 rechazando la prueba propuesta en relación con dicha cuestión.

El motivo séptimo se introduce con la fórmula:

Séptimo motivo: al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración del art. 24.1 CE , al suponer, la falta de toma de consideración por la Sala del documento n.º 6 bis de la demanda un error patente o notorio y una correlativa vulneración del art. 24 CE

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente.

Con arreglo al acuerdo adoptado por los magistrados de la Sala Primera en Junta General de 4 de abril de 2006, es posible denunciar el error en la valoración de un medio probatorio a través del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC , por error patente o notorio y/o interpretación ilógica de la prueba con correlativa vulneración del artículo 24 CE .

Según la doctrina constitucional es preciso que el error sea notorio, que haya incidido negativamente en los derechos en juego y que sea determinante de la decisión adoptada.

Cita y extracta la STC n.º 165/1999, de 27 de septiembre de 1999 .

Nos remitimos a lo dicho en el motivo segundo sobre el incumplimiento previo del Sr. Urbano .

El motivo octavo se introduce con la fórmula:

Octavo motivo: al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración del art. 24.1 CE , al suponer, la falta de toma de consideración por la sentencia de los documentos n.º 1,2 y 4 aportados en la Audiencia Previa, un error patente o notorio y una correlativa vulneración del art. 24 CE

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente.

Estos documentos acreditaron que las viviendas sí tenían condiciones de habitabilidad (tenían contratados los suministros necesarios) y más de 70 compradores en la misma situación al Sr. Urbano otorgaron la escritura y habitaron sus viviendas.

En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de Las Terrazas de Santa María, S.L., se formula, en segundo lugar, un recurso de casación, fundado en cuatro motivos.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

Primer motivo: al amparo del art. 467.1 LEC , por aplicación indebida del art. 1124 del Código Civil

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Habida cuenta que la falta de licencia de primera ocupación no era objeto de debate, no puede reprocharse a la vendedora ningún incumplimiento con efectos resolutorios.

El motivo segundo se introduce con la fórmula:

Segundo motivo: al amparo del art. 467.1 LEC , por vulneración del art. 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, al existir incumplimiento previo de la parte que pretende resolver los contratos

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Según lo manifestado en los meses precedentes a la fecha de entrega, el Sr. Urbano no tenía intención de cumplir con su deber de pagar el precio que restaba, lo que le inhabilitaba para solicitar la resolución.

Cita y extracta las SSTS de 5 de julio de 1999 y de 8 de abril de 2000 .

El motivo tercero se introduce con la fórmula:

Tercer motivo. Al amparo de lo dispuesto en el art. 467.1 LEC , por vulneración del art. 43.3 de la Ley 30/1992 , en relación con el art. 1124 del Código Civil

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Aunque la cuestión de la falta de licencia es ajena al debate, la AP debería haber valorado la concesión de dicha licencia por silencio positivo, con iguales efectos que los que derivan de su concesión de modo expreso.

Habiéndose declarado obtenida la licencia el día 2 de marzo de 2006 por silencio administrativo positivo, según reconoció la sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa y admitió la propia AP en auto de 21 de septiembre de 2008, la sentencia recurrida yerra al considerar que no constaba acreditada dicha licencia. La licencia se obtuvo por ministerio de la ley el 2 de marzo de 2006 (silencio positivo, a los tres meses de la solicitud).

Es posible citar normas administrativas como infringidas en casación según STS de 1 de febrero de 2006 [se extracta].

En este caso, al haber introducido la AP una cuestión administrativa para fundar la resolución es pertinente la cita del art. 43.3 LRJAPPAC en relación con el art. 1124 CC , que ha sido indebidamente aplicado.

El motivo cuarto se introduce con la fórmula:

Cuarto motivo. Al amparo de lo dispuesto en el art. 467.1 LEC , por infracción del art. 1124 del Código Civil , al haberse declarado por la Sala, como determinante del incumplimiento esencial de los dos contratos de compraventa, la presunta ausencia de la licencia de primera ocupación

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Aunque hiciéramos abstracción del hecho de que no fue objeto de debate, lo cierto es que el retraso en la obtención de la licencia no puede reputarse un incumplimiento esencial a los efectos resolutorios del art. 1124 CC . En todo caso, es cuestión jurídica a examinar en casación la de la trascendencia de los hechos probados en orden a valorar la existencia o no de un incumplimiento esencial (cita la STS de 21 de febrero de 2007 ).

Dado que la vivienda estaba dotada de suministros, en perfecto estado de acabado, la demora en la obtención de la licencia no puede reputarse un incumplimiento esencial.

Cita y extracta la STS de 15 de noviembre de 1999 .

Cita y extracta la STS de 8 de noviembre de 1997 .

Ni el mero retraso ni el incumplimiento de un deber accesorio conlleva la resolución contractual.

Cita y extracta la STS de 27 de marzo de 2007 .

En todo caso, la compra de las viviendas respondió a un fin especulativo. No se adquirieron para comprarlas sino como inversión, de lo que se deduce que la falta de licencia de primera ocupación tenía carácter meramente accesorio para el comprador.

Cita y extracta la STS de 18 de noviembre de 1994 .

El artículo 1124 CC no debe interpretarse de forma automática sino en sentido racional, lógico y moral, de forma que no bastaría una infracción para decretar la resolución del contrato.

Termina la parte solicitando de esta Sala: «[... dicte sentencia que, estimando todos o cualquiera de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y, al amparo de lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª 7 LEC 1/2000 , case la sentencia recurrida, dictándose en su lugar una sentencia que, teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación, confirme íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Marbella con fecha 4 de abril de 2008 , condenándose al demandante al pago de las costas causadas en la primera y en la segunda instancia».

Mediante auto dictado el día 15 de junio de 2010 se acordó admitir los recursos formulados, al amparo del artículo 477.2.2º LEC , por razón de la cuantía, al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos y no advertirse causa legal de no-admisión.

La parte recurrida D. Urbano ha presentado escrito de oposición al recurso con base en las alegaciones siguientes:

1. Recurso extraordinario por infracción procesal.

   -A los motivos primero a sexto.

   La recurrente entiende que la AP no tuvo que fundar su decisión en la falta de la licencia de primera ocupación dado que no fue causa resolutoria esgrimida por el comprador en su demanda.

   Pese a lo dicho, la cuestión de la existencia o no de la referida licencia sí ha sido objeto de debate tanto en primera como en segunda instancia e incluso antes del procedimiento.

   Así, consta que en documento 11 [9] de la demanda (documento de resolución de los contratos a instancia del comprador) [se extracta] se recoge como causa resolutoria la falta de licencia, que había sido solicitada pero no se esperaba obtener después de agotarse el plazo de entrega de las viviendas.

   En la demanda, hecho tercero [en realidad cuarto], se vuelve a incidir en la falta de licencia de primera ocupación [se extracta].

   Precisamente porque fue un tema debatido se aportó comunicación del Servicio Jurídico del Excmo. Ayuntamiento de Marbella [se extracta] de 3 de agosto de 2007, que vino a confirmar la ausencia de licencia. El Juzgado se pronunció a favor de su incorporación al procedimiento al amparo del artículo 270 LEC (auto de 24 de octubre de 2004 que se extracta). De ahí que también se pronunciara al respecto en sentencia, si bien atribuyó a la mera solicitud de la licencia el valor de su efectiva concesión, lo que es erróneo.

   También la AP se refirió a la licencia de primera ocupación en su auto de 29 de septiembre de 2008, al resolver sobre la admisibilidad en apelación de la documental atinente a la tenencia o no de dicha licencia [se extracta].

   Por todo lo dicho, resulta inadmisible que quien introduce en el pleito la controversia sobre la obtención o no de la licencia cuestione ahora por razones de congruencia extrapetita que la AP se ha excedido, cuando no es así [se reproduce el FD Tercero de la sentencia de segunda instancia].

   Ha quedado claro que la ausencia de licencia de primera ocupación sí ha sido objeto de debate y debe ser objeto de expreso pronunciamiento al respecto por afectar tanto a las pretensiones deducidas en la demanda como en la reconvención. De lo contrario en lugar de la incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] que se denuncia se produciría una incongruencia omisiva.

   Reproduce el artículo 218.1 LEC .

   La sentencia recurrida es conforme con la doctrina de la Sala Primera en cuanto a la congruencia.

   -Al resto de motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

   La recurrente discrepa de la valoración probatoria de determinados documentos. En concreto se refiere al valor del documento 6 de la demanda, que en realidad carece de relevancia para el resultado del pleito dado que solo refleja las negociaciones habidas entre las partes antes de que se produjera ningún incumplimiento objetivo. También discrepa del valor dado al certificado emitido por el administrador de la comunidad de propietarios sobre que las viviendas tenían suministros de luz y agua, lo que es igualmente relevante habida cuenta que su existencia no elude el deber de obtener la licencia de primera ocupación, garantía administrativa insustituible. Se abunda en el carácter ilógico o absurdo de la valoración probatoria, pese a lo cual, el razonamiento contenido en la sentencia recurrida es completamente acorde con las pruebas practicadas y lógico [cita y extracta el FD Tercero].

   El planteamiento del recurrente obvia que la valoración probatoria corresponde al tribunal de instancia y que no cabe su revisión ante el Supremo por no ser una tercera instancia, salvo en supuestos no concurrentes de valoración ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica.

2. Recurso de casación.

   En los cuatro motivos se sostiene el cumplimiento de la recurrente y el incumplimiento previo de la parte compradora. Se defiende que la sociedad recurrente sí disponía de las licencias de primera ocupación de las dos viviendas adquiridas por el demandante.

   Correspondía a la AP dilucidar las dos cuestiones jurídicas suscitadas:

   1. Si la ausencia de licencia en el momento de cumplirse la fecha de entrega es causa de resolución;

   2. Si dicha ausencia, en cuanto que revela el incumplimiento de la parte vendedora, se convierte en óbice para la estimación de la acción de cumplimiento deducida por aquella en su demanda reconvencional.

   La licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad es un requisito previo y necesario para la ocupación, uso y disfrute de cualquier vivienda, y su obtención es obligación de todo vendedor para la entrega efectiva de la vivienda en condiciones de habitabilidad.

   Cita el Decreto 469/1972 en redacción dada por Decreto 129/1985 y la Orden Ministerial de 22 de junio de 1998, sobre la obligación referida a la obtención de la licencia de primera ocupación a cargo de los promotores de viviendas.

   Cita y reproduce el art. 5.1.1 del RD 515/89, de 21 de abril .

   Cita y extracta la SAP Valencia, de 31 de octubre de 2003 y las SSTS de 15 de octubre de 1984 y 26 de octubre de 1987 .

   La ausencia de licencia determina un incumplimiento contractual con efectos resolutorios, que a su vez constituye un impedimento para que pueda prosperar la acción de cumplimiento de la vendedora. Es lo que se denomina excepción de contrato no cumplido o «exceptio non adimpleti contractus».

   Aunque la concesión de la licencia ha sido discutida por la sociedad recurrente, primero en vía administrativa y luego en vía jurisdiccional, lo cierto es que dicha disputa no puede repercutir negativamente en el comprador. Por otra parte, la recurrente dijo estar en disposición de entregar las viviendas el 30 de marzo de 2006, más de un mes después de que terminara el plazo de prórroga contractual (dos meses a partir del 30 de diciembre de 2005).

   Se extracta la estipulación cuarta. Entrega de la vivienda.

   Las partes establecieron un régimen particular para el caso de incumplimiento del plazo de entrega.

   Se extracta la estipulación quinta. Del incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda en el plazo acordado.

   Según lo pactado, bastaba la superación del plazo pactado, con independencia de que se superase en más o menos tiempo, para que se pudiera optar por la resolución.

   Reproduce los artículos 1255 , 1256 y 1258 CC .

   El plazo máximo (ya agotadas las prórrogas) se quiso como esencial en ambos contratos en los términos y con las consecuencias que contempla la doctrina.

   Cita y extracta la SAP Barcelona de 11 de mayo de 2006 .

   No puede obviarse el valor vinculante de la autonomía de la voluntad contractual a la hora de querer ese plazo como esencial.

   Reproduce el FD Cuarto de la sentencia recurrida.

   La AP fue respetuosa con ese carácter esencial del plazo de entrega pactado al razonar en torno al art. 1124 CC y los presupuestos para su aplicación en este caso.

   Por todo lo dicho, los motivos de casación deben ser desestimados.

   Termina la parte solicitando a esta Sala: «[...] dicte en su día sentencia por la que se desestimen dichos recursos, con expresa imposición de las costas causadas a la contraparte».

Para deliberación y fallo del recurso se fijó el día 5 de junio de 2013, en el que tuvo lugar.

Por su interés para el recurso se reproducen textualmente las estipulaciones cuarta y quinta de los contratos privados de compraventa litigiosos

Cuarta. Otorgamiento de la escritura y entrega de la vivienda.

Las Terrazas de Santa María, S.L. se obliga a finalizar la construcción de la obra relativa al bloque donde se ubica la vivienda objeto del presente contrato antes del día 30 de diciembre de 2005. No obstante lo anterior, en este acto, la parte compradora concede a la vendedora un periodo de gracia adicional de dos meses a contar desde la fecha anteriormente referida, sin necesidad de que concurra causa alguna que lo motive.

La finalización deberá ser acreditada por la vendedora mediante la oportuna certificación de fin de obra, expedida por la Dirección Técnica de la misma.

La terminación de la obra deberá ser comunicada por la vendedora al comprador/a por cualquier medio que acredite su recepción, señalando, en ese mismo acto, la Notaría, día y hora, en que deba otorgarse la escritura pública, con el consiguiente pago de la parte de precio que se adeudara.

El otorgamiento de la escritura deberá efectuarse entre los días 15 y los días 30 naturales siguientes a la notificación a que se refiere el párrafo anterior.

Con el otorgamiento de dicha escritura y pago del precio adeudado, se producirá la entrega de la vivienda y consiguiente transmisión de la propiedad.

Quinta. Del incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda en el plazo acordado.

Para el caso de que la vendedora no entregue la vivienda terminada, por causa a ella imputable, en el plazo máximo señalado en la estipulación anterior, el comprador/a podrá optar entre otorgar una o varias prórrogas para la terminación, o bien resolver el contrato, en cuyo caso tendrá derecho a la devolución de todas las cantidades entregadas, más los intereses legales en concepto de daños y perjuicios.

La resolución del contrato a instancia del comprador/a deberá ser comunicada a la vendedora por cualquier procedimiento que acredite su recepción y, desde ese momento, dispondrá de un plazo máximo de 15 días naturales para la devolución dineraria a que se refiere el párrafo anterior.

UNDÉCIMO.- En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial

CC, Código Civil.

FD, Fundamento de Derecho

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LOUA, Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

LS, Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo y Texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

LRJAPPAC, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RC, Recurso de casación.

RCIP, Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

RIP, Recurso extraordinario por infracción procesal.

RD, Real Decreto.

SAP, sentencia de Audiencia Provincial

STC, sentencia del Tribunal Constitucional

STJ, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Autónoma.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TS, Tribunal Supremo.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Los aquí litigantes (Las Terrazas de Santa María, S.L., como vendedora y D. Urbano , como comprador) suscribieron dos contratos privados de compraventa de inmuebles en construcción (9 y 24 de noviembre de 2003) cada uno de los cuales tenía por objeto una vivienda con trastero y garaje anejos de la promoción "Santa María Village" (Marbella),

2. En dichos documentos se acordó aplazar una parte del precio de venta para su pago en el momento de otorgamiento de la escritura notarial y entrega de la vivienda, acto que tendría lugar una vez finalizada su construcción y antes del 30 de diciembre de 2005, o, como máximo, antes del 28 de febrero de 2006 en que expiraba el periodo de gracia concedido a la vendedora. A tal efecto también se estipuló que los inmuebles se tendrían por finalizados para su entrega cuando la dirección técnica expidiese el correspondiente certificado final de obras.

3. El 16 de noviembre de 2005 se expidió certificado de final de obra, que fue visado el día 30 del mismo mes.

4. El 28 de diciembre de 2005 la parte compradora remitió correo electrónico al letrado y apoderado de la promotora en el que expresaba su insatisfacción y su negativa a cumplir los pagos comprometidos, con fundamento en circunstancias - principalmente, la falta de construcción de un campo de golf colindante a las viviendas (Santa María Golf & County Club Marbella) que aseguraba formaba parte de la oferta- que a su juicio conllevaban la imposibilidad de cumplir su propósito inicial de revender los inmuebles.

5. El 2 de diciembre de 2005 la entidad vendedora solicitó del Ayuntamiento de Marbella la licencia de primera ocupación de las referidas viviendas.

6. La parte compradora remitió burofax el 18 de enero de 2006 interesándose nuevamente por el estado de las obras del campo de golf ante el temor de que no estuvieran concluidas en la fecha máxima prevista de entrega de las viviendas (28 de febrero de 2006). La vendedora contestó mediante burofax de 16 de febrero de 2006 que el campo de golf colindante constituía un proyecto independiente que nada tenía que ver con la promoción en la que se integraban las viviendas adquiridas.

7. Mediante comunicación de 27 de febrero, recibida el 3 de marzo de 2006, la entidad vendedora comunicó al comprador la solicitud de licencia de primera ocupación y le emplazó a otorgar escritura pública el 30 de marzo de 2006. A esta pretensión se opuso la parte compradora, que comunicó notarialmente a la vendedora (15 de marzo de 2006) su voluntad resolutoria de los contratos por incumplimiento del plazo de entrega de las viviendas (entendiendo en tal sentido que no era exigible esperar a que la licencia de primera ocupación se obtuviera una vez agotado el plazo de entrega convenido), exigiendo la devolución de las cantidades satisfechas más intereses legales. Mediante escrito de 10 de mayo de 2006 la vendedora emplazó nuevamente al comprador para que acudiera ante notario el 23 de mayo de 2006.

8. El comprador demandó a la entidad vendedora en ejercicio acumulado de acción resolutoria de los contratos privados de compraventa suscritos y de condena a la devolución de las sumas entregadas y al pago de los intereses legales de las citadas cantidades. En síntesis apoyó sus pretensiones en la existencia de un incumplimiento esencial de la demandada que justificaba la resolución pretendida, concretado en el retraso en la entrega de la vivienda y en la falta de ejecución de toda la obra que se había publicitado (en concreto, el aludido campo de golf colindante).

9. La entidad vendedora se opuso a la demanda con fundamento en el cumplimiento de sus obligaciones, señalando en este sentido que toda la actuación del comprador respondía a su propósito de desligarse del contrato por cualquier excusa, que en ningún caso ofertó el campo de golf como uno de los servicios o instalaciones de la urbanización (si bien sí se hizo referencia a otros dos campos existentes y abiertos al público), que no hubo retraso porque la vivienda estaba finalizada el 16 de noviembre de 2005, mucho antes de que venciera el plazo de entrega previsto en el contrato (30 de diciembre de 2005), y que la licencia de primera ocupación constaba solicitada (con fecha 2 de marzo de 2006) y debía entenderse concedida por silencio positivo. En su virtud también formuló demanda reconvencional solicitando el cumplimiento del contrato y la condena a otorgar escritura pública y al pago del precio restante más intereses.

10. En el acto de la audiencia previa se decidió excluir del debate la cuestión atinente a la existencia o inexistencia de licencia de primera ocupación puesto que el propio demandante reconoció que no alegó dicha circunstancia en su demanda como causa específica de resolución. En consecuencia se inadmitió la más documental interesada por el demandante referida a la comunicación del Servicio Jurídico Administrativo de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella (de 3 de agosto de 2007) y a la sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa (de 27 de julio de 2007 ). El demandante formuló recurso de reposición contra la decisión de inadmisión, que fue desestimado, e hizo constar su oportuna protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia.

11. El Juzgado consideró que la parte compradora demandante no había podido probar el incumplimiento esencial de la vendedora, y descartó las dos únicas causas resolutorias aducidas (retraso en la entrega y entrega de cosa distinta de la pactada) razonando en tal sentido, que no hubo demora en la entrega puesto que esta se hizo depender de la obtención del correspondiente certificado de fin de obra y este se obtuvo el día 16 de noviembre de 2005 (visado el 30 del mismo mes), antes del plazo pactado (30 de diciembre de 2005, prorrogable por otros dos meses más), y que tampoco podía atribuirse a la vendedora haber dejado de construir todo aquello a que contractualmente se obligó pues los dos campos de golf que aparecían en la publicidad sí estaban construidos y el tercero, en cuya ausencia se apoyaba el actor para resolver, no podía valorarse como incumplimiento esencial dado que no privaba ni limitaba la utilidad de las viviendas adquiridas, siendo la verdadera razón de la pretensión del actor el cambio sustancial experimentado en el mercado de la vivienda en los últimos años y las mayores dificultades para su reventa. En consecuencia acogió la reconvención al concluir que la parte demandante fue la que incumplió sus obligaciones por negarse a escriturar y pagar lo que restaba.

12. Contra dicha sentencia interpuso el demandante recurso de apelación en el que adujo su incongruencia omisiva, por no contener pronunciamiento sobre la falta de licencia de primera ocupación al tiempo en que debieron ser entregadas las viviendas, y, consecuentemente, por las razones esgrimidas en la primera instancia, la existencia de un incumplimiento esencial de la vendedora con efectos resolutorios. El apelante solicitó el recibimiento a prueba del pleito en segunda instancia interesando la práctica de la prueba documental que había sido rechazada por el Juzgado. Mediante auto de 29 de septiembre de 2008 la AP inadmitió dicha prueba por su inutilidad, en atención al criterio seguido por dicho tribunal en la interpretación del artículo 1124 CC , según el cual, «la ausencia de licencia luego obtenida- no ha de influir en la calificación del denunciado incumplimiento contractual, y en ningún caso puede contribuir a esclarecer los hechos controvertidos: la resolución de la compraventa por incumplimiento de las condiciones pactadas por parte de la vendedora».

13. La AP lo estimó en su integridad e hizo lo propio con la demanda, declarando resuelto el contrato con obligación de devolver las cantidades reclamadas más intereses legales, a la vez que rechazó la demanda reconvencional. Las razones que sustentaron este fallo, fueron, en resumen, las siguientes: a) con independencia de que los argumentos dados por el Juzgado puedan no ser compartidos o que pueda haber incurrido en una valoración errónea de la prueba, no puede concluirse que la sentencia apelada sea incongruente o inmotivada ya que da suficiente respuesta a todas las cuestiones controvertidas; b) aunque no se hiciera constar expresamente en el contrato (donde la entrega solo dependía de la certificación final de obra) en puridad la entrega efectiva de la vivienda constituye obligación principal del vendedor, y su cumplimiento no solo exige la entrega física o material, sino esencialmente la entrega de la licencia de primera ocupación, que garantiza que la vivienda pueda ocuparse legalmente y usarse con arreglo a su fin, permitiendo el acceso a los suministros esenciales de agua y electricidad; de ahí que la ausencia de dicha licencia, que solo consta solicitada pero no consta concedida, justifique la resolución interesada por la parte compradora, a quien se libera de su obligación de otorgar escritura y pagar el precio restante, por haber incurrido previamente la entidad vendedora en un incumplimiento esencial; c) la estimación de esta causa resolutoria permite no examinar los restantes motivos de apelación esgrimidos por la parte compradora, como la no adecuación de lo ofertado a lo realmente vendido.

14. Contra esta última sentencia la parte demandada y reconviniente, Las Terrazas de Santa María, S.L., ha interpuesto recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por razón de la cuantía.

1. RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Enunciación de los motivos primero y sexto del recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

Primer motivo: al amparo del apartado 2.º del artículo 469.1 LEC , habida cuenta que la resolución recurrida infringe las normas procesales reguladoras de la sentencia y, en concreto, el principio de congruencia de la misma contenido en el art. 218.1 LEC

.

El motivo sexto se introduce con la fórmula: «Sexto motivo: al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24.1 CE , al haberse vulnerado por la sentencia recurrida el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de mi representada».

La entidad vendedora sostiene que la sentencia recurrida incurre en incongruencia por exceso, generadora de indefensión, al fundar su incumplimiento contractual en la falta de obtención de licencia de primera ocupación, cuestión que el Juzgado había excluido del debate tras constatar que no se encontraba entre las causas de resolución esgrimidas por el demandante (se afirma que este solo adujo como tales causas un inexistente retraso en la entrega física de las viviendas y una supuesta publicidad engañosa relativa al campo de golf). En esta línea, tacha de contradictoria la respuesta de la AP, pues pese a que declaró congruente la sentencia apelada con las únicas pretensiones debatidas, y rechazó por auto la práctica de prueba en segunda instancia referente al tema de la licencia de primera ocupación -que en todo caso afirmó que debía entenderse concedida por silencio positivo-, inexplicablemente tuvo tal circunstancia en sentencia como no acreditada.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Equivalencia de resultados y falta de efecto útil del recurso.

1. En aplicación de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso viene declarando esta Sala (SSTS, entre las más recientes, de 3 de junio de 2009, RC n.º 1389/2006 ; 9 de marzo de 2010, RC n.º 456/2006 ; 28 de marzo de 2011, RC n.º 191/2008 ; 29 de marzo de 2011, RC n.º 2255/2007 ; 10 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1557/208 ; 1 de diciembre de 2011 , RIP n.º 1577/2009 ; 14 de diciembre de 2011, RC n.º 1772/2008 , 28 de junio de 2012, RC n.º 75/2010 y 20 de septiembre de 2012 , RIP n.º 442/2010 ) que no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida ( SSTS de 7 de abril de 1995, RC n.º 431/1992 , 15 de junio de 2006, RC n.º 4145/1999 , 26 de diciembre de 2006, RC n.º 468/2000 , 29 de noviembre de 2007, RC n.º 3929/2000 , 28 de marzo de 2011, RC n.º 191/2008 , 29 de marzo de 2011, RC n.º 2255/2007 ), incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo ( STS de 2 de junio de 2008, RC n.º 2522/2001 ). Este es el fundamento de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, que esta Sala ha aplicado con reiteración y que lleva a la desestimación del recurso cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión ( STS de 20 de febrero de 2007 , RC n.º 3609 / 1999). Conforme a este criterio no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos ( SSTS de 11 de octubre de 2006, RC n.º 4490/1999 , 10 de diciembre de 2008, RC n.º 2901/2003 , 3 de junio de 2009, RC n.º 1389/2006 ).

   Según constante jurisprudencia de esta Sala recogida, entre las más recientes, en SSTS de 30 de abril de 2012 , RCIP n.º 652/2008 ; 26 de marzo de 2012 , RIP n.º 1185/2009 ; 29 de enero de 2012 , RIP n.º 2127/2009 ; 7 de noviembre de 2011 , RCIP n.º 1430/2008 ; 10 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1331/2008 ; 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 ; 26 de mayo de 2011 , RCIP n.º 435/2006 y 23 de marzo de 2011 , RCIP n.º 2311/2006 ; el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

   La congruencia, que no cabe confundir con la falta de motivación -en la medida que el requisito de motivación de las sentencias no está comprendido en el apartado 1 del artículo 218 referido a la congruencia, sino en el apartado 2 ( SSTS de 15 de junio de 2009, RC n.º 545/2004 ; de 26 de marzo de 2008, RC n.º 293/2001 ; de 6 de mayo de 2008, RC n.º 1589/2001 )-, ni con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo ( SSTS 18 de octubre de 2006 y 17 de noviembre de 2006 , ambas citadas en la STS de 13 de diciembre de 2007, RC n.º 4574/2000 ) -, consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita [al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa petendi [causa de pedir] y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia [el juez conoce el Derecho], cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos (entre las más recientes, STS de 7 de noviembre de 2011, RCIP n.º 1430/2008 ; 26 de marzo de 2012, RIP n.º 1185/2009 y 29 de enero de 2012 , RIP n.º 2127/2009 ).

   Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. Cuando se trata de la segunda instancia (entre las más recientes, STS de 12 de septiembre de 2011, RC n.º 704/2008 , 26 de marzo de 2012, RIP n.º 1185/2009 y 30 de abril de 2012, RCIP n.º 652/2008), el examen debe hacerse entre lo postulado en el escrito de interposición del recurso, en la impugnación o en la oposición al formulado de contrario y el fallo que se recurre, teniendo en cuenta, como límites, el principio que prohíbe la reforma peyorativa [en perjuicio del apelante], el cual, de conculcarse, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido], que impide modificar en segunda instancia los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia consentidos por las partes y, por ende, firmes, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] según el cual, el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente o que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación. Ambos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC .

   De la doctrina fijada por la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , RC n.º 1899/2008 se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora, conforme a las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, «probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado».

2. En aplicación de la doctrina expuesta procede confirmar la sentencia recurrida, sin necesidad de examinar el recurso de casación también interpuesto.

   Se ha dicho que el objeto del pleito se integra por las pretensiones deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación y no por los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos.

   Ciertamente, el suplico está redactado en unos términos muy genéricos («se declare resueltos de pleno derecho los contratos de compraventa suscritos en fechas 9 de octubre y 24 de noviembre de 2003, entre nuestro mandante, Sr. Urbano y la entidad Las Terrazas de Santa María, S.L., por incumplimiento sustancial de las obligaciones exigibles de esta en tanto que parte vendedora») de los que razonablemente cabría entender que la pretensión resolutoria del comprador no se fundó solo en las específicas causas a las que se aludió en el cuerpo de la demanda retraso en la entrega y falta de construcción del campo de golf- sino en el genérico incumplimiento por la vendedora de cualquiera de sus obligaciones contractuales (y en particular, en el incumplimiento de la obligación de entregar la cosa con todo lo expresado en el contrato, que se significa como la más característica y esencial).

   No obstante, el Juzgado despejó en el acto de la audiencia previa toda posible duda al respecto de la concreta extensión del objeto litigioso. Así, en el trámite legalmente previsto para la concreción de los aspectos controvertidos tomó la decisión de excluir del debate la cuestión referente a si las viviendas contaban o no con licencia de primera ocupación en la fecha en que debían ser entregadas. Esta delimitación del objeto de debate determinó que no se admitiera como prueba, por impertinente, la más documental propuesta por la parte demandante referente a la comunicación del Ayuntamiento de Marbella sobre la situación del expediente administrativo del que dependía la licencia solicitada, ni la referente a la sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa que anuló la resolución administrativa desestimatoria. En esta tesitura, si la AP decidió no admitir tampoco la práctica de dicha prueba en segunda instancia, y concluyó seguidamente en sentencia, que la sentencia apelada no adolecía del defecto de incongruencia por omisión que le atribuía la defensa del Sr. Nelly, parece lógico entender que tales decisiones las tomó la AP tras aceptar la delimitación del objeto de debate realizada por el Juzgado en primera instancia, de tal manera que su decisión final de fundar el incumplimiento resolutorio en la falta de licencia de primera ocupación cuando tal cuestión había aceptado dejarla fuera del debate con exclusión de toda prueba al respecto, podría entenderse como incongruente por exceder de los términos a que la propia AP había constreñido la controversia.

   Llegados a este punto, debe estarse a lo antes dicho de que el recurso se da contra el fallo y no contra los razonamientos de la sentencia, lo que impide su estimación, pues la apreciación del defecto procesal denunciado -si bien hace innecesario el examen de las restantes infracciones -, sin embargo carece de utilidad en orden a modificar el pronunciamiento de la Audiencia, por existir razones de fondo que conducirían a una nueva sentencia que, como la recurrida, sería también estimatoria de la pretensión resolutoria del comprador.

   De conformidad con la doctrina fijada por la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012, RC n.º 1899/2008 , la obligación de entrega comporta siempre que el vendedor entregue al comprador la cosa en condiciones para ser disfrutada, conforme al uso o destino previsto, lo que se traduce en que corre a cargo del vendedor gestionar la licencia de primera ocupación, sin que pueda entenderse la obra acabada y en disposición de ser entregada hasta que no consta otorgada la licencia de primera ocupación. Así lo declara expresamente la STS de 12 de febrero de 2013, RC n.º 1439/2010 . El deber de entregar la licencia de primera ocupación es inherente al contrato de compraventa de viviendas y su incumplimiento se valorará como esencial, no solo cuando así se haya pactado sino también, a falta de pacto, cuando de las circunstancias concurrentes resulte que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente, dependiendo el éxito de la oposición de la parte vendedora a la pretensión resolutoria del comprador a que esta parte despliegue una actividad probatoria suficiente en el proceso para acreditar que la licencia existe y se entregó o, en su defecto, para acreditar que su ausencia o el retraso no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado por consecuencia de irregularidades o ilegalidades urbanísticas.

   En el presente caso, todas las irregularidades que se invocan para aludir a una supuesta incongruencia tienen que ver con el hecho de que la AP se pronunció sobre una causa resolutoria no esgrimida por el demandante y sobre la que no se le permitió proponer prueba. Pero tales razones no bastan para revocar la decisión impugnada, pues, una vez que se cuestiona el cumplimiento de la obligación de entrega, era a la parte vendedora a quien incumbía proponer prueba para demostrar su exacto cumplimiento. La promotora, en lo que aquí interesa, se limitó a esgrimir como motivos de oposición en su contestación que la licencia se había solicitado y que debía tenerse por concedida por silencio administrativo positivo. De esta forma, aunque no se discute que las viviendas se concluyeron en plazo y que igualmente se solicitó licencia de primera ocupación antes de que venciera el plazo máximo previsto para su entrega, lo relevante para apreciar el incumplimiento resolutorio de la vendedora es que, superado el 28 de febrero de 2006 en que expiraba el periodo de gracia concedido a la vendedora, las viviendas no contaban con la preceptiva licencia, sin que dicha parte vendedora haya desplegado en el proceso actividad probatoria alguna para demostrar ni su concesión ni que la falta de esta o el retraso en la misma no tuviera que ver con irregularidades que frutraran finalmente su otorgamiento, todo lo cual, para esta Sala, viene valorándose como razón justificada para amparar la pretensión resolutoria del comprador en tanto que esa incertidumbre ha de entenderse que, en buena lógica, frustra sus razonables expectativas contractuales.

Desestimación del recurso y costas.

Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal por su falta de efecto útil, sin que haya lugar a examinar el recurso de casación.

No ha lugar a imponer las costas devengadas en ninguno de ellos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.