STS 539/2013, 27 de Junio de 2013

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2079/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:539/2013
Fecha de Resolución:27 de Junio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Leonardo y SOCIEDAD COMRAIZ SL. (responsable civil subsidiario), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que condenó al acusado Leonardo como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa y falsedad en documento mercantil; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida La Acusación Particular en representación de Mampower Team WEtt Sau y Bymanpower, representados por la Procuradora Sra. Mª Luisa Noya Otero, y dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Mª Belén Martínez Virgili.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 55 de 2011, contra Leonardo y SOCIEDAD COMRAIZ SL. (responsable civil subsidiario), y otros , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava, con fecha 27 de marzo de 2012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declara probado que el acusado D. Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado por la empresa BYMANPOWER S.L., en fecha 15 de enero de 2007, como Jefe de Inmuebles, encomendándosele como tarea la búsqueda de locales idóneos en toda España para ubicar instalaciones de Manpower Team ETT, SA, empresa filial de la anterior dedicada al trabajo temporal. Desarrolló durante un tiempo dicha labor a plena satisfacción del empleador, inicialmente bajo la supervisión de Dª Virginia , hasta que ganó autonomía respecto de la misma, tras ganarse la confianza de sus superiores.

A) En diciembre de 2007 se le encomendó localizar un inmueble idóneo en Sevilla y negociar las condiciones de su arrendamiento. Aparentando cumplir a la perfección su cometido, comunicó a MANPOWER haberlo encontrado en la calle Enramadilla nº 4 de Sevilla, indicando que dicho local era propiedad de la empresa JOSEBELL, SL, si bien existía un derecho de traspaso a favor de Cartera Global Invest, SL- sin mencionar que dicha sociedad era de su propiedad- por importe total, Iva incluido de 77.876,60 euros. Dicho derecho de traspaso no existía y respondía al afán de lucro del acusado. A fin de evitar cualquier posible control por parte de Manpower, el acusado señaló la necesidad de actuar con premura atendida la calidad del local sevillano. Así, prevaliéndose de la confianza obtenida por la eficacia demostrada en operaciones similares anteriores, consiguió la autorización en el aspecto económico del Director de Operaciones D. Juan Alberto , y que Manpower librara tres talones nominativos a favor de Cartera Global INVEST SA números NUM000 , NUM001 y NUM002 , de fecha 19 de diciembre de 2007, por importes de 26.000, 25.500 y 26.376 euros respectivamente, en total 77.876 euros. - f. 48-, en pago del inexistente derecho de traspaso de dicha sociedad sobre el local de la calle Enramadilla nº 4 de Sevilla. A fin de dar cobertura a la operación, Cartera Global Invest SA- propiedad de Leonardo - giró contra Manpower una factura mendaz relativa al pago de 77.876 euros de un traspaso inexistente de fecha 18 de diciembre de 2007 elaborada por el acusado o un tercero a su instancia-f. 49-. También consiguió el acusado que Manpower librara talón nominativo con número NUM003 a nombre de Marisol de fecha 19 de diciembre de 2007 por importe de 2.865,37 euros- f. 47 y 541-, en pago de una pretendida tarea de agencia inmobiliaria que nunca prestó, ya que tales tareas se realizaron por CUMAN Sevilla Inmobiliaria S.L.

El propietario del local de Sevilla referido de la calle Enramadilla 4 la empresa JOSEBELL S.L., representada por D. Horacio firmó contrato de arrendamiento de dicho local, en calidad de arrendador de fecha 18.12.2007 por diez años- f. 37 y ss., cuyo original ha sido aportado en el acto del juicio oral por la acusación particular de Manpower- a favor de Manpower Team ETT SA., como arrendataria a través de la intervención del acusado, habiéndose acreditado pericialmente que la firma obrante en dicho documento como de Dª Bárbara Consejera Delegado de Manpower no pertenece a la misma. También firmó dicho propietario el Anexo a dicho contrato de 18.12.2007 recibiendo la entrega de fianza por importe de 17.022 euros por parte de la arrendataria - f. 43-, habiéndose acreditado pericialmente que la firma obrante en dicho documento como de Dª Bárbara no pertenece a la misma. Asimismo, se ha acreditado pericialmente que la firma obrante en el contrato de 18.12.2007 obrante al folio 524 no pertenece a Dª Bárbara . También se ha acreditado pericialmente que la firma que obra en el documento obrante al folio 685 como de Dª Bárbara no pertenece a la misma. Dicha empresa sigue, no obstante, instalada en dicho local en la actualidad en calidad de arrendataria, asumiendo dicha posición.

B) El acusado Leonardo , aprovechando idéntica ocasión, tras ordenársele por Manpower en febrero de 2008 que buscase un nuevo local adecuado para abrir una sucursal de Manpower en Badalona, comunicó haber encontrado uno ubicado en la calle Martí Pujol de Badalona que estaba sujeto a los derechos de traspaso que sobre él ostentaría COMRAIZ,SL- empresa creada por indicación de Leonardo , constituida el 4.4.2008 por Reinol Asesores SL, representada esta última por el acusado Valeriano -, sin que existiera dicho derecho de traspaso del anterior arrendatario y tras obtener la autorización económica del Director de Operaciones ejecutivas D. Juan Alberto , consiguió, tras pactar la renta con la propietaria de dicho local " DIRECCION000 Comunidad de bienes", representada por el Sr. Arense Jurado Sánchez, que se firmara por la Consejera delegada de Manpower Dª Bárbara contrato de arrendamiento de dicho local de fecha 25.2.2008- f. 52 y ss., cuyo original se aportó al inicio del juicio oral-, redactado por el abogado de la propietaria D. Octavi de Daniel, y firmado por la propietaria del local, obteniendo con dicho ardid un cheque nominativo a favor de COMRAIZ,SL, nº NUM004 emitido por Manpower en fecha 28.2.2008 por importe de 70.560 euros- f. 60- en concepto de traspaso, que se ingresó en la cuenta corriente en Barclays de Comraiz, S.L- f. 18 del escrito aportado por la defensa del Sr. Valeriano en el acto del juicio oral-. Dicho dinero se transfirió en varios importes a las cuentas corrientes en Barclays de Leonardo (cuenta: 0065-0113-20- 0001045472) y de Cartera Global Invest SA ( cuenta: 0065-0113-21-0001045820)- otra sociedad propiedad de Leonardo , quien era la persona autorizada como apoderado, f. 218- por indicación del Sr. Leonardo ( vide folios 19, 20, 24, 25 y 26 del escrito presentado por la defensa de Valeriano al inicio del juicio oral y f. 135 y 139 del rollo). Asimismo obtuvo el acusado Leonardo cheque nº NUM005 nominativo a favor de Jose María - persona no habida en los presentes autos- librado por Mainpower en fecha 28.2.2008 por importe de 6.997,20 euros -f. 62- por unos supuestos honorarios totalmente inexistentes, siendo los únicos existentes los devengados por Daniel Ferrer Advocats Associats SL a través del letrado D. Octavi de Daniel.

En fecha 25 de abril de 2008 el acusado Valeriano , por indicación del acusado D. Leonardo , suscribió una factura de Comraiz,S.L - f. 529- por importe de 72.000 euros y un total de 70.560 euros, en cuyo concepto consta :" "Servicio de intermediación inmobiliaria para la localización y traspaso del local sito en Badalona calle Martí Pujol nº 179", entendiendo Manpower que era por el derecho de traspaso del anterior arrendatario tal y como le había dicho el acusado Leonardo .

Posteriormente dicha factura- a petición de una oficial del departamento de contabilidad de Manpower por cuestiones de retención fiscal, fue modificada por D. Valeriano por indicación de Leonardo , por la factura obrante al folio 531 de la misma fecha e importe en cuyo concepto dice: "Derechos de traspaso negociados e incorporación y reconocimiento de los mismos en el contrato del local sito en Badalona en la calle Martí Pujol nº 179".

El acusado Leonardo conocía la mendacidad de la factura inicial- f. 529- para dar cobertura al supuesto derecho de traspaso realmente inexistente, sin que se haya acreditado que el otro acusado Valeriano conociera dicha mendacidad, actuando como mero instrumento del primero, creyendo que la factura obedecía a lo establecido en la cláusula Séptima del contrato de arrendamiento de 25.2.2008, por la que quedaba "autorizada la futura cesión total por traspaso del presente contrato a un tercero, siempre y cuando el importe de la misma ascienda a un mínimo de 72.000 euros por compensación de obras".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª Marisol , tras haber retirado el Fiscal y la acusación particular de Manpower TEAM SA y Bymanpower SL la acusación contra la misma, con declaración de las

costas de oficio en un tercio.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Valeriano de los delitos de que venía acusado por el Fiscal y la referida acusación particular, con declaración de las costas de oficio en un tercio.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.6º en relación con el artículo 74 del Código Penal y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.2 º y 74 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: por el delito continuado de estafa, las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia; y por el delito continuado de falsedad en documento mercantil las penas de UN AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MES con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia, y al pago de un tercio de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Asimismo indemnizará a MANPOWER TEAM ETT SAU y BYMANPOWER SL en la cantidad de 158.299,17 euros, más intereses legales devengados desde que se produjeron las disposiciones patrimoniales de autos, con responsabilidad civil subsidiaria de COMRAIZ,S.L hasta un límite de 70.560 euros.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Leonardo y SOCIEDAD COMRAIZ SL. que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al aplicar indebidamente los arts. 248 , 249 y 250.1.6 CP . y art. 390.1.2 , 392 y 74 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim , por inaplicación indebida del art. 189.3 b) CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim .

QUINTO .-Al amparo del art. 851.1 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día trece de junio de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Leonardo Y COMRAIZ SL.

PRIMERO

El motivo primero por infracción del art. 24.2 CE , violación de la presunción de inocencia, conforme al art. 852 LECrim . al no existir prueba de cargo suficiente para condenar a Leonardo y al sociedad Comraiz SL, como responsable civil subsidiaria, ya que la argumentación de la Audiencia para justificar su condena carece de fundamento lógico, dado que le delito de estafa requiere engaño, hecho que no se produce pues se documenta en sendos contratos de los locales de Sevilla y Badalona que e ha incorporado la cláusula negociada de incorporación de derecho de traspaso.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aún sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

  1. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

SEGUNDO

En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico segundo, valoración de la prueba, analiza las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en particular las testificales del Director de operaciones ejecutivas, de la responsable de los Servicios Generales, de la directora de Administración, del Director Financiero y de la técnica contable de la empresa perjudicada Manpower, del letrado que redactó el contrato y de los propietarios de los locales de Sevilla y Badalona, así como las periciales caligráficas tanto de la defensa como de la acusación particular para llegar a la convicción de que el acusado indicó a la empresa que existía un derecho de traspaso a favor de terceras sociedades -ocultando que eran de su propiedad-, traspaso que en realidad no existía y cuyo importe debía satisfacerse para poder formalizarse los arrendamientos, versión que contrapone a la ofrecida por el acusado que negó haber comunicado a Manpower la existencia de derechos de traspaso a favor de anteriores arrendatarios, sino que se negoció la inclusión de la cláusula 7ª "cesión y traspaso" por la que se autorizaba la futura cesión del contrato a favor de Manpower y que fue por dicha inclusión por lo que recibió las cantidades a través de sus empresas Cartera Global Invest SA y Comrai SL, explicando de forma razonado las razones por las que se inclina por la primera versión al no considerar razonable y carente de sentido alguno que Manpower pagara al acusado cantidades tan importantes como 77.876,60 E y 70.560 E, además de su sueldo y de los cheques entregados a los presuntos comisionistas ( Marisol y Jose María ) por indicación del acusado- a empresas particulares de este, cuando según las normas éticas de la sociedad, no se admitía que los empleados tuvieran negocios paralelos.

Consecuentemente no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los arts. 248 , 249 , 250 CP , y de los arts. 390.1.2 , 392 y 74 CP .

De una parte, considera que lo mantenido por la sentencia no tiene lógica alguna, que una empresa como la querellante Manpower no tuviera conocimiento que lo que se hacia era incorporar un derecho de traspaso y no de abonar un traspaso, no existiendo engaño alguno sino negociación e incorporación de la cláusula 7ª a los dos contratos "derechos de traspaso negociados e incorporación y reconocimiento de los mismos en el contrato".

De otra parte, sostiene que no puede hablarse de falsedad en documento mercantil cuando el cambio de versión de la factura emitida por Comraiz SL, se hizo, según escrito de la propia querellante (folio 551), a pericón del Departamento de Contabilidad de Manpower.

  1. como hemos dicho en SSTS. 37/2013 de 30.1 , 95/2012 de 23.2 , 733/2009 de 9.7 , 368/2007 de 9.5 , 132/2007 de 16.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 , 1491/2004 de 22.12 entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de " bastante " que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La reciente sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 , nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En el caso presente no puede entenderse producida esa infracción de los deberes de autotutela al no advertirse el engaño producido a pesar de sus mecanismos de autocontrol.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2 , 581/2009 de 2.6 , 368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 898/2005 de 7.7 , y 1227/2004 de 18.10 , en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Doctrina inaplicable al caso presente, por cuanto como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso; la empresa perjudicada había confiado en el acusado, como Jefe de inmuebles, le tarea de búsqueda de locales idóneos en toda España para ubicar instalaciones de su empresa filial. Función que desarrolló durante un tiempo a plena satisfacción de la empresa, inicialmente bajo la supervisión de otra empleada "hasta que ganó autonomía respecto de la misma, tras ganarse la confianza de sus superiores".

Por tanto era el propio recurrente quien asumía la negociación de los arrendamientos de los locales y su gestión documental, limitándose los distintos responsables de Manpower que trataron con el mismo a aprobar los términos de la negociación y autorizar los pagos, tras ser informados por aquél de la existencia de un derecho de traspaso a favor de un tercero que debía abonarse como requisito para poder formalizar los contratos, lo que no significa dejación de funciones cuando no tenían razón alguna para sospechar el engaño urdido por el acusado, aprovechando su autonomía como jefe de inmuebles.

Engaño que no resulta incompatible con la afirmación que se contiene en el motivo de que "las operaciones fueron debidamente facturadas y declaradas a la administración tributaria". En efecto, tal como señala la acusación particular en su documentada oposición al motivo, Manpower creyó estar pagando un gasto adicional por traspaso como requisito necesario a la firma del contrato y así lo contabilizaron repartiendo el gasto en los distintos ejercicios de duración del arrendamiento.

Consecuentemente de ese tratamiento contable del gasto, no puede, en modo alguno, inferirse la inexistencia del engaño, sino, por el contrario, que las operaciones se documentasen, que existiesen facturas y se contabilizasen por la empresa perjudicada, lo que acredita es precisamente la suficiencia del engaño y de la puesta en escena del acusado.

CUARTO

Respecto al delito de falsificación de documento mercantil, es cierto que esta Sala -vid STS. 1159/2010 de 27.12 -, ha precisado que la confección de una factura, aislada de actos posteriores, se circunscribe a recoger una manifestación de voluntad, que no descriptiva, por lo que, mientras no es utilizada para acreditar un hecho, no desempeña funciones probatorias, siendo atípica aquella mendacidad a los efectos del delito de falsedad, pero también lo es la doctrina consolidada l que estableció la STS. nº 1302/2002 de 11 de julio , conforme a la cual la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º Y así lo hemos reiterado en la sentencia TS núm. 324/2009, de 27 marzo en la que dijimos que constituye falsedad, la simulación consistente en la completa creación «ex novo» de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno ( Sentencias núm. 1212/2004, de 28 de octubre ; núm. 1345/2005, de 14 de octubre ; núm. 37/2006, 25 de enero ; o núm. 298/2006, de 8 de marzo y 37/2013 de 30 de enero ) , que recuerda que aunque se ha despenalizado para los particulares, una especifica modalidad de falsedad ideológica -faltar a la verdad en la narración de los hechos -esto no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que puede ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica. Esta será sancionable, siempre que pueda subsumirse en los supuestos típicos del art. 390, pues nuestro sistema legal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto éste último, que por no tener expresa definición legal, tampoco es pacifico en la doctrina penal. Desde este punto de vista se entiende que el art. 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente.

Consecuentemente el art. 392 admite la falsedad ideológica cometida por particular en documento público, oficial o mercantil, siempre que en su perpetración haya utilizado alguna de las formas comisivas de los tres primeros números del art. 390.

Por ello, la falsedad ideológica del particular continuará siendo típica cuando el documento, constituyen una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error a la entidad a la que va destinada. La función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido ( SSTS. 894/2008 de 17.12 , 900/2006 de 22.9 ).

En el caso presente la descripción fáctica de la sentencia recurrida "a fin de dar cobertura a la operación, Cartera Global Invest SA, propiedad de Leonardo , giró contra Manpower una factura mendaz relativa al pago de 77.876 euros de un traspaso inexistente de fecha 18.12.2007, elaborada por el acusado o un tercero a su instancia".

Y "... en fecha 25.4.2008, el acusado.... por indicación del acusado Leonardo , suscribió una factura de Comraiz, S.L por un total de 70.560 euros, en cuyo concepto consta:" "Servicio de intermediación inmobiliaria para la localización y traspaso del local sito en Badalona calle Martí Pujol nº 179", entendiendo Manpower que era por el derecho de traspaso del anterior arrendatario tal y como le había dicho el acusado Leonardo . Posteriormente dicha factura- a petición de una oficial del departamento de contabilidad de Manpower por cuestiones de retención fiscal, fue modificada...por indicación de Leonardo , por la factura de la misma fecha e importe en cuyo concepto dice: "Derechos de traspaso negociados e incorporación y reconocimiento de los mismos en el contrato del local sito en Badalona en la calle Martí Pujol nº 179". El acusado Leonardo conocía la mendacidad de la factura inicial", son suficientes para estimar cometido el delito imputado.

Ambas facturas eran, por tanto, expresivas de una operación jurídica del pago de un derecho de traspaso a favor de un tercero que, en realidad no se había producido y que acabó sirviendo al acusado -recurrente de instrumento para simular el hecho jurídico generador de la obligación de pago-.

QUINTO

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim . al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, ni resultar contradichos por otros elementos probatorios, señala como documentos los contratos de alquiler de los locales de Sevilla y Badalona que incorporan la cláusula 7 derecho de traspaso que demuestran la incorporación de dicho derecho negociado en lo contratos, así como las facturas que fueron libradas para negociar tal incorporación; y el dictamen pericial caligráfico presentado en el acto de juicio por la querellante que no se ajustó a la realidad al no reunir los requisitos exigidos por el art. 350.2 LECivil en orden a los documentos indubitados.

El motivo debe ser desestimado.

1) Debemos recordar según doctrina reiterada de esta Sala por todas SSTS. 670/2006 de 21.6 ; 918/2008 de 31.12 - que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En el caso presente en cuanto a los contratos de arrendamiento de los locales y en particular su cláusula 7ª, no solo no evidencian el error pretendido que las facturas se correspondieran con el contenido de la cláusula referida, y que Manpower habría autorizado el pago de elevadas cantidades -77.876 y 70.560-, a sociedades pertenecientes al acusado para que por éste se negociara la inclusión en los contratos de una cláusula que reconocía la posibilidad de un traspaso futuro, sino que está en contradicción con otras pruebas que evidencian la existencia del engaño bastante producido y a las que se ha hecho referencia en el motivo primero.

2) Y en cuanto a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 .

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 28.11).

  1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y ATS 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim ., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba.

La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2 , en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6 , 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11 ).

En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida tiene en cuenta la pericial caligráfica de la acusación particular ratificada por su autor en el acto del juicio oral, destacando como al inicio del juicio se aportó por dicha parte los documentos que han servido de soporte como indubitados, sin que los mismos fueran impugnados formalmente por las defensas, en base a lo dispuesto en el art. 350.2.1 de la LEC . De aplicación supletoria ex art. 4 LEC . Al proceso penal, y considera probado que los contratos de 18.12.2007 de la operación de Sevilla (folios 288 a 2988 y 524), y el documento aportado junto al escrito de defensa del acusado Leonardo incorporado a una acta de protocolización notarial de 16.10.2009 (folio 685) son falsos en cuanto a la firma que obra a Dª Bárbara .

Siendo así no puede apreciarse error alguno y menos aun cual pudiera ser su relevancia causal respecto del fallo, cuando la empresa arrendataria no obstante, sigue instalada en el local en tal concepto, asumiendo dicha posición.

SEXTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECrim . dato que se denegó una diligencia de prueba que propuesta por la parte se considera pertinente, en concreto la del apartado 5 del escrito de defensa "más documental consistente en que se requiera a la querellante Manpower para que remite las ordenes de compra para instar el libramiento de cheques a favor de Jose María como avisadora del local comercial de Badalona y la cadena de ordenes coaligadas y la orden de compra a favor de Marisol como avisadora del local de Sevilla y las ordenes coaligadas. Asimismo se solicitaba que se requiriera a Monpower a los efectos que su departamento de sistemas aporte los mails donde constan las autorizaciones oportunas de Badalona y Sevilla. El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS. 5/2013 de 24.1 , 157/2012, de 7-3 ; 629/2011, de 23-6 ; 111/2010, de 24-2 ; 900/2009, de 23-9 ; y 139/2009, de 24-2 , entre otras muchas, la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el "derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim . obligan al Tribunal "a quo" a dictar auto "admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

    En tercer lugar la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

    En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2 , 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12 ; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

  4. Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr ., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

  5. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "Thema decidendi". Además ha de ser "relevante", lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

  6. Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

    A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

  7. que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

  8. que ante la denegación de la prueba, la parte formule la correspondiente protesta ( art. 689 LECr . equivalente a la "reclamación" a que se refieren los arts. 855 y 874-3 LECr . por la que se expresa su disconformidad con la resolución denegatoria.

    La aplicación de la doctrina anterior al caso que se analiza conlleva la improsperabilidad del motivo por cuanto la prueba interesada resultaba innecesaria y no alteraría el sentido del fallo. Las ordenes de pago y la cadena de correos electrónicos dirigidos por el acusado a sus superiores jerárquicos acerca de los términos de la negociación y requiriendo su autorización para la firma de los contratos y la emisión de las ordenes de pago, obraban en las actuaciones (folios 67 a 77 y 318 a 328), y los receptores de los corres comparecieron en el juicio oral, siendo interrogados sobre la información que habrían recibido en relación a las operaciones a formalizar y los términos de la negociación y como dieron conformidad en la creencia, que resultó errónea, de que existía un derecho de traspaso reconocido a favor de un arrendatario anterior que había que abonar para poder formalizar el contrato.

    La prueba en consecuencia resultaba innecesaria y reiterativa al existir otros medios de prueba sobre ese extremo que han sido valorados por el tribunal de instancia.

SEPTIMO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim , dado que en la sentencia hay contradicción respecto a los hechos declarados probados confundiendo los conceptos derecho de traspaso e incorporación del derecho de traspaso.

El motivo carece de fundamento alguno y debe ser desestimado.

Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3 , 121/2008, de 26-2 ). tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que. por ser antitético s resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11 , 776/2001 de 8.5 , 2349/2001 de 12.12 , 717/2003 de 21.5 , y 299/2004 de 4.3 ), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En este sentido la STS 1250/2005, de 28-10 precisa:

"...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se debe significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causa y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas".

En el caso presente, con independencia de que la afirmación de la sentencia recurrida que se recoge en el motivo: "concurre en primer lugar un engaño bastante, consistente en decir a los superiores y en concreto al Sr. Juan Alberto que en ambos locales de Sevilla y Badalona existía un derecho de traspaso a favor del arrendatario anterior cuando ello no era así "no se contiene en los hechos probados, sino en el fundamento de derecho primero -calificación jurídica-, no se aprecia contradicción alguna en el factum, sino que el recurrente no está conforme con que la sentencia no acoja su versión, de que la empresa abonó esas cantidades adicionales -no olvidemos a sociedades del propio acusado, por la inclusión por éste en los contratos de la cláusula que establecía a favor de aquella un derecho a traspaso de futuro, y por el contrario considera probado que el acusado comunicó a la empresa la existencia de ese derecho de traspaso ya existente a favor de terceras personas que había que satisfacer para poder formalizar los contratos.

OCTAVO

Condena costas al desestimarse el recurso ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Leonardo y SOCIEDAD COMRAIZ SL. (responsable civil subsidiario), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.