STS 535/2013, 18 de Junio de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución535/2013
Fecha18 Junio 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y la representación de Luis Angel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que condenó a Luis Angel por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De la Corte Macias.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Betanzos, instruyó Procedimiento Abreviado contra Luis Angel y otra no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 4 de mayo de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que: En fecha 5 de mayo de 2009, el acusado Luis Angel , sin antecedentes penales computables para esta causa y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Teixeiro-curtis (partido judicial de Betanzos). El mencionado día el acusado recibió en el Centro Penitenciario una visita de su compañera sentimental, la también acusada Lidia , sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales también cuentan en la causa, manteniendo ambos una comunicación íntima ("bia a bis") en una dependencia a tal efecto habilitada en el Centro Penitenciario.

Finalizada la visita, y antes de regresar a su celda, Luis Angel fue sometido por funcionarios del centro penitenciario a una diligencia de cacheo preventivo, que dio como resultado la intervención bajo las plantillas de sus zapatillas de dos paquetes con una sustancia de color marrón, así como de papel para liar cigarrillos; al poner los funcionarios lo sucedido en conocimiento del jefe de servicio, éste acordó que se efectuara un cacheo integral al interno, que dio como resultado la intervención, escondidas en el interior de sus calzoncillos, de dos bolsas, una de ellas con una sustancia de color blanco y otra con numerosas pastillas también de color blanco.

Los efectos intervenidos al interno fueron remitidos, para su análisis, al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, resultando ser resina de cannabis, con un peso de 143,734 gramos y un valor en el mercado ilícito de 740,230 euros, cocaína, con un peso de 1,923 gramos, una pureza del 40,14 por ciento y un valor en el citado mercado de 116,01 euros, y 411 comprimidos de metandienona.

La cocaína y la resina de cannabis intervenidas eran poseídas por Luis Angel para destinarlas a su difusión a terceras personas en el tnerior del centro penitenciario, y se encuentran incluidas en las Listas de la Convención de 1961 sobre sustancias estupefacientes, no así la metandienona, que no se encuentra incluida en ninguna de las citadas Listas.

En la fecha de los hechos el acusado no era consumidor de sustancias estupefacientes.

No consta acreditado que las sustancias intervenidas en poder del acusado Luis Angel le hubieran sido facilitadas por la asimismo acusada Lidia ".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1, inciso o apartado 1 º, y 368.2 del Código penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de un año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago, de 30 días, así como al pago de la mitad de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa.

Se acuerda el decomiso y destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas al acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a Lidia del delito contra la salud pública cuya comisión la venía asimismo siendo imputada, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta instancia.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) día siguientes a la de la última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Luis Angel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la aplicación indebida del subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal .

La representación de Luis Angel :

ÚNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de junio de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

La sentencia objeto de la censura casacional condena al acusado por un delito contra la salud pública al que se aplica el art. 368, párrafos primero y segundo. En contra de la aplicación del párafo segundo del artículo, el Ministerio fiscal alza su queja al entender que no resulta procedente su aplicación, queja que plantea por error de derecho que, como es sabido, parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde el hecho probado, la errónea subsunción del hecho en el precepto penal que invoca como indebidamente aplicado.

El relato fáctico refiere que el acusado, interno en un centro penitenciario, fue cacheado a la salida de una comunicación con su novia, y se le intervinieron 143, gramos de hachís, 1,973 gramos de cocaína al 40 por ciento de pureza y 411 pastillas de una sustancia no considerada estupefaciente. El acusado no era consumidor de sustancias y las tenía para destinarlas al consumo de terceras personas.

La sentencia condena por delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud y aplica el segundo párrafo del art. 368 del Código penal atención a la escasa cantidad y a que no constan circunstancias personales que impidan la aplicación de la atenuación de la pena.

La oposición del Ministerio público se apoya en el hecho probado y discute la aplicación del párrafo segundo arguyendo, de acuerdo a precedentes de esta Sala, que no se trata de un vendedor ocasional, de una persona que actúa realizando el tipo penal para satisfacer sus propias necesidades de consumo, sino que tanto por la variedad de sustancia intervenidas, como por la cantidad y la no condición de adicto y/o consumidor de las sustancias detentadas, así como el lugar en el que desarrollaba su conducta, hacen que no sea de aplicación el párrafo segundo del art. 368 del Código penal que permite la imposición de la pena inferior en grado atendiendo a la escasa gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor.

El motivo será estimado. La Ley Orgánica 5/2010, 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permitía a los Tribunales, imponer la pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo. En la jurisprudencia de esta Sala se han mantenido dos posiciones. Una que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado, cuya declaración de concurrencia esta sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permitan esa subsunción en el tipo atenuado. Un tipo atenuado no es sino una especificación de un tipo básico que requiere un elemento nuevo en la tipicidad. Conforme a esta consideración, y como se realiza respecto a la agravación por notoria importancia, sería necesario una determinación del presupuesto fáctico que permita la aplicación del tipo atenuado, por ejemplo, menos de cinco unidades de consumo de una cantidad de gramos portados según las distintas sustancias tóxicas.

Otro criterio es el de considerar que el párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de dos presupuestos, menor entidad y circunstancias personales. Se trataría de una cláusula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho.

También hemos declarado, por todas la STS1243/2011 de 22 de noviembre , que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos, esto es, no espreciso la concurrencia de los dos elementos, sino de la valroación total del hecho para mejor proporcional la pena a la conducta declarada probada). Por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.

Como se decía en la sentencia de esta Sala STS 33/2011, 26 de enero , la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ). ( STS 600/2011, de 9 de junio ).

En el caso, se trata de una persona que es detenida en el interior de un centro penitenciario portando dos tipos de sustancias estupefacientes, hachís y cocaína, junto a unas pastillas no consideradas estupefacientes; la cantidad es relevante, 143 gramos de hachís, 1,923 grs de cocaína, y 411 pastillas de metandienoma. El lugar en el que se realiza el tráfico, la conducta ilícita es un lugar especialmente protegido en el ordenamiento para agravar este tipo de conductas; el acusado no es consumidor de las sustancias detentadas; no concurre ninguna circunstancia que refleje una menor culpabilidad en el hecho, como pudiera resultar de una adicción indicativa de una funcionalidad de su detentación.

Los hechos probados no reflejan una escasa entidad de la conducta típica ni del relato resulta unas circunstancias personales que deban ser tenidas en cuenta para proporcionar la pena a la menor gravedad, razones que no justifican la menor consecuencia a los hechos, por lo que el motivo debe ser estimado e imponer la pena de 3 años de prisión y multa de 500 euros con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

RECURSO DE Luis Angel

SEGUNDO

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo señala el contenido esencial del derecho fundamental en el que apoya su pretensión revisora del hecho probado y de la condena, con una argumentación que, forzosamente, ha de ser tenida como base de esta resolución. Al concretar la impugnación, sostiene, también con criterio de lógica, que de la mera detentación no es posible afirmar la comisión del delito contra la salud pública y a forma, que la detentación no evita que pueda ser considerada como cantidad destinada al propio consumo. Sin embargo, el hecho probado, resultado de la prueba practicada, resulta que ese destino al tráfico resulta, lógicamente, afirmado desde las siguientes consideraciones: cantidad y variedad de sustancias, ocultamiento en distintas partes, zapatillas y ropa interior, y de la no condición de consumidor a las sustancias detentadas, indicios que permiten declarar acorde a la lógica la afirmación sobre el destino al consumo de terceras personas de la sustancia detentada, pues su tenencia por quien no es consumidor en el interior de un establecimiento penitenciario, sólo nos lleva a concluir que era detentada para su distribución en el recinto.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 4 de mayo de dos mil doce por la Audiencia Provincial de La Coruña , en la causa seguida contra Luis Angel , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Luis Angel , contra la sentencia dictada el día 4 de mayo de dos mil doce por la Audiencia Provincial de La Coruña , en la causa seguida contra Luis Angel , por delito contra la salud pública. Condenamos a Luis Angel , al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Betanzos, con el número 53/10 y seguida ante la Audiencia Provincial de La Coruña, por delito contra la salud pública contra Luis Angel y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 4 de mayo de dos mil doce , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES

    ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

  1. FALLO

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Angel como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓNy multa de 500 euros con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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