STS 414/2013, 21 de Junio de 2013

Por escrito registrado el dos de junio de dos mil nueve, por el Juzgado Decano de Barcelona, el Procurador de los Tribunales don Ignacio López Chocarro, obrando en representación de MTC Marine Trade Consulting GmbH, interpuso demanda de juicio ordinario contra don Jose Ignacio e Intramediterráneo, SA.

En la mencionada demanda, la representación procesal de MTC Marine Trade Consulting GmbH alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que la misma era una sociedad alemana dedicada al negocio naviero, con domicilio en Hamburgo. Que la demandada Intramediterráneo, SA había adquirido la totalidad de las acciones representativas del capital de Intramar, SA, en octubre del año dos mil uno, constando la unipersonalidad de ésta en el Registro Mercantil. Que desde el día de adquisición de dichas acciones, Intramediterráneo, SA no había renovado el órgano de administración de Intramar, SA ni realizado actuación social alguna en ella y que ni siquiera había promovido la aprobación de las cuentas anuales. Que don Jose Ignacio era, en septiembre de dos mil uno, el administrador único de Intramar, SA.

A esos datos relativos a los sujetos del proceso añadió la representación procesal de MTC Marine Trade Consulting GmbH que las últimas cuentas anuales de Intramar, SA depositadas habían sido las correspondientes a los ejercicios de los años dos mil tres y dos mil cuatro, aprobadas por juntas generales de accionistas celebradas los días treinta de junio de dos mil cuatro y dos mil cinco. Que en dichas cuentas se advertía que, en las referidas fechas, la sociedad ya estaba incursa en la causa de disolución prevista en el artículo 260.1.4º del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -. Y que, en esa situación, el administrador de la sociedad debería haber promovido la disolución de la misma, por lo que, al no haberlo hecho, respondía, solidariamente con ella, de las deudas sociales y, en particular, de la de Intramar, SA a favor de MTC Marine Trade Consulting GmbH, conforme al artículo 262.5 del citado Texto refundido.

Afirmó que la mencionada deuda de Intramar, SA a favor de MTC Marine Trade Consulting GmbH había sido declarada por sentencia de diecinueve de enero de mil novecientos noventa y ocho del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y siete de Madrid , por la que Intramar, SA resultó condenada a pagar a la demandante la suma de veintiún millones trescientos cuarenta mil cuatrocientos setenta y siete pesetas (21 340 477 ptas.) y los intereses moratorios, con causa en las relaciones comerciales habidas entre ambas sociedades. Que la mencionada sentencia fue dejada sin efecto por la de dieciocho de noviembre de dos mil de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid , pero que la misma fue casada por la de diecisiete de marzo de dos mil ocho de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que decidió el recurso de casación en el mismo sentido condenatorio que el de la resolución primeramente apelada.

También alegó que intentó la ejecución de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, con demanda de uno de septiembre de dos mil ocho, sin ningún resultado positivo y que, en la fecha, la deuda de Intramar, SA a favor de la demandante era de ciento veintiocho mil ochocientos cuarenta y ocho euros, con setenta y seis céntimos (128 848,76 €), esto es, veintiún millones trescientos cuarenta mil cuatrocientos setenta y siete pesetas (21 340 477 ptas.) y los intereses, según detalle que desglosaba.

Añadió que, como había afirmado, concurría la causa de disolución de Intramar, SA prevista en el artículo 260.1.4º, la cual debía haber sido conocida por el administrador único de la deudora, al menos, el treinta y uno de marzo de dos mil cinco, fecha en que debió formular las cuentas para su aprobación en junta general. Que, además, al tratarse de una sociedad desaparecida de hecho, los órganos sociales de la misma habían quedado totalmente paralizados, por lo que concurría, también, la causa del artículo 260.1.3º del citado texto.

Concluyó la representación procesal de MTC Marine Trade Consulting GmbH reclamando la aplicación del artículo 262.5 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -, cuya reforma por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, afirmó, carecía de eficacia retroactiva, así como que, en todo caso, su crédito contra Intramar, SA no era anterior a las causas de disolución alegadas.

En cuanto a Intramediterráneo, SA, socia única de Intramar, SA, afirmó la representación procesal de la demandante que respondía de la deuda cuyo pago reclamaba en la demanda, como administradora de hecho de la deudora.

Con carácter subsidiario la repetida representación procesal alegó, también, la concurrencia de los supuestos de la acción del artículo 135 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre.

En el suplico de la demanda la representación procesal de MTC Marine Trade Consulting GmbH interesó del Juzgado de Primera Instancia competente una sentencia que " 1.- Condene a los demandados a abonar a MTC Marine Trade Consulting GmbH, solidariamente con Intramar, SA, los siguientes importes: ciento veintiocho mil doscientos cincuenta y ocho euros con ochenta y cinco céntimos (128 258,85 €) de principal, diecisiete mil novecientos noventa y siete euros, con cincuenta y cuatro céntimos (17 997,54 €) por intereses legales, devengados y vencidos desde la fecha de interposición de la demanda (veintidós de abril de mil novecientos noventa y seis) hasta la fecha de la sentencia dictada en primera instancia (diecinueve de enero de mil novecientos noventa y ocho ). Noventa y cinco mil quinientos noventa y dos euros, con treinta y siete céntimos (95 592,37 €) por intereses moratorios ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) devengados y vencidos desde el día siguiente a la fecha de la sentencia dictada en primera instancia (veinte de enero de mil novecientos noventa y ocho) hasta la fecha de esta demanda 2. Condenar a los demandados a abonar a MTC Marine Trade Consulting GmbH, solidariamente con Intramar, SA, los intereses moratorios ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que se devenguen por la cantidad de ciento veintiocho mil doscientos cincuenta y ocho euros con ochenta y cinco céntimos (128 258,85 €) desde la fecha de la demanda. 3.- Condenar a los demandados a abonar a MTC Marine Trade Consulting GmbH, solidariamente con Intramar, SA, las costas del procedimiento de menor cuantía número 450/1996, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y siete de Madrid y del procedimiento de ejecución al que se ha hecho referencia en el hecho tercero de esta demanda, una vez sean tasadas. 4.- Se impongan a los demandados las costas de este procedimiento ".

La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número Siete de Barcelona, que la admitió a trámite, por auto de diez de junio de dos mil nueve, conforme a las normas de los juicios ordinarios, con el número 514/2009 .

Los demandados fueron emplazados y se personaron en las actuaciones, representados por el mismo Procurador de los Tribunales don Javier Ranera Cahis que, en desempeño de sus representaciones, contestó la demanda mediante sendos escritos.

La representación procesal de Intramediterráneo, SA alegó, en el escrito de contestación, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que negaba los hechos de la demanda que no reconociera expresamente. Que la sociedad adquirió las treinta mil acciones representativas del capital de Intramar, SA, por subasta, el seis de septiembre de dos mil uno, no en octubre como había afirmado la demandante, y que nombró entonces administrador único de Intramar, SA al otro demandado. Que se manifestaba disconforme con el informe de auditoría presentado con la demanda y que negaba la concurrencia de la causa de disolución alegada por la demandante y por tanto el deber de promoverla. Que, además, los intereses de la deuda de Intramar, SA aun no habían sido liquidados.

Opuso la falta de su legitimación pasiva " ad causam ", dado que no era administradora de hecho de Intramar, SA. Negó la concurrencia de los requisitos precisos para la aplicación de los artículos 135 y 262.5 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

En el suplico del escrito de contestación, la representación procesal de Intramediterranea, SA interesó del Juzgado de lo Mercantil número Siete de Barcelona una " sentencia desestimando íntegramente " la demanda, con imposición de las costas a la demandante.

Sustancialmente coincidentes fueron las alegaciones contenidas en el escrito de contestación de don Jose Ignacio , en el negó la concurrencia de los requisitos de las acciones de los artículos 135 y 262.5 del repetido Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas .

En el suplico del referido escrito la representación procesal de don Jose Ignacio interesó del Juzgado de lo Mercantil número Siete de Barcelona " dicte sentencia desestimando íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas a la parte actora, por prescripción legal y por su temeridad y mala fe ".

Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de lo Mercantil número Siete de Barcelona dictó sentencia, con fecha cuatro de febrero de dos mil diez y la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Estimo íntegramente la demanda interpuesta por don Ignacio López Chocarro Procurador de los Tribunales en nombre y representación de MTC Marine Trade Consulting GmbH y condeno a don Jose Ignacio y sociedad Intramediterráneo, SA a abonar a la parte demandante, de forma conjunta y solidaria, la cantidad reclamada de ciento veintiocho mil doscientos cincuenta y ocho euros con ochenta y cinco céntimos (128 258,85 €), así como los intereses de esta cantidad de conformidad con la liquidación de intereses que se practique en su día por el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y siete de Madrid, mas las costas que se tasen y aprueben en el procedimiento declarativo y de ejecución de referencia, mas los intereses legales d la citada cantidad, imponiendo a los referidos demandados las costas del presente juicio ".

Por auto de once de marzo de dos mil diez, el Juzgado de lo Mercantil número Siete de Barcelona decidió aclarar la referida sentencia, en el sentido siguiente: "se desestima la demanda respecto de Intramediterráneo y se le absuelve de las pretensiones dirigidas contra ella, imponiendo a la actora las costas causadas a dicha demandada".

La representación procesal de don Jose Ignacio recurrió en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Siete de Barcelona, de cuatro de febrero de dos mil diez , aclarada por auto de once de marzo del mismo año.

Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que se turnaron a la Sección Decimoquinta de la misma, que tramitó el recurso de apelación, con el número 371/2010, y dictó sentencia con fecha tres de febrero de dos mil once , con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos. Estimamos sólo en cuanto al pronunciamiento de costas el recurso de apelación interpuesto por don Jose Ignacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Siete de Barcelona, de cuatro de febrero de dos mil diez , en el juicio ordinario número 514/2009, seguido por MTC Marine Trade Consulting GmbH, contra Intramediterráneo, SA y contra don Jose Ignacio . Revocamos dicha sentencia en el sólo sentido de no imponer a don Jose Ignacio las costas del juicio. Desestimamos el recurso en todo lo demás y confirmamos todos los restantes pronunciamientos de la sentencia. No imponemos las costas del recurso de apelación ".

La representación procesal de don Jose Ignacio preparó e interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de tres de febrero de dos mil once .

Las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de dos de noviembre de dos mil once , decidió: " Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jose Ignacio , contra la sentencia dictada, con fecha tres de febrero de dos mil once, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, en el rollo de apelación número 371/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 514/2009, del Juzgado de lo Mercantil número Siete de los de Barcelona ".

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jose Ignacio contra la sentencia de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de tres de febrero de dos mil once , se compone de un único motivo, en el que el recurrente, con apoyo en la norma segunda del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

ÚNICO . La infracción del artículo 262, apartado 5, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -, en relación con la disposición transitoria tercera del Código Civil .

Evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador de los Tribunales doña Sylvia Scott Glendonwyn-Álvarez, en nombre y representación de MTC Marine Trade Consulting GmbH, impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el treinta de mayo de dos mil trece, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Resumen de antecedentes.

La sentencia recurrida condenó a don Jose Ignacio , como administrador único de Intramar, SA, a satisfacer, solidariamente con ella, el crédito del que, contra la misma, es titular la demandante, MTC Marine Trade Consulting GmbH.

Aplicó el Tribunal de apelación la norma del artículo 262, apartado 5, en relación con la del ordinal cuarto del apartado 1 del artículo 260, ambos preceptos del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -, entonces vigente.

Declaró probado que, pese a concurrir la causa de disolución de Intramar, SA prevista en la segunda norma citada, el administrador de la sociedad deudora no había actuado en los términos exigidos en el propio artículo 262, apartados 2, 3 y 4.

También declaró probado que la deuda de Intramar, SA era ya exigible con anterioridad a la concurrencia de la causa legal de disolución, pero, pese a ello, denegó aplicar retroactivamente la referida norma en la redacción reformada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España.

Contra la sentencia de apelación, MTC Marine Trade Consulting GmbH interpuso recurso de casación por un sólo motivo.

Enunciado y fundamentos del único motivo del recurso de casación.

Denuncia la representación procesal de don Jose Ignacio la infracción del artículo 262, apartado 5, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -, en la redacción dada al mismo por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , en relación con la disposición transitoria tercera del Código Civil .

El apartado 5 del art. 262 quedó redactado por la Ley 19/2005 de la siguiente forma: 5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

La regla transitoria tercera del Código Civil establece que " las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código. Cuando la falta esté también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna ".

Alega el recurrente que el reformado artículo 262, apartado 5, le sanciona con una penalidad civil o una privación de derechos. Y que, por contener una sanción más benigna que la de la norma anterior a la reforma, la misma debería haber sido aplicada retroactivamente, para alcanzar, reduciendo el ámbito objetivo de su responsabilidad, a las deudas de Intramar, SA a favor de MTC Marine Trade Consulting GmbH, pese a ser exigibles con anterioridad a la fecha de comienzo de vigencia del nuevo texto.

Desestimación del motivo.

La regla de retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables - que la sentencia del Tribunal Constitucional 8/1981, de 30 de marzo , declaró contenida, " a sensu contrario ", en el artículo 9, apartado 3, de la Constitución Española , expresamente referido al supuesto de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables -, no es aplicable a la norma del artículo 262, apartado 5, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , tal como fue reformada por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , por razón de que no es sancionadora, empleada la expresión en un sentido propio - que es el que utiliza el recurrente -.

Expresó el Tribunal Constitucional, en la sentencia 164/1995, de 13 de noviembre - con reiteración de doctrina anterior - la improcedencia de extender el concepto de sanción con la finalidad de obtener la aplicación de las garantías constitucionales propias de ese tipo de normas a medidas que no responden, verdaderamente, al ejercicio del " ius puniendi " del Estado y que una cosa es que las sanciones tengan, entre otras, una finalidad disuasoria de determinados comportamientos y otra distinta que toda medida con tal finalidad disuasoria constituya una sanción.

En nuestra sentencia 953/2007, de 26 de septiembre , destacamos - en relación con el artículo 105, apartado 5, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada - que el término sanción sólo puede admitirse, respecto de esa norma, en un sentido impropio, por más que la medida que impone sea aflictiva para el administrador social, dado que no persigue, más que remotamente, la protección de un interés general, al dirigirse a amparar los intereses de los acreedores sociales, los cuales ven con ella ampliada la esfera de sus facultades de satisfacción mediante el incremento del número de sus deudores, solidarios, ante el peligro que representa para sus créditos el que la sociedad, sometida a la regla de limitación de responsabilidad característica de las de su tipo, subsista sin disolverse y liquidarse, siendo ello lo procedente.

En la sentencia 458/2010, de 30 de junio , destacamos, en el mismo sentido, que las peculiaridades de la responsabilidad regulada en el artículo 262 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , determinantes de que con frecuencia se halla calificado como fuente de responsabilidad abstracta o formal, no alteran su naturaleza para transformarla en una sanción, como lo prueba el hecho de que no sólo determine un efecto negativo para el administrador, sino un correlativo derecho para los acreedores, así como el que la norma no impida al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad, con éxito, en el caso de que la misma, pese a estar incursa en causa de disolución, tenga bienes suficientes para atender su crédito.

Ciertamente este Tribunal se ha referido, en ocasiones, a la responsabilidad regulada en el artículo 262 como sanción, pero el término no ha sido utilizado en el sentido que le quiere dar el recurrente.

Lo mismo que hacemos en ésta lo hemos declarado en las sentencias 912/2005, de 24 de noviembre , 458/2010, de 30 de junio , 407/2011, de 23 de junio , 826/2011, de 23 de noviembre , 923/2011, de 26 de noviembre , 104/2012, de 5 de marzo , 225/2012, de 13 de abril , 818/2012, de 11 de enero , entre otras.

En aplicación de la referida y reiterada doctrina, procede desestimar el motivo y el recurso.

Régimen de las costas.

En aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de casación que desestimamos han de quedar a cargo del recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.