STS, 27 de Mayo de 2013

El día 12 de enero de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 1186/2011 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga, en los autos nº 294/2010, seguidos a instancia de Don Rodolfo , Doña Belinda , Don Jose Enrique , Doña Evangelina y Don Abilio , contra "Banco Pastor, S.A.", "Las Dunas Palace, S.A.", "Las Dunas Park Managements, S.L.", "Residencia Las Dunas, S.L.", "Las Dunas Gardens, S.L.", Don Ceferino y el Fondo de Garantía Salarial sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, es del tenor literal siguiente: " Que debemos estimar y estimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación de D. Rodolfo , Dª Belinda , D. Jose Enrique , Dª Evangelina y D. Abilio así como el interpuesto por la Administración concursal de Las Dunas Palace S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 24 de febrero de 2.011 en autos sobre despido y extinción del contrato de trabajo, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra Las Dunas Palace SL., Residencia Las Dunas SA., Las Dunas Gardens S.L., Las Dunas Park Management S.L., D. Ceferino y Banco Pastor SA. y, con revocación parcial de la misma, ampliamos la condena a las resultas de los despidos de los actores a la empresa Banco Pastor SA. por existir sucesión de empresas, y ampliamos la declaración de nulidad del despido del Sr. Rodolfo para que se procedan en consecuencia de ello a la restitución del vínculo laboral en las mismas condiciones laborales que imperaban con anterioridad a la decisión extintiva manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos ".

La sentencia de instancia, de fecha 24 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga , contenía los siguientes hechos probados: " 1.- Los actores, mayores de edad han venido prestando servicios en el hotel 'Las Dunas' sito en Estepona con la siguiente antigüedad, categoría y salario mensual incluida prorrata de pagas extra: Belinda 6-4-00, categoría fregadora, salario 1494,96 €. Jose Enrique 5-3-07, categoría socorrista y salario 2584,94€. Evangelina 1-4-01, categoría limpiadora, salario 954,02€. Abilio 8-6-06, categoría 2° jefe de cocina, salario 2171,16 €. 2.- D. Rodolfo ha prestado servicios en el referido hotel desde el 8-3-97 con la categoría de 2° jefe de mantenimiento hasta e! 7-8-09 con un salario mensual de 1626,9 €. El actor solicitó una excedencia voluntaria por un año que le fue concedida con efectos del día 7-8-09 al 6-8-10. 3.- Los actores estaban dados de alta en Seguridad Social con Las Dunas Palace SA. 4.- Las Dunas Palace, S.A. tiene por objeto social la tenencia, cesión, alquiler, restauración, de bienes inmuebles, y explota el hotel denominado "Hotel Las Dunas Beach Hotel & SPA", de categoría 5 estrellas, Gran Lujo, sito en Carretera de Cádiz, kilómetro 163,500, en Estepona (Málaga). El capital social es de 100.000,00 euros, dividido en 10.000 acciones, de las que 10 son propiedad de don Ceferino , y las 9.990 restantes, de Residencia Las Dunas, S.A. 5.- Residencia Las Dunas, S.A, es una sociedad dedicada a la compraventa de inmuebles así como a su administración, explotación, arrendamiento, etc... El capital social es de 2.632.432,56 euros, dividido en acciones, de las que el 49 por 100 de las mismas son propiedad del don Ceferino . 6.- Las Dunas Gardens, S.L está dedicada a la promoción inmobiliaria. El capital social es de 1.934.498,80 euros, dividido en participaciones, de las que el 0,33 por 100 son propiedad de don Ceferino , y el restante 299,67 por 100, de Residencia Las Dunas, SA. 7.-- Las Dunas Park Management, S.L. es una sociedad dedicada a la construcción y promoción de cualquier tipo de vivienda, locales y edificaciones, en general. El capital social es de 30.000,00 euros, dividido en participaciones, de las que el 96,67 por 100 son propiedad de Las Dunas, SA., y el restante 3,33 por 100, de Las Dunas Management, S.A. 8.- El domicilio de las sociedades anteriores se halla en la Avenida del Pirata, número 1, Urbanización "El Pirata", en Estepona (Málaga). Y el administrador único de las mismas es D. Ceferino . 9.- Las citadas sociedades han abonado indistintamente a los actores sus nóminas (folios 3057 a 3063). l0.- El 14 de marzo de 2006 D. Ceferino en nombre de Residencia Las Dunas, S.A, y autorizando a D.C.L.S en nombre de Las Dunas Palace, S.A, suscribieron un contrato de "Arrendamiento de apartamentos" sobre "Las Dunas Beach Hotel & SPA, Estepona", afirmando Residencia Las Dunas ser "legítima propietaria". 11.- Por auto de fecha 22.04.10 del Juzgado de lo Mercantil n "2 de Málaga se acordó el embargo de bienes muebles del hotel Las dunas sito en Estepona propiedad de D. Ceferino administrador de Las Dunas Land S.L sociedad declarada en concurso. 12.- En el mes de mayo de 2009, la Tesorería General de la Seguridad Social inició los trámites para la declaración de responsabilidad solidaria en el pago de deudas de Seguridad Social contraídas por Las Dunas Park Management SA., Las Dunas Palace SA y Las Dunas Land S.L. y D. Ceferino , por ser un grupo de empresas. 13.- Que el día 14.09.09 se llegó a un acuerdo en el SERCLA entre la empresa y el comité por el cual entre otros extremos , se acordó el abono de los salarios pendientes de toda la plantilla correspondientes a resto de Mayo de 2009 y 1000 euros de junio se realizaría antes del próximo día 16 y el resto de la nómina de junio, julio y nómina de agosto y septiembre en la primera quincena de octubre, la elaboración de un ERE temporal por un periodo de cuatro meses, los trabajadores fijos estarían de vacaciones hasta la aprobación del expediente y una vez agotadas pasarán a estar en situación de licencia retribuida, causando baja los trabajadores fijos discontinuos por terminación de periodo de actividad con fecha 11.09.09. 14.- El 23 de septiembre de 2009, Las Dunas Palace, S.A, presentó solicitud de expediente de regulación de empleo ante la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, para la suspensión temporal de los contratos de trabajo de sus empleados. El 8.10.09 la empresa y los representantes de los trabajadores alcanzaron un acuerdo, entre cuyos extremos figuraban los siguientes: La suspensión de los contratos desde el 20 de octubre de 2009 al 20 de febrero de 2010- El Expediente de suspensión temporal afectará exclusivamente a los trabajadores fijos, exceptuando de ellos a los no afectados que se recogen como tal en la documentación presentada, que se realizarán tareas de mantenimiento y atenciones mínimo de los departamentos" de jardinería y mantenimiento (3 personas), limpieza (tres personas), cocina y restaurante (6 personas), mayordomía (1 persona), reserva (1 persona) y lavandería (2 personas). Los trabajadores no afectados por el expediente deberán recibir los salarios antes del 5 del mes siguiente al de devengo. El incumplimiento de dicho pago conllevará el pase a la situación de afectados y por tanto incluidos en la suspensión de contratos. 15.- Por Resolución del Delgado Provincial de la Consejería de Empleo de fecha 23.10.09 se autorizó a la empresa a la suspensión de la relación laboral que le une con cincuenta trabajadores desde el 23.10.09 al 20.02.010 y se homologó el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores de 9.10.09, entre tos trabajadores afectados que se encontraban D. Belinda , Jose Enrique , Evangelina ( folios 257 y 258) . Entre los dieciséis trabajadores no afectados que prestarían servicios mínimos se encuentran D. Abilio ( folio 488). Que se instó la prórroga del expediente de suspensión y por Resolución del citado Delegado de fecha 19.02.010 se autorizó a la empresa Las Dunas Palace SA, a la suspensión de la relación laboral desde el 21.02.010 al 31.05.010 de cincuenta trabajadores entre los que se encontraban los anteriormente mencionados. 16.- Por resolución de 23.03.010 del Delgado Provincial de la Consejería de empleo se autorizó la suspensión de la relación laboral de los dieciséis trabajadores desde la fecha de la resolución hasta el 31.05.010 entre Tos que e encontraban D. Abilio . 17.- D. Belinda , Jose Enrique , Evangelina , Abilio no perciben la nómina íntegra desde junio de 2009. 18.- Que por escritura pública de fecha 13.01.04 las entidades Residencial Las Dunas S.A y Las Dunas Gardens S.L concertaron con el Banco Pastor un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de determinadas fincas registrales entre ellas la n°7.332,37.257 y 51.532 del registro de la Propiedad n°2 de Estepona ,que forman parte del complejo inmobiliario conocido como Las Dunas Park " , por importe de treinta y ocho millones de euros , el préstamo se destina a " reforma " del complejo hotelero Las Dunas , la tasación se realizó sobre el Hotel 5 estrellas GL denominado " Las Dunas" situado en la carreta de Cádiz km 163,50 en Estepona. 19.- Que por auto de fecha 6.10.09 del Juzgado de primera instancia e ¡Instrucción n° 3 de Estepona , se adjudicó al Banco Pastor las siguientes fincas: 1) URBANA: Porción de terreno sito en el término municipal de Estepona, partido de la Boladilla, de superficie trece mil ciento veinte metros con setenta y cinco decímetros cuadrados, que linda: Norte, en una línea quebrada de tres trazos y longitudes, de 30, 30, 66 y 45 metros lineales, con finca propiedad de Residencia la Boladilla SA; Oeste, con don Fermín o sus sucesores, en línea de 92.50 metros; Sur, en línea de 93.30 metros con la zona marítimo terrestre; y Este, en línea de 140.40 metros mediante la mitad de un camino o carril de cinco metros de anchura, con parcela propiedad de don Luciano y todos s sus sucesores. El referido camino que le sirve de lindero por el lado Este, es propiedad de este finca y de la parcela que linda por dicho veinte, por haber construido los propietarios de ambas fincas a su construcción por mitad, dejando de cada una de ellas y en su parte divisoria, dos metros y medio de terreno, suponiendo una superficie de dicha mitad de camino de trescientos cincuenta y un metros cuadrados, que esta incluida en la antes citada. Sobre dicha parcela se halla construido un Edificio destinado a Hotel de Gran Lujo, que consta de planta sótano segundo, que tiene una superficie construida de quinientos nueve metros ochenta y seis decímetros cuadrados, en la que radica sustancialmente una cocina grill, con bar, comedor y economato, la maquinaria de los climatizadores y aljibes, diversos aseos, cabinas telefónicas, y un guardarropa, y un almacén de muebles de jardín y diversos accesos y comunicaciones, planta sótano primero que tiene una superficie construida de dos mil seiscientos noventa metros y nueve decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente diecisiete habitaciones dobles para huéspedes, la maquinaria del ascensor, una sala de maquinas, almacén de ropa, taller, lavandería, botiquín, cocina, aseos y vestuarios de personal, bodega, un coffe shop, un bar, un restaurante del beach, un restaurante para banquetes, diversos compartimentos para el servicio del hotel así como varios accesos y comunicaciones, planta baja, que tiene una superficie construida de dos mil ochocientos setenta y tres metros sesenta y nueve decímetros cuadrados, e la que radica sustancialmente veintiocho habitaciones dobles para huéspedes, hall, recepción, conserjería, secretariado, un bar, peluquería de señoras y diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones, planta primera, que tiene una superficie construida de mil ochocientos setenta y ocho metros cincuenta y seis decímetros cuadrados en la que radica sustancialmente veinticinco habitaciones dobles para huéspedes y local para oficina, así como otros diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones, y planta segunda que tiene una superficies construida de ochocientos cuarenta y un metros veintiocho decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente nueve habitaciones dobles para huéspedes, así como diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones. En Junta, el hotel tiene setenta y nueve habitaciones dobles para huéspedes y una total superficie construida de ocho mil setecientos noventa y cuatro metros veintiocho decímetros cuadrados, para el montacargas y varias escaleras. Todo ello enclavado dentro de la finca que lo circunda, en el terreno de la cual existe una piscina para el servicio del hotel y a zona a de esparcimiento y jardín. lnscripción: inscrita en el registro de la propiedad número Dos de Estepona (finca registral numero 7332, folio 1978, libro 678, Tomo 926. 2) Urbana: Número treinta y cinco. Local destinado a aparcamientos en la planta de sótano del edificio denominado Las Suites de las Dueñas, en término de Estepona, partido de la Boladilla. Es diáfano y comprende ochenta y cinco plazas de aparcamiento abiertas, grafiadas y en el suelo y señaladas con los números 1 al 85, ambos inclusive. tiene un superficie total de dos mil trescientos cuarenta metros cuadrados, de lo que novecientos cincuenta y seis metros veinticinco decímetros cuadrados corresponden a las plaza de aparcamientos propiamente dichas y el resto a urna de maniobra y circulación, en la que también existe acceso peatonal; también se comunica con el Hotel las Dueñas. Linda: Norte, Este y Oeste con subsuelo del resto de parcela y al Sur, con sótanos del edificio destinados a los trasteros anexos a los apartamentos en los accesos 1 al 6, ambos inclusive. cuota 12.000 por ciento. Inscrita en el registro de La Propiedad número Dos de Estepona, al folio 202, libro 723, tomo 972, finca número 37257. 3) Urbana: Número ciento setenta y uno, dependencia que forma parte del Complejo Inmobiliario, conocido con el nombre de "Las Dunas Park" sito en los partidos de La Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN-C2 denominada "Playabella" (Área de reparto SU.CI Velenin), al sur de la en 340 Cádiz Málaga, término municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos comunicados entre sí, justo sobre pasante y el otro bajo ella, o en otros términos de planta baja y planta sótano. La planta baja o cuerpo sobre rasante esta ubicada en el sector Noreste de la parcela, junto a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano o cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas, Superficies: A.- en planta baja; trescientos cincuenta y ocho metros, ciento siete decímetros cuadrados construido, de los que trescientos veintitrés metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados corresponden a superficie cerrada y los treinta y otro metros ochenta y cinco metros cuadrados restantes, a porche. B.- en planta sótano Norte Noroeste, subsuelo de la parcela y rampa. La orienta. De acceso a la planta sótano; sur, trastero numero setecientos cinco, en la misma planta subsuelo de la casa número siete y terrenos del Hotel "Las Dunas"; este, subsuelo de la parcela en el límite de la misma con los terrenos del referido Hotel Las Dunas y oeste suroeste, de noroeste a sureste, zona peatonal común trastero numero quinientos diez en la misma planta subsuelo de la casa número cinco, zona trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos uno, en la misma planta subsuelo de la casa número seis, zona ajardinada común (patio ingles) zona de trastero de 114 plaza de aparcamiento trastero número seiscientos cuatro, en la misma planta subsuelo de la referida casa número seis y tramo de la zona de rodadura y maniobra, que une el subsuelo de la casa número seis y el de la casa número siete. Y en todos sus puntos cardinales, salvo lógicamente en sus entradas o accesos, muro por medio. Accesos, a la planta baja se accede directamente, desde terreno sobrante de edificación elemento común, por su viento Norte. Esta entrada dispone del correspondiente porche. En planta sótano tiene cuatro entradas, tres desde la zona de rodadura y maniobra y una cuarta, situada en su ciento este en las proximidades del punto donde este veinte confluye, haciendo vértice, con su viento sur. Esta última entrada esta comunicada con el exterior a través de la correspondiente escalera, la cual, en superficie, enlaza con un pasaje, que conecta esta dependencia con el Hotel Las Dunas. En cuanto a carácter, el presente acceso, que incluidas escalera y calzada ocupa una superficie de ciento trece metros, sesenta y dos decímetros cuadrados. Tendrá a todos los efectos la consideración de elemento privativo de la dependencia que nos ocupa y en esta línea le que asignada como anejo, con la lógica contrapartida de satisfacer los gastos que origina la conservación, reparaciones y mantenimiento del mismo. Folio 202. libro 723, tomo 972, finca número 37257. 1) Urbana: Número ciento setenta y uno, dependencia que forma parte del complejo inmobiliario, conocido con el nombre de "Las Dunas Park" sito en tos partidos de la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN.C2 denominada "Playabella" (Área de reparto SI.CI Velenin), al sur de la cn 340 Cádiz Málaga, término municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos comunicados entre si, uno, sobre pasante y el otro bajo ella, o en otros términos, de planta baja y planta sótano, la planta baja o cuerpo sobre rasante esta ubicada en el sector Noreste de la parcela, junta a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano o cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas. Superficies: A.- en planta baja, trescientos cincuenta y ocho metros, veintisiete decímetros cuadrados construidos, de los que trescientos veintitrés metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados, corresponden a superficie cerrada y los treinta y cuatro metros, ochenta y cinco metros cuadrados restante, a porche. D.- en planta sótano norte noroeste, subsuelo de la parcela y rampa, la oriental, de acceso a las planta sótano, sur, trastero numero setecientos cinco, en la misma planta subsuelo de la casa número siete y terrenos del Hotel Las Dunas, este, subsuelo de la parcela en el límite de l misma con los terrenos del referido Hotel Las Dunas y Oeste suroeste. De noroeste a sureste, zona peatonal común trastero numero quinientos diez en la misma planta subsuelo de la casa numero cinco, zona trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos uno, en la misma planta subsuelo d la casa número seis, zona ajardinada común (patio ingles), pieza en el subsuelo de la casa numero seis que aloja diversos cuartos para servicios y la escalera de acceso de dicha casa a la plata sótano, zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos tres en la misma planta subsuelo de la dicha casa seis, zona ajardinada común (patio ingles) zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos cuatro, en la misma planta subsuelo de la referida casa número seis y tramo de la zona de rodadura y maniobras, que une el subsuelo de la casa numero seis y el de la casa numero siete. Y en todos sus puntos cardinales, salvo lógicamente en sus entradas y accesos, muro por medio. Accesos. A la planta baja se accede directamente, desde terreno sobrante de edificación elemento común, por su viento norte. Esta entrada dispone del correspondiente porche. En planta sótano tiene cuatro entradas, tres desde la zona de rodadura y maniobre de una cuarta situada en su viento este en los proximidades del punto donde este viento confluye, haciendo vértice, con su viento sur. Esta última entrada esta comunicada con el exterior a través de la correspondiente escalera, la cual en superficie enlaza con un pasaje, que conecta esta dependencia con el Hotel Las Dunas. En cuanto a carácter, el presente acceso, que incluidas escalera y calzada ocupa una superficie de ciento trece metros, sesenta y dos decímetros cuadrados, tendrá a todos los efectos la consideración de elemento privativo de la dependencia que nos ocupa y en esta línea le que asignado como anejo, con la lógica contrapartida de satisfacer los gastos que origine la conservación, reparaciones y mantenimiento del mismo. Destino previsto. Hay proyectado destinar el presente elemento independiente a recepción del complejo, en su planta baja y a centro de conferencias y dos centros de belleza, en su planta sótano, amen de a otras salsa auxiliares, cuartos técnicos y a las preceptivas y necesarias zonas de paso y transito. Cuota: Seiscientos seis milésimas de un entero por ciento, Sujeta a la propiedad horizontal de la finca registral numero 51.190 obrante al folio 487 del libro 787 de Estepona. Inscrita en el registro de la propiedad numero Dos de Estepona, folio 165, libro 792, tomo 1.042, finca registral 51.532. 20.- El 10 de marzo de 2010, tras un primer intento el 24 de febrero de 2010, se extiende diligencia de toma de posesión, para lo que se hubo de recurrir a auxilio policial y desalojar a los trabajadores que se encontraban manifestándose en la sede del Hotel para llevar dicha diligencia de toma de posesión. En la diligencia de toma de posesión participan el representante del Banco y de la empresa, el depositario de bienes muebles embargados, sr. Lucio , en el cambiario 387/09 del Juzgado Num. Tres de Estepona y miembros del comité de empresa. Se hace constar en el acta de toma de posesión por el nuevo depositario se quiere hacer constar que no desea hacerse cargo en este caso y prefiere mantenerlos en el hotel, con el consentimiento de la parte ejecutante si bien no se hace responsable de su estado y conservación, sin perjuicio de solicitar al juzgado plazo límite para la retirada de los bienes. 21.- El 14 de septiembre de 2009 en el seno del proceso cambiarlo 387 de Juzgado Número Tres de Estepona seguido a instancia de la entidad Corporación Financiera Iberoamericana se habían embargado los bienes muebles que se encuentran el interior del Hotel, extendiéndose diligencia de embargo que alcanza al mobiliario de todas las habitaciones, maquinarias de las dos cocinas, esculturas y elementos decorativos y vehículos. En subasta celebrada el 20 de julio de 2010 y agrupada los muebles en cuatro lotes, en tres de ellos (decoración, vehículos y mobiliario de las habitaciones) no concurre puja adjudicándoselo al 30 % de su valor el ejecutante respectivamente de 441.337,62, 158.712,49 y 962.514,26 euros, existiendo licitadores para el lote tercero (cocinas) se lo adjudica, por 821.000 euros, un licitador a la espera de depositar el resto del dinero por el que había estado la mejor oferta (folio 2747). 22.- El 24 de septiembre de 2010, Banco Pastor, SA., solicitó al Juzgado de Primera Instancia número tres de Estepona, que se requiriese a Corporación Financien Iberoamericana, S.L., como adjudicataria de tales bienes muebles, para que procediese a la inmediata retirada de las instalaciones de su propiedad así como para que se le abonase la cantidad de 142.250,04 euros en concepto de gastos de vigilancia y seguridad de dichos bienes muebles folios 2753 a 2755) . Por providencia del juzgado n°3 de Estepona se señala el 20-5-10 para que sean retirados Los bienes inmuebles que hubieran sido embargados. 23.- Las Dunas Palace S.A. fue declarada en concurso por auto de fecha 15 de julio de 2010, del Juzgado de lo Mercantil n°1 de esta ciudad . Doña Enma fue nombrada administradora concursal, sustituyendo a la deudora en las facultades de administración y disposición, que le quedaban suspendidas. 24.- Que Las Dunas Palace S.A mediante carta de fecha 3 1.05.010 comunica a los actores "la decisión de esta empresa de despedirle con fecha 31.05.10 en base a los siguientes hechos: Primero Que se ha extinguido el contrato de explotación que unía a la mercantil Las Dunas Palace SA donde Vd tiene su contrato de trabajo y el anterior propietario del Hotel Las Dunas , debido a la ejecución hipotecaria del Banco Pastor sobre el mencionado hotel. Segundo. Que como consecuencia de esta ejecución hipotecaria , es el Banco Pastor el nuevo propietario y explotador del Hotel Las Dunas donde Vd presta sus servicios ya que en la actualidad el Banco Pastor realiza las labores de limpieza, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones del hotel para su posterior explotación. Por este motivo, la empresa se ve en la obligación de rescindir su contrato por despido, reconociendo la improcedencia del mismo con fecha 31 de mayo de 2010". (folio 2988). 25.- El 22 de abril de 2010 en el seno del proceso concursal 587.13/09 del juzgado de lo Mercantil Número dos de Málaga se declara el embargo de bienes muebles existentes el hotel designado al Hotel Las Dunas como depositario de las mismas. 26.- Los actores no son ni han sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores. 27.- Que el día 8.02.10 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demandas formuladas el 21.01.10 sobre extinción con el resultado de intentadas sin efecto. Con fecha 20.04.10 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demandas formuladas el 31.03.10 sobre despido con el resultado de terminado sin avenencia . Con fecha 8.07.10 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demandas formuladas el 23.06.10 sobre despido con el resultado celebrada sin avenencia ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que desestimando las demandas sobre extinción formuladas por D. Belinda , Jose Enrique , Evangelina , Abilio contra Residencia Las Dunas S.L, Las Dunas Gardens S.L, Las Dunas Park Managements S.L, Ceferino , Las Dunas Palace S.A y Banco Pastor S.A .Debo absolver y absuelvo a los citados demandados de los pedimentos de los actores. Que estimando en parte las demandas por despido formuladas por D. Belinda , Jose Enrique , Evangelina , Abilio contra Residencia Las Dunas S.L, Las Dunas Gardens S.L, Las Dunas Park Managements S.L Ceferino , Las Dunas Palace S.A y Banco Pastor S.A debo declarar y declaro la nulidad del despido de los actores. Condenando las empresas Residencia Las Dunas SL, Las Dunas Gardens S Las Dunas Park Managements S.L, Las Dunas Palace S.A, a la a la inmediata readmisión de los actores en las mismas condiciones que regían con anterioridad a ¡introducirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de a Belinda 49,83 € diarios, Jose Enrique 86,16 € diarios, Evangelina 31,80 € diarios, Abilio 72,37 € diarios. Absolviendo a Ceferino y Banco Pastor SA de las peticiones de la parte actora. Que debo desestimar y desestimo las demandas formuladas por Rodolfo contra Residencia Las Dunas S.L , Las Dunas Gardens S.L, Las Dunas Park Managements S.L., Ceferino , Las Dunas Palace SA, y Banco Pastor S.A, absolviendo a los demandados de los pedimentos del actor ".

Por el Letrado Don Álvaro Hernando de Larramendi Samaniego, en nombre y representación del "Banco Pastor, S.A.", se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencias contradictorias con la recurrida y en cuanto al primer motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23-noviembre-2004 (rollo 6432/2003 ) . SEGUNDO.- El recurso se articula en dos motivos: 1º.- Al amparo del art. 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), por infracción de lo dispuesto en los arts. 44 y 55.11 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

Por providencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2012 se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida comparecida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, Don Rodolfo , Doña Belinda , Don Jose Enrique , Doña Evangelina y Don Abilio , representados y defendidos por el Letrado Don Juan Flores Pedregosa, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 21 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que plantea el presente recurso de casación unificadora versa sobre las condiciones legales exigidas para la sucesión de empresa, y consiguiente subrogación en la posición de empleador o empresario en las relaciones de trabajo, en los supuestos de adquisición mediante venta judicial de los bienes de una organización empresarial. Como se verá más adelante, se trata de un tema jurídico que ya ha sido abordado y resuelto por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en diversas resoluciones, entre ellas en la sentencia aportada para comparación en este procedimiento casacional.

2. - El precepto legal que regula más directamente la materia es el art. 51.11 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en la redacción anterior a la actualmente en vigor (contenida en la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral). Dicha redacción anterior, que se remonta a la Ley 8/1980 y que se mantuvo en el texto refundido aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, es aplicable al caso por razones de derecho transitorio, dada la fecha de la demanda origen y de la adjudicación controvertida. La referida versión del art. 55.11 ET dice así: "En el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma únicamente será aplicable lo dispuesto en el artículo 44 de esta Ley cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial".

3. - Lo " dispuesto en el artículo 44 de esta Ley " al que remite el art. 55.11 ET aplicable al caso es, en lo esencial, 1) que " el cambio de titularidad no extinguirá por sí mismo la relación laboral" y 2) que " el nuevo empresario " queda "subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior". En el caso de la venta judicial, " nuevo empresario " sería, supuesto que se cumplan los requisitos fijados en el repetidamente citado art. 51.11 ET , el adquirente beneficiario de la adjudicación; y empresario " anterior " el titular precedente de los bienes embargados y vendidos. Si bien se mira, los requisitos fijados en el art. 51.11 ET (redacción anterior a Ley 3/2012) están expresados en términos genéricos, cuya concreción exige una consideración atenta de las circunstancias de cada caso. En efecto, el objeto de la venta judicial ha de ser una " empresa " o " parte " de una empresa; conceptos, este último sobre todo (" parte " de una empresa) pero también el primero (" empresa "), que pueden ocasionar problemas de interpretación y aplicación de cierta envergadura. Por otra parte, lo " vendido " (es decir, los bienes de la empresa total o parcialmente adjudicados) ha de comprender " los elementos necesarios " y " suficientes " para " continuar la actividad empresarial "; valoración de suficiencia para el desarrollo de la actividad productiva que sólo se puede realizar completamente a la vista de la entidad y de la combinación de los bienes transmitidos. Además, tales elementos o bienes de producción han de permitir " por sí mismos " la continuidad de la marcha de la empresa, idea de continuidad también ocasionada a interpretaciones distintas, en cuanto que puede ser exigida con más o menos rigor o con más o menos flexibilidad en la apreciación del tracto directo en la actividad empresarial entre el empresario anterior y el adquirente de los bienes productivos.

1.- Las circunstancias relevantes para la decisión del caso de venta judicial de bienes empresariales que debemos resolver ahora constan detalladas en los antecedentes de hecho de la presente resolución. La sentencia recurrida ( STSJ/Andalucía, sede de Málaga, 12-enero-2012 -rollo 1818/2011 ) ha entendido que se cumplen en el caso los requisitos legales de la sucesión de empresa descritos en el fundamento primero. Considera la Sala de suplicación que el objeto de la venta judicial fue una " explotación hotelera "; que el inmueble adjudicado en la ejecución hipotecaria era susceptible de ser explotado de manera inmediata al contar con la infraestructura necesaria para ello; que algunas de las causas o manifestaciones de la interrupción de la actividad hotelera (por ejemplo, corte del fluido eléctrico) carecían de entidad suficiente para impedir la reanudación de la misma; y que los elementos personales de la empresa, es decir sus empleados, estaban también a disposición de la misma una vez concluido el período autorizado de suspensión de los contratos de trabajo. No desconoce la sentencia de suplicación la doctrina unificada en materia de sucesión de empresa en supuestos de venta judicial; pero, tras citarla y describirla brevemente, llega a la conclusión de que no es de aplicación al caso enjuiciado.

2. - El recurso de unificación de doctrina interpuesto por el Banco Pastor aporta como sentencia de contradicción la STS/IV 23- noviembre-2004 (rcud 6432/2003 ). En lo que concierne a los requisitos legales exigidos en el art. 55.11 ET (redacción anterior a la Ley 3/2012) para que la adjudicación en venta judicial traiga consigo las consecuencias jurídicas prevista en el art. 44 ET , el objeto del litigio de esta sentencia de contraste es sustancialmente igual al de la sentencia recurrida. Se trata también en este caso del embargo y venta de edificios y bienes muebles anexos que constituían la sede física y los bienes productivos de una empresa (fábrica de productos dietéticos y alimenticios) en situación de quiebra. La adquisición y toma de posesión por parte de la adjudicataria se llevó a cabo en ejecución de un préstamo hipotecario. En el acto de toma de posesión se indicó a la entidad quebrada que debía proceder a la retirada de la " maquinaria ", de los " enseres " y de las " mercancías " propias de la explotación. En lo que concierne a los trabajadores, los dos actores del pleito de la sentencia de contraste recibieron, a raíz de la adjudicación, carta de despido suscrita por el comisario de la quiebra en la que se especificaba como causa del mismo la mencionada " resolución judicial " de adjudicación, siendo de notar que uno de ellos había permanecido en situación de suspensión del contrato de trabajo durante los meses anteriores al acuerdo de cese. Una diferencia apreciable entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste es que en esta última la actividad empresarial de preparación de productos alimenticios no se había interrumpido, ya que la fábrica estaba en funcionamiento el 19-07-2002, y la toma de posesión tuvo lugar el 29 del mismo mes y año. Pero esta diferencia no afecta a la contradicción, sino que la refuerza, en tanto en cuanto el requisito legal de continuidad de la actividad empresarial, muy dudosa en el caso enjuiciado, parece cumplirse prima facie en el litigio de la sentencia aportada para comparación. En conclusión, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, debemos entrar en la solución del fondo del asunto.

1. - La solución correcta de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, por lo que, de conformidad de nuevo con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso del Banco Pastor debe ser estimado, siguiendo, en cuanto al fondo, la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en sus SSTS/IV 24-septiembre-2012 (rcud 3252/2011 ), 25-septiembre- 2012 ( 3023/2011 ), 26-septiembre-2012 (rcud 4150/2011 ), 26-septiembre-2012 (rcud 3666/2011 ), 6-noviembre-2012 (rcud 3660/2011 ), 12-febrero-2012 (rcud 685/2012 ) y 26-febrero-2013 (rcud 684/2012 ), que asumimos por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad del recurso de casación unificadora.

2. - El razonamiento que conduce, en dichas sentencias, a la decisión adoptada puede exponerse en los siguientes pasos: 1) de acuerdo con la legislación comunitaria, seguida por la actual redacción del art. 44 ET (Ley 12/2001), el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión " de una persona a otra " de " la titularidad de una empresa o centro de trabajo ", entendiendo por tal " una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente " ( STS/IV 23-noviembre-2004 , citada); 2) en el supuesto particular de la venta judicial, el art. 55.11 ET (redacción anterior a la Ley 3/2012) precisa que la venta judicial de bienes productivos exige, para ser considerada sucesión de empresa a efectos jurídico-laborales, la transmisión de un conjunto organizado de elementos materiales que sean suficientes " por sí mismos " para " seguir " con la " explotación empresarial " ( STS/IV 23-noviembre-2004 , citada); y 3) en el caso enjuiciado no cabe hablar en rigor de " continuidad " y de disponibilidad de la explotación empresarial puesto que, de un lado dicha explotación estaba interrumpida en el momento de la toma de posesión por parte del Banco Pastor del inmueble adquirido, y de otro lado los elementos materiales vendidos no bastaban por sí solos para la actividad empresarial de hostelería al no disponerse de los enseres atribuidos a la Corporación Financiera Iberoamericana mencionados en los antecedentes de hecho.

3. - En suma, como señala el Ministerio Fiscal en su razonado informe, si determinados " bienes muebles del establecimiento pertenecían a un tercero, los trabajadores habían visto sus contratos suspendidos y el edificio carecía de energía eléctrica, es difícil pensar que el hotel se encontraba en situación de explotación ", dotada de una organización empresarial operativa o en funcionamiento. A lo anterior hay que añadir un argumento que se apunta también en el dictamen del Ministerio Público: la adquisición en venta judicial de los bienes productivos se produce por hipótesis no por libre decisión de los sujetos implicados, sino " como consecuencia de un impago hipotecario ". Así las cosas, no parece factible una interpretación laxa de los requisitos legales establecidos en el art. 51.11 ET , cuyo fundamento último es el principio de libertad de empresa reconocido en el art. 38 de la Constitución . La referencia a " la totalidad de la empresa o parte de la misma " como objeto de la adjudicación, así como los requisitos de " suficiencia " de los elementos transmitidos y de continuidad o tracto inmediato, sin interrupciones significativas, entre la actividad del empresario anterior y del nuevo responden a esta lógica de libre iniciativa empresarial, según la cual solo se puede obligar a una entidad adquirente de bienes en venta forzosa a dedicar los bienes adquiridos a la misma actividad productiva anterior cuando se trata de una empresa en funcionamiento cuya continuación no encuentra obstáculo alguno; inexigencia de continuación de actividad productiva que corresponde apreciar sobre todo cuando, como sucede en el presente caso, el objeto social de la empresa adquirente (finanzas) no es el mismo que el de la empresa anterior (hostelería).

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver la cuestión planteada de acuerdo con el criterio doctrinal unificado sentado en la misma ( art. 228.2 LRJS , aplicable al caso por razones cronológicas). Ello comporta en el presente asunto, teniendo en cuenta que la sentencia del Juzgado de lo Social había desestimado la demanda de los trabajadores respecto de la entidad ahora recurrente Banco Pastor, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por los trabajadores demandantes y por otras partes procesales respecto al concreto extremo afectante a la responsabilidad de la entidad bancaria ahora recurrente en casación unificadora que se deja sin efecto, con confirmación de la sentencia de instancia salvo en el extremo relativo al trabajador Don Rodolfo cuya nulidad del despido se decreta en la sentencia de suplicación en esta cuestión no anulada; sin costas, con devolución del deposito constituido para recurrir y dando, en su caso, a las consignaciones o aseguramientos efectuados por la sociedad recurrente el destino legal conforme a los pronunciamientos de esta sentencia ( arts. 228.2 y 3 , 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.