STS 498/2013, 11 de Junio de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró (antiguo Mixto nº 2), instruyó Procedimiento Abreviado1/2007 contra Esteban , Leonardo , Silvio , Eusebio , Maite , Agustín , Torcuato , Elvira , por delito de estafa y alzamiento de bienes, Viña del Rey S.A y Promonuma 2002 SA como responsables civiles , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 4 de mayo de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "La mercantil NOVOEMBAL S.A., empresa de carácter familiar, dedicada a la comercialización, compra, venta y permuta de productos plásticos y químicos, pertenecía al matrimonio formado por Jose Pedro , titular del 90% del accionariado, -fallecido en fecha 22 de agosto de 2005-, y su esposa, María Virtudes , titular del restante 10% del accionariado.

Jose Pedro , como legal representante y administrador único de la sociedad, era la pesona que la controlaba y gestionaba plenamente, junto con el asesor, Sr. Anselmo .

La acusada Elvira , mayor de edad y sin antecedentes penales, hija de los anteriores, formaba parte del Consejo de Aministración de la citada mercantil, siendo apoderada de la misma mediante escritura de fecha 30 de enero de 1990. Elvira , como empleada de la empresa, ejercía funciones auxiliares en temas comerciales, y de relaciones públicas con bancos y proveedores.

También trabajaban en la empresa como empleados, Nemesio , ex marido de la Sra. Elvira , con funciones de director comercial, y el hermano de la Sra. Elvira , Ceferino , que desempeñaba funciones como comercial.

La mercantil NOVOEMBAL S.A., tenía como principal proveedora de productos, a la mercantil BOREALIS A/S, en virtud de contrato de distribución en exclusiva y para el áerea de Cataluña, suscrito en el año 1994, cuyas prestaciones se venían cumpliendo regularmente por las partes.

En el mes de febrero de 2002, la mercantil NOVOEMBAL S.A.., propiedad del matrimonio Jose Pedro María Virtudes , contaba con un capital social de 300.506Ž06 euros, y como principal activo de la sociedad ostentaba los derechos del arrendamiento financiero de tres naves industriales sitas en Avenida Antonio Gaudí nº 72-74 del Polígono industrial Can Jardí, de Rubí (fincas registrales nº 31843, 31845 y 31847 inscritas en el Registro de la Propiedad de Rubí) suscrito con la entidad Banca Catalana (después BBVA). los derechos de arrendamiento financiero los ejercía como cesionaria NOVOEMBAL S.A. desde el 3 de mayo de 1994 hasta el 3 de noviembre de 2004, fecha de término del arrendamiento financiero y de vencimiento de la última cuota mensual, estando al corriente en el pago de los cánones mensuales, fijados en la suma de 15.110,73 euros cada uno.

Ese mismo mes, la familia Jose Pedro María Virtudes se plantea la venta de la mercantil NOVOEMBAL S.A., debido principalmente a la grave enfermedad que se le diagnosticó a Jose Pedro a finales del año 2001, el fallecimiento repentino por esas fechas del asesor de la empresa, Anselmo , maho derecha del Sr. Jose Pedro , y la falta de capacidad de gestión de la hija del matrimonio, la ausada Elvira , y su hermano Ceferino .

A raíz de ello, el acusado Silvio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, junto con otras personas contra las que no se dirige acusación, con una finalidad de enriquecimiento personal, proponen a la familia Ceferino Jose Pedro Elvira la compra de la sociedad por un importante grupo inversor al que decían pertenecer, si bien, previamente convienen la "venta puente" de la mercantil Novoembal a la sociedad "Tratamientos MDF, S.L.", para hacerse Silvio con el inmediato control y gestión de la sociedad, con la finalidad de facilitar la posterior ejecución de la estrategia de descapitalización de la misma.

A ello accedió Elvira , ya que así se lo aconsejó su abogado a fin de evitar las dificultades que podrían tener en la venta de la sociead por el tema de sucesiones, si su padre fallecía, y confiada que, en breve, se haría la venta que le había sido prometida por dicho grupo, por unos 250 millones de pesetas. Además, se convino que Elvira , su hermano Ceferino , y su ex marido Nemesio continuarían como trabajadores de NOVOEMBAL S.A., con unos salarios muy superiores a los que tenían. Si bien los salarios del mes de julio ya no los cobraron, motivo por el cual interpusieron respectivas demandas por despido, que resultaron estimadas por los Juzgados d eloSocial de Sabadell.

En fecha 7 de febrero de 2002, Jose Pedro , y María Virtudes , procedieron a otorgar escritura pública de venta de la mercantil Novoembal S.A. por el importe de 6.000 euros, a favor de la sociedad "Tratamientos MDF, S.L.", de la que aparecía como administrador, el también acusado, Pascual , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona que ninguna relación tenía con la sociedad "Tratamientos MDF, S.L.", y que se prestó a dicha actuación a cambio de una cantidad de dinero, sin tener conocimiento, ni participación en los hechos que a continuación se expondrán.

En esa misma fecha 7 de febrero de 2002, Jose Pedro , María Virtudes , y la acusada, Elvira , renunciaron a su cargo de administradores de la sociedad Novoembal S.A. y, se otorgó nueva escritura pública nombrando como administrador único de Novoembal S.A. al también acusado Cirilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona que se prestó a dicho nombramiento, conociendo que era puramente instrumental, a cambio de unos 300 euros, que le fue ofrecida previamente por un tal Carlos Manuel , persona contra la que no se dirige acusación, sin tener conocimiento, ni participación en los hechos que a continuación se expondrán.

Los acusados, Silvio , persona que gesitonaba y controlaba de hecho la sociedad desde febrero de 2002, junto con el también acusado Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Torcuato , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, idearon, planificaron, y ejecutaron conjuntamente, las operaciones que a continuación se exponen.

Así, a fin de aparentar frente a la suministradora BOREALIS A/S, y entidades bancarias con las que contrataban productos financieros, o realizaban gestiones, la continuidad de la familia Ceferino Jose Pedro Elvira al frente de la sociedad NOVOEMBAL, S.A., se mantuvo a Elvira , a su hermanos Ceferino , y a su ex marido Nemesio , así como a Justo , como trabajadores de NOVOEMBAL S.A., continuando Elvira como apoderada de Novoembal, S.A. hasta el 19 de junio de 2002. De esta forma ganaban tiempo para la ejecución de la estrategia que tenía como finalidad generar deudas a cargo de la sociedad NOVOEMBAL S.A., para luego descapitalizarla por completo, impidiendo así el pago de la deudas contraídas, obtenido un ilícito beneficio.

Elvira , como apoderada de NOVOEMBAL S.A., dirigida y controlada en su actuación por Silvio , en fecha 18 de marzo de 2002, contrató con la entidad Banco Español de Crédito S.A., dos pólizas, una para anticipo y descuento de créditos mercantiles, y otra de crédito personal. En virtud de las mismas, por la mercantil NOVOEMBAL S.A. se presentaron al descuento efectos, que posteriormente se comprobó que no correspondían a relaciones comerciales de NOVOEMBAL S.A., que resultaron impagados, y que originaron un crédito a favor del banco de 219.393,29 euros.

Desde febrero de 2002 hasta junio de 2002, por indicación directa de Silvio , y siguiendo el plan concertado con Eusebio , y Torcuato , la mercantil NOVOEMBAL S.A. a través de su departamento de ventas y de la misma forma que se venía haciendo, efectuó petición de mercancías que fueron suministradas por Borealis, con la intención por parte de los acusados que se habían hecho con el control fáctico de NOVOEMBAL S.A., Silvio , Eusebio , y Torcuato , de no satisfacer el importe del suministro. Las mercancías suministradas fueron transmitidas a terceros, sin que BOREALIS las recuperara, ni cobrara su importe, resutlando un crédito a favor de la mercantil por importe de 2.379,745Ž01 euros de principal.

Para mantener la apariencia de normalidad en la gestión y desarrollo en la actividad de NOVOEMBAL S.A., Silvio , instó a Elvira que siguiera mantiendo una posición de interlocutora de la sociedad ante Borealis A/S.

De este modo Elvira , y por indicación de Silvio , mantuvo una primera reunión en fecha 19 de abril de 2002, estando presente su ex marido Sr. Nemesio , con el representante de BOREALIS Sr. Fausto , a fin de tratar sobre el posible aplazamiento de los pagos, por un problema puntual de liquidez, conviniendo las partes un aplazamiento, suscrito en fecha 30 de abril de 2002, por el que se fijaba el calendario de pagos del montante de las facturas que vencían en fecha abril de 2002.

El primer vencimiento de fecha 20 de mayo de 2002, por importe de 452.697,73 euros fue atendido, por la insistencia de Elvira de que se pagara.

Como quiera que llega a conocimiento de Elvira , que NOVOEMBAL S.A., controlada de hecho por Silvio , no tenía intención de cumplir el calendario de pagos pactado con BOREALIS, los días previos al vencimiento del mes de junio, Elvira mantienen una fuerte discusión con Silvio , en el curso de la cual éste le dice, que no van a pagar a BOREALIS.

Los siguientes vencimientos de fechas 20 de junio y 20 de julio resultaron impagados.

Siguiendo con plan urdido, Silvio , Eusebio , y Torcuato , en fecha 19 de junio de 2002, promovieron que Pascual actuando en calidad de administrador único de "Tratamientos MDF, S.L.", procediera a otorgar escritura pública de compraventa de acciones de la merantil Novoembal S.A., por el importe de 6.000 euros, a favor de Carlos Francisco , que intervino en su propio nombre y derecho.

El mismo día se emite un acta notarial de manifestaciones, en la que Carlos Francisco manifiesta que la referida compra de acciones la realiza por encargo y en nombre de Eusebio , y que se compromete, a requirimiento de éste, a hacer el cambio de titularidad de las referidas acciones a su nombre.

En la misma fecha 19 de junio de 2002, se otorga escritura de cese como administrador único de NOVOEMBAL S.A., a Cirilo , y se nombra a Carlos Francisco , como administrador único de Novoembal S.A.

Asimismo, los poderes que tenía de Novoembal S.A., Elvira le fueron revocados en fecha 19 de junio de 2002, por el nuevo administrador Carlos Francisco , extremo que desconocía la Sra. Elvira hasta su notificación personal en fecha 8 de julio de 2002.

En fecha 27 de junio de 2002 se produce una segunda reunión entre Silvio , Elvira , Nemesio , Don. Fausto legal representante de BOREALIS, a fin de solicitar un nuevo aplazamiento de la deuda que se había generado, presentándose en ese momento Silvio , como nuevo gestor de Novoembal S.A., y ofreciendo la garantía de la deuda mediante avales, limitándose Elvira , a presentar a las partes.

A partir de la citada reunión, BOREALIS tiene conocimiento del cambio del accionariado de la empresa, y remite telefax por vía notarial, de fecha 28 de junio de 2002 por el que requiere NOVOEMBAL S.A. a fin de que les remita propuesta formal sobre los siguients extremos: 1º nueva propuesta de aplazamiento de la deuda, concretando garantías bancarias a primer requirimiento, o inmuebles que ofrecen hipotecar a favor de la compañía en garantía d ela cantidad adeudada, más intereses y gastos; plazo de aplazamiento de la totalidad de la deuda; devengo de intereses por el importe total adeudado a 30 de junio; todos los gastos, impuestos y costes que genere el citado aplazamiento que serán soportados por NOVOEMBAL S.A., así como otros extremos relevantes de la oferta de aplazamiento; 2º para los nuevos pedidos que se efectúen a partir de la suscripción, en su caso, del acuerdo de aplazamiento deberán aportar aval bancario; 3º plan de viabilidad de NOVOEMBAL S.A.; asimismo que les remitan informe explicativo de composición e identidad de los miembros de el órgano de administración, identidad y porcentaje de participación de los nuevos accionistas, así como inyecciones de capital o aportaciones financieras para el desarrollo de negocio y cumplimiento de las obligaciones; con reserva del derecho de iniciar acciones legales, y decidir sobre la continuidad de las relaciones comerciales, así como suspender cautelarmente el suministro de material.

Por su parte, Elvira , por indicación de Silvio , concedió poderes de administración en fecha 28 de junio de 2002, al acusado, Torcuato , ex trabajador de banca, que se encargaba de la parte del control financiero de las sociedad, de forma que, como apoderado, obtiene firma autorizada en las cuentas de la sociedad NOVOEMBAL S.A., gestiona préstamos, aparece como interlocutor con Banesto cuando se produce el descubierto en las pólizas contratadas con Banesto, participa en las reuniones de fecha 27 de junio y 4 de julio con BOREALIS, realiza visitas continuas a los bancos, despide a los trabajadores contratados por NOVOEMBAL S.A., dispone de los coches de la empresa para su entrega a hijos de Eusebio , y ordena el traslado del archivo de la sociedad a al nueva sede social en calle Vía Layetana nº 12.

En fecha 4 de julio de 2002 se produce una tercera reunión entre Silvio , Torcuato , representantes de una compañía de seguros inglesa, representante del departamento financiero de Borealis, y Sr. Fausto de BOREALIS, que tenía como finalidad tratar sobre la propuesta de NOVOEMBAL S.A., expuesta por Silvio , consistente en avalar la deuda existente con BOREALIS, con garantías ofrecidas pos la compañía de seguros inglesa. Dicha propuesta resultó rechazada por el departamento de créditos de BOREALIS.

En escritura pública de fecha 5 de julio de 2002, Carlos Francisco otorga poder especial para vender a favor de Eusebio , para que en nombre y representación del poderdante, y aunque el apoderado intervenga en el suyo propio o con doble representación y se incida en la figura del auto de contratación, ejerza las siguientes facultades: 1.- vender derechos que le correspondan en acciones o participaciones sociales, convenir en los aplazamientos, dar cartas de pago y cancelar garantías consitutidas; 2.- ratificar escrituras de compraventa de participaciones sociales; 3.- representarle en juntas de accionistas y socios de las sociedades en las que participe; 4.- otorgar y firmar cuantos documentos públicos y privados exija la naturaleza jurídica de los actos que realice en el ejercicio de las facultades conferidas.

Constatada la voluntad incumplidora por parte de NOVOEMBAL S.A., en fecha 28 de julio de 2002, se remite nuevo telefax por vía notarial por el que BOREALIS procede a resolver el contrato de distribución que le vinculaba con NOVOEMBAL S.A.

Los hijos de Eusebio , Víctor y Jorge, estuvieron utilizando vehículos marca Audi de la sociedad NOVOEMBAL S.A., con el permiso de Carlos Francisco .

Carlos Francisco falleció en fecha 24 de abril de 2004.

Paralelamente a las actuaciones que venían realizando Silvio , Eusebio , y Torcuato se iba gestando con los también acusados Esteban , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Leonardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales y Maite , mayor de edad y sin antecedentes penales, la venta de las tres naves industriales sitas en Avenida Antoni Gaudí nº 72-74 del Polígono industrial Can Jardí de Rubí, con la finalidad por parte de todos ellos, de sustraer todos los bienes de la sociedad NOVOEMBAL S.A. al fin solutorio al que venían sujetos, para el pago de las deudas que se habían generado, y se iban generando.

En fecha 18 de marzo de 2001, la mercantil VIÑA DEL REY S.A., de la que era administrador, Esteban , y apoderado su padre Leonardo , había encargado a Servicio de Tasación de Caixa Layetana, la tasación de las referidas naves por estar interesados en su compra. La tasación se realizó en dicha fecha, y se fijó como valor de mercado de las naves la cifra de 2.165.613 euros.

En primavera de 2002, se van acelerando entre los acusados, las actuaciones para la venta de las naves, interviniendo Carlos Francisco , como administrador de NOVOEMBAL S.A., y Leonardo , como apoderado de VIÑA DEL REY S.A. A su vez en la misma época se va concertando y negociando el arrendamiento de las naves entre Maite , y el representante de Transportes Garzam S.L.

Para el pago de la cesión de los derechos de arrendamiento financiero, Esteban , y Leonardo , recibieron desde el 3 de julio de 2002 hasta el 5 de agosto, de Agustín , y Maite , diferentes entregas de dinero mediante la emisión de trece cheques al portador, por un importe total de 2.399.214,14 euros, para poder financiar de forma rápida la operación de cesión del arrendamiento financiero.

Agustín y Maite , en fecha 24 de julio de 2002 constituyeron la mercantil PROMONUMA S.A., con un capital social inicial de 61.000 euros, que se amplia en fecha 17 de septiembre de 2002, en la suma de 4.206.987 euros.

En fecha 1 de agosto de 2002 la entidad NOVOEMBAL, S.A. cedió el contrato de arrendamiento financiero del principal activo de la sociedad, las tres naves industriales sitas en Rubi (fincas nº 31843, 31845 y 31847 inscritas en el Registro de la Propiedad de Rubí), a la sociedad VIÑA DEL REY S.A., contrato suscrito entre Carlos Francisco , como administrador de NOVOEMBAL S.A. y Esteban , como administrador de VIÑA DEL REY S.A.

Según la escritura pública el precio de cesión del arrendamiento financiero era de 1.309.903,22 euros, más IVA por valor de 209.584,51 euros importe que, sin embargo, no fue ignresado en la sociedad NOVOEMBAL S.A.

El supuesto pago total se produjo del siguiente modo:

1. 408.000 euros destinados al pago de cuotas no vencidas y pago de la opción de compra a la entidad BBVA

2. 443.264 euros fueron retenidos por la sociedad Viña del Rey, con la excusa de realizar unas obras que nunca se llevaron a efecto en las naves por tal importe.

3. 458.639 euros, en un cheque nominativo que debía ingresarse en la sociedad NOVOEMBAL, y que, por el contrario, fue ingresado en la cuenta 2059/0690/65/8000188487, de la que era titular la sociedad MECÁNICA COMPA S.L., y de cuyo importe dispuso Eusebio .

Sin embargo, los también acusados Angustia , Maximino , Juan Ignacio , mayores de edad y sin antecedentes penales, hijos de Eusebio , pese a estar autorizados en la cuenta de ingreso del cheque, no tuvieran conocimiento, ni participación de las operaciones que llevaba a cabo su padre Eusebio , ni dispusieron de la cantidad ingresada en dicha cuenta.

En fecha 3 de septiembre de 2020, se remite una carta por Esteban , como administrador de VIÑA DEL REY S.A., al BBVA, apremiando a la entidad bancaria para que proceda a formalizar la escritura pública de compraventa de las naves por el ejercicio de opción de compra.

Tras la venta de las naves, entre septiembre y octubre, la mercantil NOVOEMBAL S.A., traslada su domicilio social a la calle Vía Layetana nº 12, trasladándose asimismo, por indicación de Torcuato , toda la documentación de la mercantil. En dicha sede también tenía establecido su domicilio social la mercantil HERRAMIENTAS MAQUINARIA Y MECANIZADOS, de la que era accionista Eusebio .

En dicha sede no se encontraron por el administrador de la quiebra, ni documentos contables, ni información de ningún tipo de la mercantil NOVOEMBAL S.A.

En fecha 9 de octubre de 2002, la sociedad Viña del Rey, S.A., y en su nombre Esteban , como administrador único de la sociedad, ejercía la opción de compra del contrato de arrendamiento financiero sobre las citadas naves, con la entidad financiera BBVA, por importe de 60.101,21 euros, más 9616,19 euros de IVA, asumiendo además los créditos que ostentaba el BBVA frente a NOVOEMBAL S.AL, por importe de 210.658,39 euros, que le impuso la entidad bancaria para ejercer el derecho de la opción de compra.

En fecha 11 de octubre de 2002, se otorga escritura pública de venta de dichas naves por parte de Viña del Rey, S.A. y en su nombre el acusado Esteban , en su calidad de administrador, en favor de PROMONUMA, S.A., que pertenece a los acusados Agustín , y su hija, Maite , por importe de 2.068.288,05 euros, más 330.926 euros de IVA, cantiad que había sido íntegramente adelantada para la compra de las naves.

El mismo día las naves son arrendadas por Agustín en su calidad de administrador de la mercantil PROMONUMA S.A., a Pedro , en nombre y representación de Transportes Garzam S.L., por cinco años, y por un importe mensual de 15.025,30 euros, con la que había negociado el arrendamiento de las naves desde julio, aproximadamente.

En fecha 31 de diciembre de 2002, Agustín en nombre y representación de PROMONUMA, 2002 S.A., constituye un préstamo hipotecario sobre las citadas naves por importe de 1.200.000 euros.

A pesar de la cesión de los derechos de arrendamiento financiero de las naves de la mercantil NOVOEMBAL S.A. no ingresó en la sociedad deudora cantidad alguna de dinero, resultando impagados, al no hallarse ningún activo realizable, los créditos que NOVOEMBAL S.A. adeudaba a BOREALIS A/S en la cifra de 2.379.745Ž01 euros de principal, y a la entidad financiera Banco Español de Crédito en 219.393Ž29 euros; créditos que fueron reconocidos en el Acta para examen y reconocimiento de créditos de fecha 23 de julio de 2004, en procedimiento de quiebra necesaria 466/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona.

La tramitación de esta causa, que fue incoada en octubre de 2003, ha sufrido dilaciones no atribuibles a las partes, ni al Tribunal, resultando que ha estado paralizada durante más de un año desde el auto de apertura de juicio oral de fecha 7 de febrero de 2008, hasta que se pudo disponer el señalamiento."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Silvio , Torcuato , Eusebio , Leonardo , Agustín y Maite como cooperadores necesarios en la realización de un delito de alzamiento de bienes ( art. 257.1.2º del C. Penal ) a la pena de dos años de prisión y multa de dieciocho meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una treceava parte de las costas, incluidas las costas de las acusaciones particulares.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Esteban como cooperador necesario en la realización de un delito de alzamiento de bienes ( art. 257.1.2º del C. Penal ) a la pena de un año de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una treceava parte de las costas, incluidas las costas de las acusaciones particulares.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Elvira , Pascual , Cirilo , Angustia , Maximino , y Juan Ignacio del delito de alzamiento de bienes de los artículos 257.1.1 º y 2 del Cp ., del que venían siendo acusados, declarando de oficio seis treceavas part4es de las costas, incluidas las costas de las acusaciones particulares.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Elvira , Pascual , Cirilo , Silvio , Torcuato , y Eusebio del delito continuado de estafa del art. 248 , 249 y 250.6 º y 7º, en relación con el art. 74 Cp ; así como del delito continuado de apropiación indebida del art. 252 Cp , declarando de oficio las costas por estos delitos.

Asimismo no declaramos partícipes a título lucrativo conforme al art. 122 del CP ., a los acusados Angustia , Maximino , y Juan Ignacio .

En concepto de responsabilidad civil, los acusados, Silvio , Torcuato , Eusebio , Esteban , Leonardo , Agustín , y Maite son condenados a restituir de forma solidaria, a la masa activa de Novoembal S.A. el importe de 3.035.391,9 euros.

De dicho importe responderán como responsables civiles subsidiarias, de forma conjunta y solidaria, las sociedades Promonuma 2002 S.A. y Viña del Rey S.A. Declarándose irresponsable la sociedad TRATAMIENTOS MDF.

La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Esteban , Leonardo , Silvio , Eusebio , Maite , Agustín , Torcuato , Viña del Rey S.A y Promonuma 2002 SA, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso interpuesto por Maite , Agustín y Promonuma 2002 SA:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constituciona, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 852 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerarse infringido el derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha incurrido en error iuris, infringiéndose los preceptos penales de carácter sustantivo constituidos por el artículo 257 del Código Penal .

TERCERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha incurrido en error iuris, infringiéndose los preceptos penales de carácter sustantivo constituidos por el artículo 109.1 del Código penal .

CUARTO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha incurrido en error iuris, infringiéndose los preceptos penales de carácter sustantivo constituidos por el artículo 109.2ª del Código Penal .

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error en la apreciación de la prueba.

Recurso interpuesto por Silvio :

PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 27 y 28 b) del Código Penal .

SEGUNDO.- Se plantea con carácter subsidiario del anterior por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con fundamento en la inaplicaciónd del artículo 29 del Código Penal .

Recurso interpuesto por Leonardo , Esteban y Viña del Rey, S.A.:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por considerarse infringido el derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 53 nº 1, del propio texto Constitucional.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso interpuesto por Eusebio :

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional por infracción del artículo 24.2 de la Constitución .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida el artículo 257.1.2º del Código Penal .

TERCERO.- Se plantea con carácter subsidiario de los anteriores por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por no aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 en relación con el 66.2 del Código Penal .

CUARTO.- Por infracción de Ley por aplicación indebida y consiguiente vulneración de lo dispuesto en los artículos 109 a 113 del Código Penal al apreciarse una responsabilidad civil claramente improcedente.

Recurso interpuesto por Torcuato :

PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del art. 257 en conexión con el 21.6, 66.1.1 y 56.1.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 24 de la Constitución , en virtud de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de junio de 2013.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a este, y otros acusados, como autor de un delito de alzamiento de bienes, al tiempo que les absuelve de otros delitos por el que fueron acusados, como la estafa y la apropiación indebida.

El hecho probado es largo y prolijo en datos y hechos. En síntesis el relato fáctico, respecto al delito objeto de la condena, refiere que la empresa Novoembal S.A., deudora de la entidad bancaria Banesto y de la sociedad proveedora Borealis realizó un acto de desaparición de su principal activo, en perjuicio de sus acreedores, consistente en la cesión de los derechos de arrendamiento financiero sobre tres naves, haciendo que la sociedad perdiera su principal activo a cambio de nada y en perjuicio de sus acreedores.

El recurrente es, se afirma en la sentencia "quien diseñó y dirigió el plan encaminado a despatrimonializar, en perjuicio de los acreedores a la sociedad Novoembal. Para ello logró hacerse con el control y gestión de la sociedad, si bien permaneciendo oculta su identidad ya que instrumentalizó la venta de 7.2.2002, través de una sociedad pantalla, Tratamientos MDF...".

Este recurrente es condenado como autor por cooperación necesaria, art. 28.b del Código penal , aunque en la argumentación que desarrolla más bien parece indicar que el recurrente se vale, utiliza para la comisión del delito, de testaferros u hombres de paja para la realización de los actos de alzamiento, en perjuicio de los acreedores. En uno u otro caso, se trata de la misma declaración de autoría, por lo que estaría justificado la punición y la imposición de la pena.

Formaliza un primer motivo en el que, partiendo del respeto al hecho probado, pues la denuncia se formaliza por error de derecho al estimar indebidamente aplicado el art. 28.b del Código penal , denuncia que el relato fáctico fáctico no refiere ninguna conducta que suponga la realización de la acción típica.

El motivo se desestima. Como se ha señalado, la vía de impugnación que el recurrente emplea es la del error de derecho que parte del respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea aplicación del precepto penal que invoca como inaplicado o indebidamente aplicado. El relato es claro al referir que el acusado, a través de personas interpuestas cuya acción dirigía y "con la finalidad de facilitar la posterior ejecución de la estrategia de descapitalización de la empresa" realizó el acto cesión del principal activo de la sociedad para evitar que los acreedores pudieran hacer efectivo su crédito con la empresa Novoembal. Primero mediante la cesión de la empresa a una "empresa puente" Tratamientos MDF, generando deudas con Borealis y la entidad bancaria Banesto, y posteriormente la venta de las acciones de Novoembal a Carlos Francisco que el mismo día de la compra, en un acta de manifestaciones refiere que la compra la realiza a nombre de Eusebio (hechos ocurridos el 19 de junio de 2002). Paralelamente a estos hechos, se realiza el acto de venta de activos, mediante la cesión del principal bien de la sociedad Nomveal, la cesión de tres naves industriales, por un preciso superior al millón trescientos mil euros cuyo importe no fue ingresado en las cuentas de Novoembal. En esta negociación y en los sucesivos hitos que se detallan interviene el acusado recurrente, por lo que ningún error cabe declarar.

En el segundo motivo, también formalizado por error de derecho, denuncia la inaplicación, al hecho probado, del art. 29 del Código penal , esto es, la consideración de complicidad de la conducta del acusado.

El motivo carece de contenido casacional. Como acabamos de exponer, la conducta del recurrente, en el hecho probado es la de director de toda la acción dirigida a hacer ineficaces los derechos de cobro de las deudas líquidas de los acreedores, a través de un entramado de actos dirigidos a sustraer del patrimonio social el principal activo para impedir el cobro de las deudas generadas durante el ejercico de la dirección de la empresa por el recurrente.

El motivo se desestima al no resultar del hecho probado ningún error en la subsunción.

RECURSO DE Eusebio

Este recurrente es considerado, junto al anterior y al también condenado Torcuato , como ideólogos de la trama urdida para, en primer lugar, generar deudas, y después la descapitalización de Novoembal impidiendo el cumplimiento de sus obligaciones de pago a los acreedores, por lo tanto haciendo ineficaces los derechos de estos al pago de las deudas contaídas.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero que "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6)." ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24).Y es de añadir "que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3)." ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5)".

El argumento del recurrente es el de negar la existencia de la precisa actividad probatoria y, para ello, repasa la argumentación de la convicción del tribunal y destaca que los representantes de las empresas Tratamientos MDF negaron tener alguna vinculación con el recurrente. Destaca que los testimonios de la Sra. Elvira , de su ex marido, Sr. Nemesio y del empleado de Novoembal, Sr. Justo , son interesados en la causa, así como tampoco puede ser valorada la documental aportada por la defensa de la Sra. Elvira , aportando un acta notarial de manifestaciones y un acta de apoderamiento de Carlos Francisco , persona que compra las acciones de Novoembal y manifiesta actuar en nombre del recurrente. Esta persona falleció al tiempo del juicio oral y el recurrente niega capacidad probatoria a esas declaraciones, y manifiesta su sospecha por la tenencia por parte de la Sra. Elvira de la mencionada documentación. Sostiene, contrariamente a lo reflejado en el hecho probado, que el recurrente intervino en una oportunidad de negocio por la compra de unas naves en las que participa, sin tener contacto con los demás intervinientes. Y afirma que el negocio en el que quiso intervenir, no llegó a culminar por la aparición de Carlos Francisco , del que se desvincula, no obstante sí anticipó casi medio millón de euros que fueron los que le devolvieron cuando la operación se formalizó con terceras personas.

El motivo se desestima. Ya expusimos anteriormente cuál era la función del tribunal de casación cuando se formaliza la denuncia por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia: la de constatar la existencia de la precisa actividad probatoria, regularmente obtenida y practicada en condiciones de licitud y de posibilidad de valoración, constatando, igualmente, el carácter de prueba decargo sobre el hecho de la acusación, y comprobando que la motivación de la sentencia en orden a la valoración de la prueba es racional.

Esos extremos los constatamos. No es función de esta Sala, que carece de la necesaria inmediación, valorar la prueba personal practicada en su presencia. Tampoco de la defensa. Por ello las alegaciones sobre la falta de credibilidad que le merecen determinadas declaraciones no comprometen la función jurisdiccional que compete al tribunal de instancia y tampoco sirven de base para censurar la función jurisdiccional realizada. El tribunal de instancia afirma su convicción sobre la participación en el hecho de este recurrente a partir de la constatación de la compra de las acciones de Novoembal por parte de Carlos Francisco , el cual, en un acta de manifestaciones y en una escritura pública de apoderamiento refiere que su intervención en la compra es por encargo del recurrente. El tribunal tiene en cuenta que mobiliario de esta empresa es utilizado por hijos del recurrente y, además, comprueba documentalmente que un cheque nominativo que formaba parte del pago de la venta de las naves, que debía ser cobrado por la empresa Novoembal, aparece cobrado por éste recurrente.

La convicción obtenida por el tribunal de instancia es razonable y nos permite constatar la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho, por lo que el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación del art. 257 del Código penal "por falta de concurrencia de todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal". En el desarrollo argumental del motivo parte de la impugnación desarrollada en el motivo anterior. Expresa que su conducta no es la reflejada en el hecho sino la de intervenir en un negocio de compra de unas naves que no llegó a celebrarse pero por el que adelantó un dinero que recuperó cuando la operación se realizó con terceras personas, sin conocer ni la situación económica de Novoembal, ni la existencia de deudas, ni quienes fueran los acreedores ni el importe de sus créditos.

El motivo se desestima dado que el mismo es formulado como consecuencia de la desestimación del anterior. El hecho probado refiere, con claridad, la conducta de los acusados, entre ellos el recurrente, de generar las deudas de Novoembal, que el recurrente gerenciaba a través de su participación en el accionariado a través dce Carlos Francisco , y la incorporación a su patrimonio de parte de la venta de las naves realizado con la finalidad de impedir el ejercicio de los derechos de cobro de los acreedores de Novoembal.

En el tercero de los motivos denuncia el error de derecho por lo que considera inaplicación de la especial cualificación de la atenuación de dilaciones indebidas que la sentencia contempla en el enjuiciamiento. Argumenta que el enjuiciamiento se ha demorado 9 años y que, si bien el inicio se desarrolló en tiempo procedente, a partir de la conclusión del sumario, se demoró al requirir cinco años desde la entrega de la causa para calificación de las partes hasta el enjuiciamiento de los hechos.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 175/2011, de 17 de marzo , es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010. En esta regulación se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

De otro lado, las circunstancias atenuantes solo deberán ser apreciadas como muy cualificadas cuando concurran con una especial intensidad. En el caso, el Tribunal ha declarado concurrente la atenuación de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta la dilación derivada del transcurso de un año pendiente de señalamiento de la causa. También tiene en cuenta la especial complejidad de la misma con varias personas acusadas, trece acusados, y dos acusaciones particulares, cada una con su respectiva defensa. En atención a todo ello, aprecia la atenuante simple. Teniendo en cuenta todos estos aspectos, no se aprecia que concurran razones para apreciarla como muy cualificada.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts.109 a 113 del Código penal "al apreciarse una responsabilidad civil claramente improcedente". Considera injustificada la cuantía señalada por responsabilidad civil.

El tribunal de instancia, ante la imposibilidad de anular los contratos sobre las naves, fija la responsabilidad civil en una cuantía que deberá reintegrarse a la masa activa de la empresa Novoembal. El importe de la responsabilidad se determina en 3.035.391 euros, cifra a la que se llega partiendo del informe pericial del valor del derecho de opción a la fecha de 1 de agosto de 2002. Tras las deducciones que explicita, "la suma que según el contrato de arrendamiento firmado el 3 de mayo de 1994, debería haber satisfecho la sociedad Novoembal S.A. a fecha 1 de agosto de 2002 para adquirir la propiedad de las naves industriales". La valoración de la responsabilidad civil es razonable y se apoya en un criterio objetivo tendente a reparar el mal causado por el hecho delictivo, instando la reintegración a la masa para que los acreedores puedan hacerse pago de las deudas existentes para con ellos. El recurrente pretende otro cálculo, el que los gestores de las empresas que intervinieron en el alzamiento fijaron para la venta, criterio que, al forma parte de la trama delictiva, aunque pudiera ser tenido en cuenta, no goza de la objetividad del que resulta de la pericial practicada y respecto al que el tribunal la ha fijado sin que esa decisión fuera irrazonable ni ilógica.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

RECURSO DE Torcuato

Este recurrente opone dos motivos que, forzosamente han de ser analizados conjuntamente. En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. En el primero denuncia el error de derecho por a la inaplicación del art.21.6, la atenuante de dilaciones indebidas que deberán ser tenidas como muy calificadas.

Para la desestimación de ambos motivos nos remitimos al fundamento quinto de esta Sentencia al coincidir con la impugnación formalizada por el anterior recurrente.

Alude en el primer motivo a un error de derecho que no llega a desarrollar, a salvo de la expresión sobre el proceso razonador de la prueba indiciaria, cuya conexión con el objeto de esta casación no llega a entenderse. Ningún error cabe declarar desde el respeto al hecho probado. En el mismo se declara que este recurrente, junto a los dos anteriores recurrentes, participaron en el hecho que se relata a través de testaferros. Esta expresión de una realidad fáctica no hace sino explicar que los acusados realizaron la conducta valiéndose de otra persona, lo que es una de las modalidades de autoría previstas en el art. 28 del Código penal .

RECURSO INTERPUESTO POR Leonardo , Esteban Y VIÑA DEL REY S.A.

Estos recurrentes participan en el hecho comprando las naves objeto del alzamiento. Formalizan un primer motivo en el que denuncian la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en el que, argumentan, no niegan la realidad de la compra y posterior venta de las naves pero sí el conocimiento "en todo momento de la situación real de tal compañía y desconociendo que con la venta lo que se pretendía era, precisamente, eludir sus obligaciones de pago con sus acreedores".

Afirman que pretendieron la compra de las naves y al ver que no se correspondía con sus necesidades, llegaron a un acuerdo con los Srs. Agustín y Maite para que les adelantaran el precio de la compra y hacerles la trasmisión.

El motivo se desestima. Nos remitimos a los anteriormente argumentado sobre el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia cuando es invocada ante este tribunal de casación y las facultades revisoras de esta casación que, parten de la constantación de la existencia de la precisa acitvidad probatoria, solicitud y regularidad y la comprobación de la lógica de la motivación.

El tribunal destaca las contradicciones en las que incurre los dos recurrentes cuando refieren cómo se enteraron de la venta de las naves y cómo explican el hecho de pedir una tasación de las naves meses antes de la venta, lo que indica que ya se anticipaba algo de la operación realizada. Estos criterios son objeto de crítica por el recurrente, no sin cierta razón, aunque olvidado que la argumentación ha de ser examinada en su integridad, y no por cada argumento suelto. Mayor relevancia suasoria en la acreditación del hecho tiene el dato de los anticipos por importe de 2.399.214 euros realizados por la última compradora, Promonuma a Viña del Rey para la adquisición de las naves cuando estaban pendientes de la efectiva venta de Novoembal a Viña del Rey y de ésta a Promonuma y a la autorización de la venta por patrte del titular, el BBVA, permitiendo el ejercicio de la opción de venta. Promonuma asumía un riesgo muy importante que sólo se explica desde el conocimiento de los hechos en su entera dimensión. El tribunal arguye otros dos indicios mas que son relevantes. En el primero se hace referencia a un descuento en el pago del precio por obras por importe de 443.264 euros, lo que supone obras importantes que pericialmente se ha demostrado exigen autorización municipal y elaboración de planes de seguridad, además de la intervención de técnicos superiores. No hay constancia alguna de su realización, antes al contrario al juicio oral acudió un arquitecto que se limitó a decir que cobró por el presupuesto que realizó, además de señalar la necesidad de que para su realización se necesitaría maquinaria pesada y gruas, de lo que no existe constancia. De ahí, el tribunal, con un razonamiento lógico, deduce que ese fue el importe del precio pagado a estos que figuraban como intermediarios en la operación facilitando a los definitivos adquirentes la posición de terceros de buena fé. Por último, dento del pago que Prominuma realiza hay un cheque que aparece cobrado por Eusebio que es indicativo de la relación existente entre todos los que intervienen en los hechos.

La racionalidad de la motivación es evidente y el tribunal la expone en la sentencia que los recurrentes la desvirtúen oponiendo su versión de los hechos.

En el segundo motivo denuncian el error de derecho por la indebida aplicación del art. 257 del Código penal . Alegan que los hechos consisten en una operación inmobiliaria por la que compran a buen precio lo que venden mas caro, siendo este el objeto de su actividad negocial.

El motivo debe ser desestimado pues los recurrentes alegan sobre unos hechos que no son los declarados probados. El tribunal declara que los acusados, actuando según el plan diseñado por los anteriores recurrentes comprador an Novoembal unas naves que vendieron a Promonuma, obteniendo en la intermediación, entre la que transcurrió a penas un mes, casi un millón de euros, y lo realizaron con rapidez para impedir que los acreedores pudieran ejercer acciones en defensa de sus créditos y obtener una posición registral a cubierto de reclamaciones. El hecho probado es claro en la determinación del hecho que se subsume en el delito de alzamiento de bienes y ningún error procede declarar.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa para la acreditación del error, los informes periciales, de los Sres. Marcial y Cecilio , respecto a los que refiere que la pericial del Sr. Marcial señala que "no fue imparcial en la elaboración de su informe, función estrictamente jurisdiccional, que el tribunal ha realizado; designa también fotografías obrantes en el procedimiento, por las que pretenden demostrar la necesidad de las obras, lo que no aparece recogido en el hecho probado que refiere que la cantidad reservada para obras no se destinó a una realización; el historial de Viña del Rey, los contratos de arrendamiento financiero y de compra venta de las naves, son, como los anteriores la documentación de la causa que el tribunal ha valorado y de la que pretenden los recurrentes una valoración distinta a la del tribunal.

Como señala esta Sala el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues en el proceso penal no existen pruebas preferentes o relevantes, siendo todas ellas aptas para propiciar la íntima convicción a que se refiere el artículo 741 LECrim .. Dichos documentos han de traslucir sin ningún género de dudas el error, precisamente porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas. Se trata generalmente de representaciones gráficas (escritas, grabadas por cualquier medio técnico......) de pensamientos, ideas, actos o hechos acaecidos, de conductas o sucesos, generalmente por escrito y producidas fuera de las actuaciones, por medio de los cuales acogen fielmente, y frente a todos, un determinado contenido, sea o no con la finalidad de constituir una determinada prueba procedimental. Como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio de este motivo casacional es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y literosuficiente capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación. En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Los recurrentes pretenden una revaloración de la prueba sobre la base de la documentación que el tribunal de instancia ha valorado y sobre la que ha motivado la convicción, sin que de la misma resulte el error que se pretende.

RECURSO DE Maite , Agustín Y LA COMPAÑÍA Y LA COMPAÑÍA MERCANTIL PROMONUMA 2002 S.A.

Estos recurrentes son los compradores de las naves que anticiparon su pago a la realización de la anterior compra por parte de la empresa Viña del Rey y que el mismo día de la compra lo alquilaron a una empresa de transportes. El tribunal afirma la convicción sobre el hecho de que con su conducta colaboraba, de forma necesaria, con el alzamiento de bienes, a partir de la fundamentación que contiene en la sentencia. Los recurrentes participan en la financiación de la compra por Viña del Rey a Novoembal; la adquieren, de Viña del Rey incluso antes de constituir la empresa compradora; solcitan un crédito hipotecario valiéndose de la tasación encargada por Viña del Rey antes de su adquisición, y la forma de pago de la compra de la que parte del dinero se la queda uno de los promotores de la acción, Eusebio .

Formalizan un primer motivo en el que denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Para el análisis del motivo y la constatación de la existencia de la precisa actividad probatoria bastaría con remitirnos a cuánto se argumentó en el motivo similar que ha sido plantado por los anteriores recurrentes, los causantes en la propiedad de las naves objeto del lanzamiento, pues si para ellos hemos dicho que la presunción de inocencia ha sido correctametne enervada, estos recurrentes cuya adquisición tiene por causa la disposición de los anteriores, debe correr la misma suerte su impugnación, máxime cuando la constatación de la existencia de la suficiencia de la prueba parte de actos producidos por estos recurrentes, como la rapidez en la constitución de Promonuma, el que parte del dinero de la compra apareciera en uno de los llamados en la sentencia ideólogos de la conducta del alzamiento, ya desconectado de estos recurrentes; o que hubiera anticipado el precio de la compra de la primera adquisición, entre Novoembal y Viña del Rey, cuando esa anticipación del dinero estaba supeditada a otro contrato ya una autorización en la cesión, tratándose de una cantidad de dinero importante que exigiría mayores cautelas. También cuando la hipoteca posterior se realiza sobre una tasación no encargada por esta empresa sino por Viña del Rey meses antes de la operación, o que el contrato de alquiler en vigor se pactara también meses antes de la realización de la compra. Todo estos indicios permiten deducir, de forma racional, y lógica, la participación en la trama ideada para el alzamiento de bienes en la que todos salen ganando a excepción de los acreedores que ven perjudicados su derecho de crédito al haber desaparecido los bienes sobre los que confiaban el cobro de las deudas.

Lo que pretenden los recurrentes, al igual que los anteriores, es una revaloración de la prueba olvidado que esa función es competencia del tribunal de instancia que debe expresar en el razonamiento de la sentencia la convicción obtenida. Por nuestra parte constatamos la regularidad y licitud de la prueba, y la racionalidad de la valoración, por lo que el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo de los motivos el error de derecho por la indebida aplicación al hecho probado del art. 257 del Código penal .

El recurrente sabe, o debe conocer, que la vía elegida para el cuestionamiento de la subsunción debe partir del respeto al hecho probado y así dice hacerlo el recurrente que admite la realidad de las operaciones y disposiciones realizadas, las compras y escrituras realizadas. Pero niega el conocimiento de la situación que el tribunal refiere el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores que el recurrente niega y se presenta como el tercero hipotecario que ha adquirido de buen fé y apartado en la realidad registral, como le ha sido reconocido por el orden móvil de la jurisdicción.

El motivo se desestima. Contrariamente a lo que el recurrente expone en su queja casacional, el hecho probado refiere que la acción de estos recurrentes, junto a los anteriores, es la de contribuir al alzamiento de bienes "con la finalidad por parte de todos ellos, de sustraer todos los bienes de la sociedad Novoembal al fin solutorio al que venían sujetos para el pago de las deudas que se habían generado y se iban generando". Ese relato fáctico es contundente en la declaración de un conocimiento de los hechos que los recurrentes niegan en la impugnación, por lo que el motivo se desestima, la faltar al respeto del relato fáctico en la denuncia del error en la subsunción.

También por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 109.1 del Código penal , la responsabilidad civil derivada del delito. Afirma el recurso que la sentencia "ignorando las reglas básicas de responsabilidad civil en el delito de alzamiento de bienes, arbitrariamente ha mutado la posible nulidad de los negocios jurídicios fraudulentos en una indemnización que se aparta por completo de la doctrina del Tribunal Supremo cuando exige que la responsabilidad civil de este delito se concrete sólo y tan sólo en la restitución del bien jurídico perturbado".

El motivo se desestima. Es cuerto que la doctrina tradicional de esta sala es que la restitución a que obliga la consecuencia jurídica civil derivada del delito de alzamiento de bienes es la nulidad de los contratos que han posibilitado la acción delictiva, lo que se concrete en la declaración de nulidad de los actos de despatrimonalización. Ahora bien, en el caso de este procedimiento, la sentencia señala la imposibilidad de actuar de esa manera, pues la finca ha sido objeto de dos trasmisiones y se encuentra ocupada por un tercero de buena fe que no puede ser perturbado en el ejercicio de su derecho, por lo que la forma de restitución es la indeminización a la masa de la empresa Novoembal.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil presenta características peculiares porque el desplazamiento patrimonial no permite, sin más, como reparación del daño la cuantía exacta de los créditos burlados ya que, en línea de principio, como se sostiene correctamente en el recurso, la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, cuando sea posible, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo incluso con la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de disposición realizados ilícitamente por el deudor, salvo cuando los bienes se encuentren en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudis y sean irreivindicables ( art. 111 del CP vigente). (En este sentido SSS. 14-3-1985, 20-2-87, 15-6-90 y 12-7-96 y 2055/2000, de 29 de diciembre).

La restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973 , hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria como ha realizado la sentencia impugnada que explica las razones de la imposibilidad de a cometer la responsabilidad civil a partir de la declaración de nulidad de las disposiciones en fraude a los derechos de los acreedores, por lo que ha optado por la indemnización a favor de la masa activia de la empresa para preservar los derechos de crédito de los acreedores (en el mismo sentido SS 16-3-92 y 12-7-96 ).

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Plantea en el cuarto de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación del art. 109.2 del Código penal al duplicarse la indemnización con causa en el mismo hecho. A tal efecto informa la existencia de un pleito civil con un pronunciamiento firme con Sentencia de la Sala I de lo civil de uno de octubre de 2012 que señala una indemnización por los mismos hechos que la señalada por la sentencia objeto de la casación. Ante esa duplicidad interesa la casación de la sentencia.

Es patente que se trata de un hecho nuevo, ajeno por lo tanto a la casación contra la sentencia que fue dictada cuando ese hecho no formaba parte del objeto del enjuiciamiento y de la pretensión indemnizatoria. En consecuencia, no cabe declarar ningún error, aunque sí deberá tenerse en cuenta para qué en ejecución de sentencia se constate la identidad de objeto y causa de la indemnización y, en consecuencia, se valore la procedencia de la ejecución de este concreto apartado.

En el ultimo motivo de la impugnación denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa, como documentos acreditativos del error denunciado el propio contenido de la causa. Concretamente, la información registral completa de las naves; la escritura de compraventa en ejercicio de la opción de compra y Viñas del Rey; la escritura de compraventa entre Viñas del Rey y Promonuma y la escritura de cesión de arrendamiento financiero entre Novoembal y Viña del Rey.

Los cuatro documentos forman parte de la causa, han sido profundamente analizados por el tribunal y por los recurrentes y de ellos no resulta el error que denuncia sino una realidad registral y contractual que ha sido llevada al hecho probado.