STS 482/2013, 4 de Junio de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución482/2013
Fecha04 Junio 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Abel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gómez Simón; y como recurrida Brigida representada por el Procurador Sr. Pérez Cruz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Quart Poblet, instruyó sumario 1/11 contra Abel , por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 16 de mayo de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Abel , la madrugada del día 21 de enero de 2011, se encontraba en compañía de Brigida en el domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Quart de Poblet.

Cuando ambos estaban sentados en el sofá de la vivienda del acusado trató de besar a Brigida quien manifestó que no quería nada con él, levantándose del sofá, momento en que Abel cogió a Brigida por el brazo iniciándose un forcejeo entre ambos, a cuya consecuncia ambos cayeros al suelo, comenzando a gritar Brigida . El acusado le tapó la boca con la mano a fin de ahogar los gritos de Brigida , volviendo a ponérsela cada vez que ella gritaba llegando incluso a impedirle respirar con normalidad, ante tal tesitura y por miedo a sufrir mayores agresiones Brigida depuso su resistencia dejando el cuerpo muerto, procediendo Abel a besarla y chupar la vagina. El acusado intentó penetrar vaginalmente con uso de preservativo a Brigida , lo que no pudo conseguir por falta de erección para, a continuación obligarla, tras negarse en dos ocasiones, a realizarle sexo oral, hsta que eyaculó encima, tras ello, Brigida se sentó en el sofá pidiéndole el acusado que apoyase su cabeza sobre su hombro, a lo que accedió en la esperanza de que se durmiese y poder pedir ayuda quedándose adormilada circunstancia que aprovechó Abel para bajarle los pantalones y nuevamente intentar penetrarla sin protección, lo que finalmente no consiguió por falta de erección deponiendo su actitud".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Abel como autor de un delito consumado de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Brigida , a su domicilio o cualquier lugar que frecuente por tiempo de 15 años, debiendo indemnizar a Brigida en la cantidad de 12.000 € en concepto de daños morales. Se imponen igualmente al condenado el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen abonamos al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Abel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 14.3 del Código Penal .

TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de mayo de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual. En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado se encontraba en la vivienda de un amigo junto a la perjudicada en el hecho. La cogió del brazo, iniciando un forcejeo y la tiró al suelo. La perjudicada comienza a gritar y el acusado la tapa la boca, ante lo cual la perjudicada, con riesgo en su respiración y con miedo de males mayores "depuso su resistencia dejando el cuerpo muerto". En esa situación la penetró vaginalmente sin llegar a eyacular, seguidamente la obligó a una felación, y creyéndola dormida realizó otra penetración.

El recurrente opone tres motivos que han de ser analizados conjuntamente al coincidir en su voluntad de impugnación. En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, en el que reproduce los fundamentos esenciales de la revisión casacional cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia. En el segundo, formalizado por error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal denuncia la inaplicación a los hechos probados del art.14.3 del Código penal , al concurrir, denuncia, un error vencible o invencible, de prohibición, al creer que la relación sexual era consentida. En este motivo, pese a la vía de impugnación elegida, que no hace referencia alguna a una situación que justifique el error que denuncia, ha de acudir a las declaraciones de la víctima, expresadas en la denuncia y posteriormente ratificada, en las que declaró que ante el temor causado le dijo "vale ya está, si que quería tener algo contigo, pero no quería decírtelo". El motivo carece de base atendible, pues el relato fáctico del que ha de partirse en la impugnación no dice nada sobre la existencia de una situación de autorización por la víctima. Sólo puede ser analizado desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia. En el tercer motivo, denuncia, nuevamente con invocación del art. 24 de la Constitución , la vulneración del principio "in dubio pro reo", y entiende que la calificación correcta sería la de los abusos sexuales "donde el principal elemento se configura sobre la ausencia de consentimiento". La desestimación de este útimo motivo es procedente toda vez que el recurrente plantea su impugnación desde un error de base: el delito de abuso sexual no se estructura sobre una ausencia de consentimiento. Este delito, como ataque a la libertad sexual, parte de una ausencia de consentimiento a la relación, y la nota diferenciadora con la agresión sexual es que en el abuso lo que no hay es violencia o intimidación y el consentimiento aparece, de alguna manera, viciado en su concurrencia. El hecho probado es claro en la expresión de un comportamiento violento en la acción, por lo que desde la perspectiva del error de derecho, y con respeto al hecho probado, la desestimación es procedente.

Es por ello que los tres motivos van a ser analizados desde la denuncia de vulneración del derecho fundametnal a la presunción de inocencia y, concretamente, comprobando si el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria sobre el hecho y la participación del recurrente en el acto agresivo. Como quiera que no se niega la existencia de una relación sexual, nuestro examen se centrará en la comprobación de la existencia de un consentimiento, como alega el recurrente, o sin el mismo, como se afirma en la sentencia objeto de la impugnación, realizando la conducta agresora con violencia.

El recurrente es consciente de nuestra jurisprudencia sobre este derecho y recuerda que ámbito del control casacional cuando se invoca este derecho a la presunción se contrae a la licitud y regularidad de la prueba y a la racionalidad del proceso de convicción expresado en la motivación de la sentencia. El núcleo de la disensión radica en la prestación del consentimiento para la relación, que expone el acusado y que la testigo, víctima de los hechos niega radicalmente, declarando que fue forzada y que temió por su integridad cuando la tapó la boca para que no chillara.

En la motivación de la sentencia se afirma la convicción sobre la base del testimonio de la víctima a la que el tribunal de instnacia en su función valoradora de las pruebas desde la inmediación en su práctica confiere la necesaria credibilidad. La motivación se apoya en los criterios que han sido suministrados por Sala, de la persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y existencias de corroboraciones ajenas al testimonio. En esa expresión de la convicción el tribunal de instancia no encuentra móviles espurios; la persistencia en la declaración a la que se refiere la sentencia reproduciendo los testimonios de la víctima; y las corroboraciones al testimonio de la víctima que el tribunal encuentra en la pericial médica sobre el examen del acusado, en la que se constata la existencia de una equimosis en el lado interior del brazo, que el acusado no explica y que por su data y situación el tribunal destaca que se corresponde con el forcejeo existente para vencer la resistencia de la víctima. En el mismo orden de la motivación de la convicción, el tribunal destaca que frente a las declaraciones del acusado, negando que existiera penetraciones, el tribunal ha constatado la existencia de restos seminales en la vagina de la perjudicada.

En una reiterada jurisprudencia, esta Sala ha considerado que el testimonio de la víctima, prestado con las debidas garantías entre las que destaca la contradicción, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (STS 568/2007, de 26 de junio ). La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios de valoración, a la que nos hemos referido anteriormente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. El control casacional, como el que pueda realizar el Tribunal Constitucional, en un amparo ante el mismo, no es una ulterior instancia y no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar conforme al art. 717 de la Ley procesal , si la valoración es racional.

En algún pronunciamiento jurisprudencial nos hemos referido a estos supuestos como "situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia" en los que sobre los hechos nucleares de la acusación sólo existen dos versiones, la de quien acusa y la del acusado, y estas son tan diametralmente distintas que es imposible fundar una convicción razonable sobre puntos de encuentro de sus respectivas versiones, lo que imposibilita una valoración asentada en puntos de acuerdo.

La lectura del acta del juicio oral, de la motivación de la sentencia y las propias actuaciones, que realizamos al amparo del art. 899 de la Ley procesal , pone de manifiesto que nos encontramos ante una situación en la que la prueba, valorada por el tribunal que ha dispuesto de la inmediación precisa, incide sobre el hecho del ataque a la libertad, afirmada por la testigo perjudica y negada por el acusado. El examen de la convicción la proporciona las corroboraciones al testimonio de la víctima que el tribunal destaca y expresa en la fundamentación.

Desde la perspectiva expuesta el motivo debe ser desestimado. En reiterados precedentes de esta Sala hemos declarado que la función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y las exigencias de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una función valorativa de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción, que van más allá de la que pueda ejercer el Tribunal Constitucional, dada su consideración de órgano del Poder Judicial y cúspide de la organización judicial.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

  1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo 4 de intervención o participación en el hecho de una persona.

  2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Se trata de meros criterios para posibilitar una motivación racional de la convicción conforme al art. 120 CE y 717 LECrim .

Los criterios de valoración que el tribunal de instancia emplea en la motivación tienen eficacia suasoria suficiente para enervar la presunción de inocencia. Ciertamente, la persistencia en la declaración de la víctima es un criterio que puede ser tenido como ambivalente pues, como ha puesto de manifiesto la psicología del testimonio, en ocasiones, el testigo reproduce su última declaración ante el temor de ser tenido por mentiroso y lo que expresa en su declaración es el contenido sustancial de la anterior declaración prestada. En el caso, no existe evidentes alteraciones sobre el contenido de los hechos desde la inicial declaración a la vertida en el juicio oral.

En orden a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el tribunal entiende que no las atisba, no hay razones para negarla, los intervinientes no eran amigos ni conocidos. Solo el hecho de un amigo común que fue detenido por la ingesta alcohólica y la conducción de un vehículo a motor hizo que los dos acabaran en su vivienda esperándole. Existen corroboraciones ajenas al testimonio, y estas son explicadas en la sentencia sobre las que razona para otorgar razonabilidad a la valoración de la prueba.

Arguye el recurrente que la perjudicada en un momento de los hechos accedió a la relación y para ello se apoya en la denuncia en la que la perjudicada expresa que ante el temor al acusado le dijo, para que cejase en la agresión, "vale ya está, si que quería" lo cual fundamenta un error del acusado en la existencia del consentimiento sobre la relación. También este argumento no puede ser atendido. Aún admitiendo que la perjudicada lo dijera en los términos en que el recurrente lo expresa, esa apariencia de consentimiento se produce en un contexto de amenazas y forcejeo y va dirigido a que la agresión cese en su intensidad, no va dirigido a expresar un consentimiento en la relación que la perjudicada había negado con reiteración, hasta con temor a su integridad física. En ese contexto, la expresión de consentimiento sólo tiene por objeto cesar en el ataque, pero no la de consentir la relación.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Abel , contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2012 por la Audiencia Provincial de Valencia , en la causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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