STS 535/2012, 26 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción Nº 6 de Palma de Mallorca instruyó Procedimiento Abreviado

con el Nº 114/2010 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 27 de junio de 2011, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que los acusados Pablo, nacido el NUM000 .1982, Víctor, nacido el NUM001 .1980, Juan Ignacio, nacido el NUM002 .1979, todos sin antecedentes penales en España, en el mes de agosto del 2008 alquilaron la embarcación DIRECCION000, matrícula .... .... ....-....-.... bajo pabellón español

y en la que el 25 de agosto de 2008 en una entrada y registro debidamente autorizada se les ocuparon las siguientes sustancias que poseían para su venta a terceros:

- 102 fardos envueltos en cinta adhesiva que contenían tabletas que debidamente analizadas resultaron ser 3.067.700,000 gramos de cannabis sativa tipo resina con una pureza del 6'72%.

- 2 fardos de arpillera beige que contenían tabletas que debidamente analizadas resultaron ser 63,280 gramos de cannabis sativa tipo resina de pureza del 13,05%.

- 1 fardo con tabletas que debidamente analizadas resultaron ser 22'080 gramos de cannabis sativa tipo resina de una pureza del 23'13%.

- 1 fardo con tabletas que analizadas también resultaron ser 24'400 gramos de cannabis sativa tipo resina de una pureza del 21'67%.

Se les intervinieron también 2.206,25 euros en efectivo.

La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado negro de alrededor de 6.946.055 euros".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Pablo, Víctor, y Juan Ignacio, como responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para cada uno de ellos, a la pena de cinco años y dos meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de siete millones de euros de multa; y al pago, cada uno de ellos, de un tercio de las costas procesales. Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas dándoseles el destino legal, y el embargo del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días".

Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCIÓN DE LEY por Pablo, Víctor y Juan Ignacio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Pablo su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y derecho a la defensa, art. 5.4 de la L.O.P.J . y 24.2 y 53.1 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y derecho a la defensa, art. 5.4 de la L.O.P.J . y 24.2 y 53.1 de la Constitución Española . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación indebida de los arts. 21.1, 21.2 ó 21.6 del Código Penal .

La representación de Víctor formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y derecho a la defensa, art. 5.4 de la L.O.P.J . y 24.2 y 53.1 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y derecho a la defensa, art. 5.4 de la L.O.P.J . y 24.2 y

53.1 de la Constitución Española . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación indebida de los arts. 21.1, 21.2 ó 21.6 del Código Penal .

La representación de Juan Ignacio, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y derecho a la defensa, art. 5.4 de la L.O.P.J . y 24.2 y 53.1 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y derecho a la defensa, art. 5.4 de la L.O.P.J . y 24.2 y

53.1 de la Constitución Española . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación indebida de los arts. 21.1, 21.2 ó 21.6 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista, y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 12 de junio pasado.

La sentencia impugnada condena a cada uno de los tres acusados como autores de un

delito contra la salud pública a la pena de cinco años y dos meses de prisión y siete millones de euros de multa. Frente a ella se alzan los presentes recursos fundados cada uno de ellos en tres motivos, recursos que por su similitud argumental se analizarán conjuntamente.

El primer motivo, por infracción de precepto constitucional al amparo del art 852 de la Lecrim, alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza a la ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente, adecuadamente valorada y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales y constitucionales. En el caso actual consta que los recurrentes fueron detenidos en una embarcación en la que transportaban más de tres mil kilos de hachis valorados en casi siete millones de euros, por lo que la existencia de prueba es manifiesta.

Frente a un despliegue probatorio incontrovertible, los recurrentes alegan la nulidad de la diligencia de entrada y registro en la embarcación, con el fin de desvirtuar la validez del elemento probatorio que acredita la tenencia de la droga. Fundamentan esta nulidad en el hecho de que siendo ciudadanos británicos, desconocedores del idioma español, no se efectuó la diligencia con la asistencia de un intérprete.

En el ámbito del espacio judicial europeo y en materia de interpretación adquiere una especial relevancia la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de octubre de 2010 relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales. Esta Directiva, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 26 de octubre, entró en vigor a los veinte días de su publicación pero aun no ha sido incorporada expresamente al derecho interno español, disponiendo los Estados miembros hasta el 27 de octubre de 2013 para poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para su cumplimiento.

En esta Directiva, aprobada a iniciativa del Reino de España, entre otros Estados miembros, se recuerda que la Unión Europea se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia, para lo que es esencial sostener el principio de reconocimiento mutuo, principio que debe convertirse en la piedra angular de la cooperación judicial en la Unión.

La aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones en materia penal presupone que los Estados miembros confían en los sistemas judiciales penales de los demás Estados miembros. El alcance del reconocimiento mutuo depende en gran medida de una serie de parámetros entre los que se incluyen mecanismos de protección de los derechos de las personas sospechosas o acusadas y la definición de las normas mínimas comunes necesarias para facilitar su aplicación.

El reconocimiento mutuo de resoluciones en materia penal solo puede funcionar eficazmente en un clima de confianza, en el que no solamente las autoridades judiciales, sino también todos los participantes en el proceso penal consideren las decisiones de las autoridades judiciales de otros Estados miembros equivalentes a las de su propio Estado, lo que implica no solo confianza en la adecuación de las normas de los otros Estados miembros, sino también en que dichas normas se aplican correctamente.

El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagran el derecho a un juicio equitativo, mientras que el artículo 48, párrafo segundo, de la Carta garantiza el respeto del derecho a la defensa. Pero aunque todos los Estados miembros son partes en el CEDH, la experiencia ha puesto de manifiesto que dicha pertenencia por sí sola no aporta el suficiente grado de confianza en los sistemas judiciales penales de los demás Estados miembros.

El refuerzo de la confianza mutua exige una aplicación más coherente de los derechos y garantías establecidos en el artículo 6 del CEDH . El derecho a traducción e interpretación para aquellas personas que no hablan o entienden la lengua del procedimiento es uno de los derechos que se consagra en el artículo 6 del CEDH, según la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La Directiva a la que nos referimos tiene por objeto garantizar el derecho del sospechoso o acusado a la interpretación y traducción en los procesos penales con vistas a garantizar su derecho a un juicio equitativo.

La citada Directiva, como hemos señalado, es posterior a la fecha de los hechos enjuiciados en este procedimiento (25 de agosto de 2008), pero puede servir de guía en la interpretación del derecho reconocido en el artículo 6º del CEDH .

El art 2º de la Directiva establece que el derecho a interpretación y traducción en los procesos penales se aplicará a cualquier persona a partir del momento en que las autoridades competentes de un Estado miembro pongan en su conocimiento, mediante notificación oficial o de otro modo, que es sospechosa o está acusada de haber cometido una infracción penal y hasta la conclusión del proceso.

Aun cuando la Directiva no cite de modo expreso la entrada y registro, es claro que como diligencia que afecta a los derechos fundamentales de una persona sospechosa de haber cometido una infracción penal y cuyo resultado puede ser utilizado como prueba en su contra, el derecho del imputado a la interpretación integrado en su derecho de defensa aconseja que se practique con intérprete, en caso de conocerse previamente el desconocimiento del idioma español por parte del imputado, y siempre que no lo impidan razones de urgencia, dada la especial naturaleza de la diligencia o la imposibilidad de disponer de un intérprete del idioma del imputado.

En el caso actual la detención de los acusados en alta mar, tripulando una embarcación que transportaba más de tres toneladas de hachís, y el tiempo necesario para su traslado al puerto de Ibiza, que es donde se practicó el registro autorizado judicialmente, permitía tener conocimiento previo de su desconocimiento del castellano por parte de los agentes policiales que practicaron la detención e interesaron la orden judicial de registro. Por otra parte, tratándose de ciudadanos británicos no cabe suponer que hubiese especial dificultad en disponer de intérprete de inglés en la localidad de Ibiza. Por ello ha de concluirse que en una interpretación respetuosa del derecho de defensa y de los mecanismos de protección de los derechos de las personas sospechosas o acusadas en el ámbito del espacio de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea, la Comisión Judicial que practicó la diligencia debió ir acompañada de intérprete.

Ahora bien, como ha señalado la Sentencia de esta Sala núm. 319/2008, de 4 de junio, no es suficiente con constatar que un inculpado es extranjero y precisa de intérprete en la práctica de una diligencia de entrada y registro para reputar vulnerado el derecho constitucional de defensa, es preciso que la ausencia de intérprete haya ocasionado una real y efectiva indefensión.

Se trata de una diligencia en la que no es precisa la presencia de Letrado y que se lleva a cabo, ordinariamente con urgencia, en presencia de los interesados pero en contra de su voluntad, bajo el control jurisdiccional asegurado por la asistencia del Secretario. Su objeto es la recogida de efectos, y no las manifestaciones de los acusados, por lo que cualquier prueba de ella derivada es objetiva, e independiente de la comprensión o no por parte de los imputados de la lengua del procedimiento. El auto que la acuerda no es susceptible de ningún recurso que pueda suspender la diligencia, por lo que ninguna oposición puede deducirse frente a su notificación, con independencia de que se trata de un acto concluyente que es fácilmente comprendido por cualquier ciudadano, aun desconociendo el idioma del procedimiento. La parte recurrente no señala haber observado ninguna irregularidad en la diligencia o actuación con la que pudiera manifestar disconformidad, o que le haya ocasionado algún perjuicio, al margen del hallazgo de las tres toneladas de droga. La declaración de los imputados se recibió mas tarde, con la presencia del intérprete y letrado, revestida de todas las garantías, sin que conste que los imputados pusieran en conocimiento del Letrado ninguna irregularidad o perjuicio que se pudiera deducir de la diligencia de entrada y registro por el hecho de que se realizase sin intérprete, para que el Letrado pudiera hacerlo llegar al Juez Instructor o al Tribunal enjuiciador.

En consecuencia ninguna alegación aduciendo indefensión material se ha producido ni se produjo sobre la diligencia de entrada y registro, que pudiera tener alguna repercusión en la prueba y en la posterior condena de los recurrentes. El recurso se apoya en una alegación meramente formal, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de recurso, también por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art 5 4º de la LOPJ, alega que no ha quedado acreditada la concentración de principio activo THC, dado que la perito que compareció en el juicio oral no fue la misma persona que realizó el análisis, al haberse éste realizado en el laboratorio oficial de Barcelona y no en el de Mallorca.

El motivo carece del menor fundamento. Son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de costosos y sofisticados medios propios, capacitados para utilizar las más modernas técnicas de análisis, por lo que la doctrina jurisprudencial viene concediéndoles a estos dictámenes periciales unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin necesidad de someterlos a contradicción en el juicio mediante la comparecencia personal de los peritos, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo.

En el caso actual, la parte recurrente propuso otra pericial contradictoria, pero renunció a ella en el juicio, compareciendo un perito del laboratorio oficial que ratificó el análisis practicado, siendo indiferente que determinadas operaciones analíticas se hubiesen practicado en los laboratorios de Barcelona, y no en los de Mallorca, pues esta Sala ha declarado reiteradamente que no es preciso que el perito compareciente sea la misma persona que materialmente practicó el análisis, si pertenece a la misma entidad oficial responsable del análisis y asume y defiende su contenido. Por otra parte tratándose de hachís no es exigible la determinación cualitativa de su pureza, más allá de la constancia de la presencia relevante del principio activo THC, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico - de cuya composición forman parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%.

En el caso actual consta en los informes periciales que las tabletas ocupadas en 102 fardos resultaron ser más de tres toneladas de cannabis sátiva tipo resina con una pureza del 6,72 %, por lo que la condena impuesta no vulnera la presunción de inocencia de los recurrentes y el motivo de recurso debe ser desestimado.

El tercer motivo de recurso, articulado también por violación de la presunción de inocencia, plantea en realidad infracción de ley, pues alega inaplicación indebida de los arts. 21 1 º, 21 2 º y 21 6º del Código Penal, por no haberse apreciado la atenuante o eximente incompleta de drogadicción.

El motivo carece de fundamento. La mera drogadicción no constituye una atenuante, pues el art 21 2º exige que sea grave, lo que no consta en el caso actual, y también que exista relación de causalidad con el delito, lo que no puede apreciarse cuando, como sucede en este caso, nos encontramos ante una operación de tráfico de más de tres toneladas de hachís valoradas en casi siete millones de euros.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de los recursos interpuestos, con imposición de las costas a los recurrentes.

III.