STS, 16 de Mayo de 2012

En el recurso nº 3368/2008, seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia el 3 de marzo de 2011 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación Stop Discriminación y D. Aureliano D. Florencio, D. Jacobo, D. Mauricio, D. Romualdo,

D. Eduardo, D. Genaro, D. Justo, D. Pio D. Jose Carlos, Dª Leticia, D. Jose Manuel D. Jesus Miguel y D. Victor Manuel, contra las resoluciones reseñadas en el Fundamento de Derecho Primero, en el concreto particular en el mismo descrito, las cuales, por ser ajustadas a Derecho en ese concreto particular, confirmamos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas

.

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación el procurador don Luis Mellado Aguado, en representación de D. Florencio, D. Jacobo, D. Mauricio, D. Romualdo, D. Jose Carlos,

4. Jesus Miguel, que la Sala de Madrid tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 15 de abril de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 9 de junio de 2011, el procurador Sr. Mellado Aguado, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala que

(...) admitiéndolo y ordenando su sustanciación, y dictando en su día Sentencia por la que estimando el presente recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida, sustituyéndola por otra en la cual se acojan las pretensiones de la demanda formulada en su día, y se anule en virtud de lo establecido en el artículo

27.3 de la LJCA, el límite de edad contenido en frente a la letra b) del artículo 7 del vigente Reglamento de los Procesos Selectivos y de Formación en el Cuerpo Nacional de Policía (CNP aprobado por Real Decreto 614/1995, de 21 de abril

.

Presentadas alegaciones por las partes sobre las posibles causas de inadmisión del recurso puestas de manifiesto por providencia de 27 de septiembre de 2011, por auto de 9 de febrero de ese año, la Sección Primera de esta Sala acordó: «Declarar la inadmisión parcial de los motivos que van del 1º al 6º formulados al amparo del artículo

88.1 c) de la LRJCA del recurso de casación interpuesto por D. Florencio y otros contra la sentencia de 3 de marzo de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (sección séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 3368/2008 ; y la admisión de los motivos que van del 7º al 11º formulados al amparo del artículo 88.1 d) de la LRJCA ».

Por diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2012 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición. Trámite evacuado el 11 de abril de dicho año en el que el Abogado del Estado pidió su desestimación, por ser conforme a Derecho, la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 9 de mayo de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada el 3 de marzo de 2011 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y recaída en el recurso nº 3368/2008, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Stop Discriminación y D. Aureliano D. Florencio, D. Jacobo, D. Mauricio, D. Romualdo

, D. Eduardo, D. Genaro, D. Justo, D. Pio . Jose Carlos, Dª Leticia, D. Jose Manuel D. Jesus Miguel y D. Victor Manuel, contra la resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, de fecha 5 de mayo de 2008, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía; así como contra la resolución de la propia Dirección General, de fecha 3 de septiembre de 2.008, por la que se publica la lista definitiva de admitidos y excluidos en el antedicho proceso selectivo y se fija el calendario de realización de la primera prueba; indirectamente, se impugna el artículo 7.b) del Reglamento de Procesos Selectivos y de Formación del Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por Real Decreto 614/1995, de 21 de abril.

El recurso de casación interpuesto por el Procurador don Luis Mellado Hidalgo contiene diez motivos de casación (por nuestra parte debemos destacar que están incorrectamente enumerados pues del motivo 1ª pasa al motivo 3º).

1. - Planteado al amparo del art. 88.1.c LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva respecto a si la edad es un requisito esencial y determinante (1º del escrito de interposición).

2. - Planteado al amparo del art. 88.1.c LJCA por incongruencia omisiva de la sentencia respecto a la valoración de la prueba (3º del escrito de interposición).

3. - Motivo del 88.1.c LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, incongruencia omisiva respecto a la proporcionalidad de la medida consistente en imponer un límite de edad (4º del escrito de interposición).

4. - Planteado al amparo del art. 88.1.c LJCA por incongruencia omisiva de la sentencia por seguir una línea argumental arbitraria e irrazonable. Apoyo absolutamente irrazonable en la Ley de Segunda Actividad (5º del escrito de interposición).

5. - Motivo del 88.1.c LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al existir una motivación arbitraria e irrazonable respecto de la justificación basada en las aptitudes psicofísicas (6º del escrito de interposición).

6. - Motivo del 88.1.d LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, infracción de la normativa y la jurisprudencia sobre la carga de la prueba (7º del escrito de interposición).

7. - Motivo del 88.1.d LJCA por infracción de las normas constitucionales aplicables al fondo para resolver la cuestión objeto de debate:

   1. Artículo 14 CE que recoge el derecho a la igualdad ante la Ley, sin ser discriminado. B) Artículo 23.2 CE que recoge el derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las Leyes.

   3. Artículo 103.3 CE que establece el principio de acceso a la función pública de acuerdo a los principios de mérito y capacidad.

   4. Artículo 9.3 CE que establece el principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes públicos, así como de legalidad y jerarquía normativa (8º del escrito de interposición).

8. - Motivo del 88.1.d LJCA por infracción de la jurisprudencia relativa a los límites de edad en Cuerpos de Policía: SSTS de 31 de enero y 28 de junio de 2006 y 21 de marzo de 2011 (9º del escrito de interposición).

9. - Motivo del 88 1 d LJCA por infracción de normativa y jurisprudencia relativa a la justificación de los limites de edad, del art. 34.2º de la Ley 62/2003 y los arts. 4 y 6 de la Directiva 2000/78/CE para la Igualdad de Trato en el Empleo (10º del escrito de interposición).

10. - Motivo del 88 1 d LJCA por vulneración del art. 23.2º de la Constitución Española al darse una falta de cobertura legal de una norma que ampare el límite de edad introducido reglamentariamente tal y como exige el 23.2 CE (11º del escrito de interposición).

    Por su parte el Abogado del Estado se opone a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo a cuarto; del siguiente tenor literal:

(...)SEGUNDO : Adentrándonos en el análisis de la cuestión de fondo planteada en el presente recurso contencioso- administrativo, debemos comenzar por poner de relieve que en la presente "litis" el debate se circunscribe a determinar si es ajustada a Derecho la convocatoria que es objeto de recurso, en concreto su apartado 2.1.b) de las Bases hechas públicas con la misma, en la que se exige, como uno de los requisitos para ser admitido al proceso selectivo, el de no haber cumplido los treinta años de edad antes de que termine el último día del plazo de presentación de solicitudes.

A efectos de la adecuada resolución del presente recurso ha de ponerse de relieve, en primer lugar, que el requisito referido deriva y es mera consecuencia de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 2, del Real Decreto 614/1.995, de 21 de Abril, por el que se aprobó el Reglamento de los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía, que a su vez se ampara en la habilitación legal que le fue conferida por la Disposición Adicional 2ª de la Ley Orgánica 2/1.986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad .

Así las cosas, y desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, que es el que ha de seguirse en el presente recurso contencioso administrativo, es lo cierto que la convocatoria debía ceñirse, en cuanto a los requisitos de edad, a lo dispuesto en la norma superior de la que trae causa, y por tanto no es contraria a norma alguna, sino precisamente ajustada a derecho.

Los recurrentes alegan que es de aplicación lo dispuesto en la Directiva 2.000/78/CE del Consejo, de 27 de Noviembre de 2.000, sobre Establecimiento de un Marco General para la Igualdad de Trato en el Empleo y la Ocupación, en relación a la cual ha de significarse que el apartado 18 del Preámbulo se ocupa de precisar: " ... la presente Directiva no puede tener el efecto de obligar a las Fuerzas Armadas, como tampoco a los servicios de Policía ..., a contratar o mantener en su puesto de trabajo a personas que no tengan las capacidades necesarias para desempeñar cuantas funciones puedan tener que ejercer en relación con el objetivo legítimo de mantener el carácter operativo de dichos servicios", lo que justifica el establecimiento de un límite de edad abstractamente considerado.

También alega la aplicación de la Ley 62/2.003 de Política Económica en el Capítulo referido a las "Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato", Ley en la que se establece que el párrafo b) del apartado 1 del artículo 31 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública queda redactado de la siguiente forma: "b)Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, sexo, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual".

Por tanto, la Sección ha de pronunciarse sobre si estima discriminatoria, por razón de edad, la actuación de la Administración consistente en excluir de la participación en el proceso selectivo referido, a quienes tengan más de treinta años y únicamente para el caso de que estimarlo así, a la vista de las alegaciones formuladas por la parte actora, poder plantear la cuestión de ilegalidad correspondiente, lo que, ya adelantamos, no se estima oportuno.

En efecto, como ya tuvimos ocasión de significar en la Sentencia de 11 de Abril de 2.008, dictada en el recurso tramitado ante esta propia Sección con el nº 4.679/2.004, la Sección comparte en su totalidad los argumentos expuestos en la Sentencia de 7 de Junio de 2.007 dictada, en el recurso nº 639/2.006 promovido por los trámites del proceso especial para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, por la Sección Novena de esta Sala, que desestimó el recurso interpuesto contra una convocatoria para ingreso en el Cuerpo de Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía por el turno libre, anterior a la que ahora nos ocupa, concretamente la de fecha 25 de Septiembre de 2.006, por considerar que no podía colegirse del establecimiento del límite de edad de treinta años arbitrariedad o discriminación alguna, argumentos que, dado que los recurrentes alegan discriminación por razón de la edad, consideramos trasladables al presente pronunciamiento. Así, merecen ser destacados los siguientes extremos de dicha Sentencia: "El Tribunal Constitucional se pronunció en relación con la cuestión del establecimiento de límites de edad en el acceso a las funciones y cargos públicos en su STC 75/83, de 17 de Agosto, en relación con la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 28.2.b) del Decreto 1.166/1.960 de 23 Mayo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley Especial para el Municipio de Barcelona -reproducida y ratificada legalmente en el artículo 72.3 Texto Articulado de la Ley 41/1.977 de 19 Noviembre, aprobado por Decreto de 6 de Octubre de 1.977, de Bases del Estatuto de Régimen Local-, en la que se establecía que la provisión de plazas de Secretario General, Interventor y Depositario de Fondos para el Ayuntamiento de dicha ciudad se efectuará mediante concurso en el que se exigirá, entre otras condiciones mínimas, la de no rebasar la edad de 60 años. En ella se establece la siguiente doctrina de aplicación al caso: El artículo 14 CE configura el principio de igualdad ante la Ley como un derecho subjetivo de los ciudadanos, evitando los privilegios y las desigualdades discriminatorias entre aquéllos, siempre que se encuentren dentro de las propias situaciones de hecho, a las que debe corresponder un tratamiento jurídico igual, pues en tales supuestos la norma debe ser idéntica para todos, comprendiéndolos en sus disposiciones y previsiones con la misma concesión de derechos que eviten las desigualdades, pues de no actuarse legislativamente de tal manera, surgiría un tratamiento diferenciado a causa de una conducta arbitraria, o al menos no debidamente justificada, del poder público legislativo. Sólo le resulta posible al legislador, en adecuada opción legislativa, establecer para los ciudadanos un trato diferenciado, cuando tenga que resolver situaciones diferenciadas fácticamente con mayor o suficiente intensidad, que requieran en su solución por su mismo contenido una decisión distinta, pero a tal fin resulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente por ello una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, y dejando en definitiva al legislador con carácter general la apreciación de situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente, siempre que su acuerdo no vaya contra los derechos y libertades protegidos en los artículos 53.1 y 9.3 CE, ni sea irrazonada, según deriva todo ello de la doctrina establecida por este Tribunal Constitucional en las SS 10 Julio 1.981, 14 Julio 1.982 y 10 Noviembre este último año, así como de las SS 23 Julio 1.968 y 27 Octubre 1.975 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ... . Para analizar correctamente la constitucionalidad del precepto cuestionado es menester precisar que la prohibición de discriminación, enunciada con carácter general en el artículo 14 CE, y concretamente en cuanto al acceso y a la permanencia en los cargos y en las funciones públicas, en el artículo 23.2 CE, responde a uno de los valores superiores que según la Constitución han de inspirar el ordenamiento jurídico Español, el valor de la igualdad (artículo 1.1 ). El derecho a la igualdad tiene así un carácter general que comprende a los servidores públicos y actúa, en el acceso a la función pública, y a lo largo de la duración de la relación funcionarial, de modo que los ciudadanos no deben ser discriminados para el empleo público o una vez incorporados a la función pública. La edad no es de las circunstancias enunciadas normativamente en el artículo 14, pero no ha de verse aquí una intención tipificadora cerrada que excluya cualquiera otra de las precisadas en el texto legal, pues en la fórmula del indicado precepto se alude a cualquier otra condición o circunstancia personal o social, carácter de circunstancia personal que debe predicarse de la edad ; de modo que la edad dentro de los límites que la Ley establece para el acceso y la permanencia en la función pública es una de las circunstancias comprendidas en el artículo 14 y en el artículo 23.2, desde la perspectiva excluyente de tratos discriminatorios. Pero sería equivocado inferir de aquí que todo funcionario, desde el momento del acceso a la función pública y en tanto no se haya operado la extinción conectada a la edad de jubilación, tiene abiertas, cualquiera que sea su edad, las posibilidades de ocupar cualquier puesto de la organización pública, pues, por el contrario, en cuanto la edad es en sí un elemento diferenciador será legítima una decisión legislativa que, atendiendo a ese elemento diferenciador, y a las características del puesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad que suponga, para los que la hayan rebasado, la imposibilidad de acceder a estos puestos. El máximo intérprete de la Constitución concluyó que "la diferenciación no constituye un específico privilegio -o su contrario, una discriminación- por razón de la edad, sino una definición objetiva y general de las condiciones que han de reunir los Interventores que quieran acceder a los Municipios de régimen especial. La igualdad de tratamiento entre los funcionarios que integran el cuerpo nacional que puedan concursar a la plaza de Barcelona (al igual que a la de Madrid) se produce en términos abstractos, pues todos ellos, antes de cumplir la edad de 60 años, pueden hacerlo sin excepción si concurren todas las demás condiciones legales, por lo que poseen en este sentido y alcance igualdad de oportunidades para el posible acceso a la plaza, aunque su adjudicación se decida por el mayor mérito debido a la apreciación de otros parámetros estimativos, surgiendo después de rebasar esa edad de 60 años para todos la misma prohibición de concursar. (FJ6)".

Por su parte el Tribunal Supremo en la Sentencia, entre otras, de fecha 22 de Febrero de 1.986 afirma que: "Dicho principio, que se plasma en el artículo 14 de la Constitución, no puede interpretarse en el sentido, tan incondicional como absurdo, de que toda persona, por el hecho de serlo, esté en condiciones de acceder al desempeño de cualquier cargo, profesión, función u oficio, porque para esto es indispensable estar en posesión de una titulación específica, de unos conocimientos que no son patrimonio de todos, de una determinada edad, del cumplimiento de determinadas pruebas, etc., siendo, por ende, aplicable, en casos como el presente, el 103.3 de la propia Constitución regulador del acceso a la función pública "de acuerdo con los principios de mérito y de capacidad", no aquel otro de igualdad invocado, aunque, evidentemente, ésta deba tenerse en cuenta, presupuestos esos peculiares requisitos o condiciones, por parte de quienes aspiren al desempeño de la función, con la consecuencia de que no pueda estimarse que existe discriminación cuando, en consideración a aquellas cualidades, se está en presencia de situaciones fácticas diferentes, según explica el Tribunal Constitucional en Sentencias de 22 de Diciembre de 1.981 y 27 de Agosto de 1.982, entre otras, y este Supremo en las de 31 de Octubre de 1.983, 17 de Mayo y 5 de Julio de 1.984 y 25 de Marzo y 22 de Abril de 1.985, por lo que no se puede apreciar discriminación alguna cuando la diferencia de trato viene impuesta por una necesaria capacitación y la inevitable exigencia de condiciones o requisitos de carácter profesional, con tal de que, en una clara relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, sea adecuada a la naturaleza propia de las tareas a realizar y se establezcan con carácter general, teleología aquella que no era otra en este caso que la de poder así designar para el cargo al aspirante más capacitado".

Del mismo modo el Tribunal Constitucional tiene declarado en la Sentencia 37/2.004, de 11 de Marzo, que: "El derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas no prohíbe que el legislador pueda tomar en consideración la edad de los aspirantes, o cualquier otra condición personal. En efecto, "en cuanto la edad es en sí un elemento diferenciador será legítima una decisión legislativa que, atendiendo a ese elemento diferenciador, y a las características del puesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad que suponga, para los que la hayan rebasado, la imposibilidad de acceder a estos puestos "( STC 75/1.983, de 3 de Agosto, FJ 3)."...Y, añade que: "la edad es en sí un elemento diferenciador (y) será legítima una decisión legislativa que, atendiendo a ese elemento diferenciador, y a las características del puesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad". Como conclusión de la doctrina Jurisprudencial debe, pues, indicarse que el principio de igualdad no impide que ante situaciones de hecho distintas se aplique un trato jurídico diferenciado, mas tal trato diferenciado ha de asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente por ello una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida ( SS.T.C. 10 Julio 1.981, 14 Julio 1.982, 18 Agosto 1.983

, 17 Enero 1.994, entre otras). Sentado lo anterior debe señalarse, con carácter general, que los requisitos de idoneidad o las condiciones de los aspirantes para el acceso al puesto de trabajo considerado deben ir referidas a asegurar que aquéllos disfrutan, ostentan, poseen y reúnen los requisitos de aptitud técnica, física o profesional necesarios para un adecuado desempeño de las funciones legalmente atribuidas a dichos puestos por la Ley y por la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración competente. Atendidas las funciones concretas del puesto de trabajo al que se le ha impuesto el límite de los 30 años de edad para poder acceder al proceso selectivo se considera que no es arbitrario ni injustificado. Así, la exposición de motivos de la Ley Orgánica 2/1.986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad declara que: "... las condiciones físicas son especialmente determinantes de la eficacia en el ejercicio de la profesión policial". Y de igual modo se expresa la exposición de motivos de la Ley 26/1.994 cuando señala que: "las funciones que, por mandato constitucional, la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, atribuye a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, son eminentemente operativas y en ocasiones arriesgadas y penosas, lo que requiere determinadas aptitudes psicofísicas en aquéllos, que naturalmente se van perdiendo con la edad o por determinadas circunstancias". Del contenido de dichas funciones en su mayoría de protección de personas y bienes y salvaguarda de la integridad física de los ciudadanos y del bienestar social, ha de convenirse, con la Administración demandada, que el cumplimiento de los requisitos exigidos presenta una justificación objetiva y razonable observándose una relación de proporcionalidad clara entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Es claro que para el cumplimiento de dichas funciones la Administración está obligada a velar porque los aspirantes reúnan unas condiciones físicas y psíquicas acordes al contenido y relevancia de las funciones atribuidas al puesto de trabajo y esas condiciones físicas comprenden no sólo la exigencia de una determinada aptitud física, sino también de una determinada constitución física, siendo llano que la determinación de dichas circunstancias físicas (altura o edad ) no se realiza con acepción de personas, es objetiva y general, no arbitraria. Tal es la importancia del requisito de la edad para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía que el límite de 30 años enjuiciado se justifica no sólo en la potestad del Estado de seleccionar al personal que considere idóneo para el cometido de las funciones a encomendarle, sino incluso en el que esta selección concreta tiene por fin el que por el Estado se garantice la seguridad ciudadana, lo cual implica la realización de cometidos que requieren en todo funcionario policial un buen estado físico general, lo que se garantiza de modo objetivo no sólo con la realización de pruebas físicas, sino igualmente con el establecimiento de un límite de edad para el acceso a la función policial. Y si la edad y las condiciones físicas son elementos esenciales para la función policial, por su eficacia, operatividad, riesgo y penosidad, serán estas mismas circunstancias las que justifiquen la limitación de edad por ingreso, y por ello la hagan razonable y Constitucionalmente admisible, sin que de ella pueda colegirse arbitrariedad o discriminación alguna".

TERCERO : En relación a los términos de comparación a que aluden los recurrentes, la Sección considera que no son válidos, y así en cuanto al límite temporal de la fecha final de presentación de instancias, es lo cierto que, en cualquier caso, se hubiera tenido que establecer alguna fecha y siempre podría invocarse discriminación entre los nacidos antes de esa fecha y los nacidos después, por lo que siguiéndose este criterio en muchos procesos selectivos y tratándose, en cualquier caso, de un criterio objetivo y aplicado por igual a todos los aspirantes, conocido por haberse aplicado todos los años, no puede servir de término de comparación válido a los efectos que nos ocupan.

En cuanto a la discriminación en relación con los aspirantes a ingreso en otros Cuerpos como los Mossos d'Esquadra, tampoco puede ser acogido como término de comparación válido por cuanto existen diferencias entre ambos Cuerpos en cuanto al ámbito territorial de actuación, competencias, régimen jurídico, etc ..., por lo que la eliminación del límite de edad que afirman los recurrentes existe, no es trasladable al Cuerpo Nacional de Policía, en el que sus funcionarios están sometidos a movilidad dentro de todo el territorio nacional y para el que el Estado ha de asumir la carga de impartir una formación que, de ampliarse el límite de edad, pudiera no amortizar, debiendo añadirse que este mismo límite de edad opera para el ingreso en otros Cuerpos como la Guardia Civil, los Cuerpos de Policía Local y en el ámbito militar.

Y respecto a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que pueden presentarse a esta oposición libre hasta los 35 años, así como los que accedan a Inspector por promoción interna, para quienes no hay límite de edad, la Sección entiende que es perfectamente comprensible que se amplíe o elimine el límite de edad en estos supuestos, porque se trata de aspirantes que ya conocen el funcionamiento del Cuerpo Nacional de Policía y tienen una experiencia en la profesión, aunque sea en Escalas inferiores, que permite demorar la edad de ingreso en el Cuerpo en el que ya sirven, porque la única diferencia será la de adquirir mayor mando y responsabilidad al acceder a una Escala superior, lo que es muy diferente al ingreso por el turno libre, en el que el nuevo funcionario no tiene experiencia alguna cuando ingresa en la máxima Escala dentro del Cuerpo, y adquiere, desde su ingreso como máximo a los 29 años, una responsabilidad y dotes de mando sobre funcionarios con mayor experiencia y conocimientos sobre la profesión por los años de servicios en el Cuerpo, que el nuevo Inspector tardará inevitablemente en adquirir, por lo que, de no establecerse tal límite, repercutiría, en la eficacia de la gestión policial, lo que justifica desde luego esa diferenciación.

CUARTO : No procede pues analizar si la edad es un requisito esencial y determinante para el desempeño de la función policial, a la vista de las consideraciones y de la doctrina Jurisprudencial expuestas, porque en cualquier caso hay una justificación objetiva y razonable para establecer un límite de edad para el ingreso por el turno libre, y, en consecuencia, no hay infracción del principio de igualdad y en cuanto a la fijación del límite precisamente en la edad de treinta años henos de decir que se trata de una valoración reservada a la Administración, que así lo establece por razones de política normativa, sin que la abundante documentación aportada por los recurrentes a los Autos, encaminada a poner de relieve que las capacidades de la persona siguen intactas pasada esa edad, que no se ponen en entredicho, pero que no son suficientes a estos efectos, y por tanto no pueden hacer variar la conclusión de que el límite de edad para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, para la categoría de Inspector, es ajustado a la normativa de rango superior vigente, constitucionalmente válido, y coherente con el fin de lograr una mayor eficacia en la gestión policial, consideraciones que se han tenido en cuenta por esta misma Sección para desestimar las solicitudes de suspensión de otras convocatorias para ingreso en la Escala Ejecutiva por el turno libre, lo que, en definitiva lleva a confirmar el criterio invariablemente seguido. Es por todo ello, en consecuencia, por lo que, en unión a lo expuesto en los Fundamentos precedentes, procede desestimar el presente recurso contenciosoadministrativo

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Aducen los recurrentes en el desarrollo argumental de cada uno de los motivos de casación anteriormente enunciados, lo que sigue, de forma extractada.

En el primero de ellos refieren, con cita de los artículos 217 de la LEC y 36 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y de las sentencias del Tribunal Constitucional 68/1982 (FJ 4 ) y 37/2004 (FJ 6), que la Administración, pese a corresponderle la carga de la prueba, no ha desplegado actividad probatoria alguna en orden a probar la justificación de los tratos discriminatorios por razón de edad, mientras que por su parte se ha aportado una voluminosa prueba que despoja de toda relevancia al hecho de que las aptitudes psicofísicas acaben viéndose disminuidas por la edad, puesto que cuando resultan disminuidas es a edades muy distanciadas de los 30 años de edad, describiéndolas a continuación.

El segundo de ellos se refiere a la infracción de los artículos 14 (derecho a la igualdad ante la Ley);

23.2 (derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos); 103.3 (principio de acceso a la función pública de acuerdo a los principios de mérito y capacidad) y 9.3 (principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, legalidad y jerarquía normativa) de la Constitución.

En el tercero denuncian la infracción de la jurisprudencia relativa a los límites de edad en Cuerpos de Policía, a cuyo efecto, además de la jurisprudencia constitucional que elimina límites de edad genéricos para diferentes Cuerpos de Funcionarios ( STC 37/2004 ), citan las sentencias de esta Sala y Sección de 31 de enero de 2006 (casación 2202/2000 ) y 28 de junio de 2006 (casación 846/2000), así como otras de las Salas de distintos Tribunales Superiores de Justicia que, en el orden jurisdiccional contencioso- administrativo, eliminan diversos límites de edad en los Cuerpos de Policía y Bomberos.

En el cuarto motivo invoca la vulneración de los artículos 34.2 y concordantes de la Ley 62/2003 antes citada, y los artículos 4.1 y 6.1 de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, así como las sentencias del Tribunal Constitucional 75/1983 ( FJ 2º); 23/1981 ; 49/1982 y 37/2004 .

Y en el quinto, bajo la denuncia de la infracción de jurisprudencia relativa a la cobertura legal de los límites de edad, expone que en el Cuerpo Nacional de Policía no existe una norma de rango legal que ampare el límite de edad introducido reglamentariamente tal y como exige el artículo 23.2 CE y cita la STC 138/2000, cuyo FJ 6º parcialmente transcribe.

El Abogado del Estado se opone al primero de los motivos aducidos de contrario al entender que la sentencia impugnada recoge sobradamente la razón del límite de edad, que no es otra que el artículo 7.2 del Real Decreto 614/1995, de 21 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía y la Disposición Adicional 2ª de la Ley Orgánica 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de las que se deduce la conformidad a Derecho de la convocatoria impugnada.

Aduce que no se trata ahora de justificar la medida, sino de probar que la misma deriva de normas de superior rango que no han sido impugnadas y que en consecuencia se encuentran plenamente vigentes.

Respecto al segundo motivo de casación aduce que el límite de 30 años para el acceso por oposición a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía por turno libre, que establece la convocatoria, se basa en la habilitación legal contenida en la Ley 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y en el Reglamento de los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía (artículos 6 y 7) y se encuentra justificado en la exposición de motivos de la primera ley citada, así como en la de la Ley 26/1994. Considera por ello que la desestimación del recurso por la sentencia impugnada resulta perfectamente comprensible y no infringe ninguno de los preceptos constitucionales invocados de contrario.

Afirma que las sentencias del Tribunal Supremo tal y como se dicen infringidas en el tercer motivo de casación, no las ha encontrado, con el sentido que dice el recurrente y que la sentencia del TSJ de Cataluña no crea jurisprudencia.

En relación con el cuarto motivo se remite a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, que considera impecables jurídicamente para entender que no existe la infracción legal que en aquél se denuncia. Y respecto al último de los motivos del recurso se remite, para evitar reiteraciones, a lo alegado sobre los precedentes, especialmente el primero.

Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, la cuestión aquí controvertida guarda sustancial identidad con la resuelta en las recientes sentencias de esta misma Sala y Sección de fechas 17 de octubre de 2011 (R.C. nº 4018 y 6393 de 2008 ) y 16 de diciembre de 2011 (R.C. nº 158/2010 ) y 17 de enero de 2012 (R.C. nº 5372/2010 ).

Decíamos en la primera de las citadas sentencias (R.C. nº 4018/2008 - F.D. 4º-) lo que sigue:

(...) CUARTO.- El presente recurso de casación debe ser estimado porque las cuestiones que suscitan los cuatro primeros motivos admitidos (8º, 9º, 10º y 11º) han sido resueltas en el sentido que defiende el actor por nuestras sentencias de 21 de marzo de 2011 (recursos 184/2008 y 626/2009 ) que, además, han anulado el artículo 7 b) del Real Decreto 614/1995 . Sentencias dictadas en recursos también interpuestos por el Sr. García Espinar, entonces con la Asociación STOP Discriminación. Las razones que nos llevaron a ese pronunciamiento, las expresamos así en la sentencia dictada en recurso 184/2008 :

"QUINTO.- Dicho lo anterior, debemos anunciar ya que el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado. Estimación que, como no puede ser de otra manera, se circunscribe en los términos que reflejamos en el fallo al ámbito determinado por la cuestión discutida en este proceso, esto es, a la fijación de la edad máxima de treinta años para participar por el turno libre en el proceso selectivo convocado para acceder a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía.

La demanda ha planteado con claridad los términos en que considera discriminatorio el establecimiento de ese requisito. Discriminación que entiende no amparada por justificación objetiva razonable por lo que infringe el artículo 14 de la Constitución . Se sirve de los términos de comparación arriba relacionados y argumenta a partir de los preceptos constitucionales y legales y de la jurisprudencia mencionados ayudándose de la perspectiva que ofrecen las situaciones próximas alegadas.

Pues bien, comenzaremos diciendo que, pese a no haberla incluido ese precepto constitucional entre las que no pueden fundamentar diferencias de trato, la edad es una circunstancia personal que ha de sumarse a ellas. Bastará para justificarlo tener presente que el artículo 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea --- Carta que la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007 reproduce en atención al artículo 10.1 de la Constitución -- la incorpora entre las causas por las que prohíbe discriminar. Discriminación prohibida que, naturalmente, no se identifica con cualquier diferencia de trato, sino solamente con aquellas que carezcan de una justificación objetiva y razonable desde las premisas sentadas por la Constitución.

La edad puede, por tanto, ser utilizada como un límite para acceder a la función pública no sólo mediante la fijación de la mínima que se ha de tener para participar en los procesos selectivos, sino también a través de la imposición de una máxima. Así, el artículo 56.1 c) del Estatuto Básico del Empleado Público dice:

"1. Para poder participar en los procesos selectivos será necesario reunir los siguientes requisitos:

c) Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público".

Por tanto, la regla por lo que hace a la edad máxima es que no sea otra que la establecida para la jubilación forzosa. Y, si bien, es posible establecer otras inferiores por ley, en cuanto excepciones, ciertamente, deberán estar justificadas desde el punto de vista de la igualdad, aunque ese es un juicio de constitucionalidad que, en su caso, corresponderá hacer al Tribunal Constitucional cuando se le plantee por los cauces previstos al efecto. Ahora, nos encontramos con que se ha exigido en la resolución de convocatoria una edad máxima distinta de la señalada para la jubilación en virtud de la previsión de una norma reglamentaria: la contenida en el artículo 7 b) del Real Decreto 614/1995 . Es una disposición anterior al Estatuto Básico del Empleado Público, por tanto, dictada en este punto al amparo del artículo 30.1 b) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado -- supletoria para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad según el artículo 16.2 de la Ley Orgánica 2/1986 --- que, se remite a la establecida para cada Cuerpo.

A la hora de decidir si fijarla en treinta años para el acceso por el turno libre a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía es conforme a ese canon de constitucionalidad, hemos de tener presente que, ciertamente, por la naturaleza de las funciones a desempeñar en un cuerpo o escala puede ser preciso que quienes se integran en ellos no superen una edad que les haga inadecuados para cumplirlas. Del mismo modo, no ha de excluirse que por la configuración de los mismos o por las características de la organización en la que se encuadren, deba limitarse esa edad máxima de ingreso para permitir que el desarrollo de la carrera administrativa de los funcionarios se concilie con las relaciones dispuestas entre los diferentes cuerpos y escalas. O que sea imprescindible limitarla para hacer posible que quienes ingresen en la función pública alcancen la formación necesaria para el eficaz cumplimiento de las tareas correspondientes. En cambio, vistas las reglas generales sentadas legalmente, no parece que sean válidas razones relacionadas con la generación de los derechos pasivos o de cualesquiera otros por parte de los funcionarios: si, en principio, la regla es que no haya más límites que los señalados para la jubilación forzosa, está claro que queda excluido este criterio de entre los que podrían justificar una edad máxima distinta. Son solamente los que descansan en los intereses públicos los que han de considerarse para introducir excepciones.

SEXTO.- Llegados a este punto e, insistiendo en que únicamente nos interesa la edad máxima fijada en esta convocatoria, entendemos relevantes para nuestro pronunciamiento estos datos: (a) la fijación de los treinta y cinco años de edad como límite para acceder a la Escala Ejecutiva por oposición libre siendo ya funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en activo; (b) la inexistencia de límite de edad para acceder a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía por promoción interna; (c) la supresión de una edad máxima distinta de la de jubilación forzosa para acceder a plazas de Inspector del Cuerpo de Mozos de Escuadra.

Son términos de comparación que estimamos válidos porque no concurren entre las situaciones a las que hacen referencia diferencias sustanciales con la que ocupa el Sr. García Espinar. Así, si un miembro de la Escala Básica puede acceder a la Escala Ejecutiva con más de treinta años no se ve por qué motivo se le ha de prohibir hacerlo a quien aspira a ingresar por el turno libre. El ingreso previo en la otra Escala y los requisitos que dentro de ella se hayan de cumplir para estar en condiciones de participar en las pruebas selectivas por el turno libre no quitan la conclusión de que a los treinta y cinco años es posible desempeñar sin dificultad las funciones de la Escala Ejecutiva y, si por promoción interna ese acceso se puede producir más tarde, el argumento que utilizamos se fortalece. Dicho de otro modo, las circunstancias específicas que afectan a los integrantes de la Escala Básica a la hora de situarse en condiciones de opositar por libre o de servirse de la promoción interna no guardan relación con la configuración objetiva de los cometidos de la Escala Ejecutiva. Y lo mismo ha de decirse respecto de los Mozos de Escuadra ya que no se aprecian diferencias significativas entre los cometidos de los Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía y las de los Inspectores de ese cuerpo autonómico. Teniendo en cuenta que los Mozos de Escuadra ejercen en Cataluña las mismas funciones que la Policía Nacional en otros lugares de España, ha de concluirse que a los cuarenta años no hay obstáculos para desempeñar las propias de la Escala Ejecutiva de esta última.

Debemos recordar en este punto que confirmamos en nuestras sentencias de 31 de enero (casación 2202/2000) y 28 de junio (casación 846/2000) de 2006 las dictadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que anularon una base de la resolución de convocatoria de pruebas selectivas para acceder a plazas de Inspector del Cuerpo de Mozos de Escuadra que fijaba en veintiún años la edad mínima para acceder a ellas y en cuarenta la máxima. Entonces, tuvimos que resolver un motivo de casación según el cual:

"(...) la fijación de esos límites mínimos y máximos de edad sí está plenamente justificada y no se basa en una decisión arbitraria de la Administración sino en razones que tienen su sentido práctico.

Respecto de la limitación de no superar los 40 años, se argumenta que tiene en cuenta que el Cuerpo de Mossos d#Esquadra es todavía un Cuerpo policial en evolución, por lo que interesa que sus miembros puedan disponer de una promoción continuada y constante a través de las diferentes escalas y categorías; y este es el motivo de ese límite de los 40 años, ya que así se facilita la promoción a las categorías superiores (intendentes, comisarios y mayores) y, a la vez, se establece una proximidad con los inferiores. Y se añade que no se trata de calibrar la capacidad para realizar funciones sino de facilitar a quienes accedan a la promoción en su carrera administrativa.

En cuanto a la edad mínima de 21 años, se aduce que es la que habrá de tenerse tanto para estar en posesión de la titulación (del Grupo B) que se exige, como para reunir el periodo de 2 años de servicios en la categoría inferior que son necesarios para acceder por el turno de promoción interna. También se dice que es una manera de que las plazas las ocupen personas jóvenes con una cierta experiencia y madurez personal y profesional, condiciones -se dice- que difícilmente se adquieren antes de los 21 años (...)".

Y dijimos al respecto: "Sobre el primero, hay que comenzar recordando que incumbe a la Administración la carga de demostrar la existencia de esas razones objetivas y legítimas que han de concurrir en una diferencia de trato para que no sea discriminatoria y cubra el canon de constitucionalidad que significa el principio de igualdad ( artículo

14 CE ).

Con esta premisa ha de compartirse el razonamiento de la sentencia recurrida de que, por no existir suficiente justificación sobre él, debe considerarse inválido ese límite máximo de edad establecido en la convocatoria; y debe decirse que no puede considerarse lo aducido en esta casación para intentar demostrar esa justificación porque, sin haber denunciado por el correspondiente cauce casacional una posible incongruencia omisiva, se realiza sobre esta cuestión un planteamiento y se hacen unos alegatos que rebasan los términos de la controversia delimitada por la sentencia de instancia para su enjuiciamiento y a los que aquí es obligado ajustarse.

En cuanto al límite mínimo de edad (21 años), debe de ratificarse lo que razona la sentencia recurrida de que no se justifica suficientemente la sustitución del límite de la mayoría de edad, porque, si se busca una cierta experiencia, para la evaluación de este factor ya existe en el proceso selectivo la fase de concurso".

Y, también, se ha de recordar que el artículo 34.2 de la Ley 62/2003, a propósito de la no discriminación en el trabajo, contemplando, en particular el acceso al empleo, además de expresar que el principio de igualdad supone la ausencia de discriminación directa o indirecta, entre otras circunstancias personales, por la edad, establece que las diferencias de trato que se fundaran en ella "no supondrán discriminación cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o del contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituye un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado".

Pues bien a la vista de todo ello, no encontramos la debida justificación del límite máximo de edad cuestionado en este proceso, es decir, que sea esencial y determinante para desempeñar los cometidos propios de la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía. Conclusión que se ve reforzada por las referencias, no desvirtuadas, que hace la demanda a lo dispuesto sobre el particular en otras policías.

Solamente nos falta añadir para completar nuestro razonamiento que no advertimos en este pronunciamiento contradicción con lo manifestado en la sentencia 75/1983 del Tribunal Constitucional, ni con la Directiva 2000/78/CE, invocadas ambas por el Abogado del Estado. No lo hace con la primera pues en ella se trataba de la edad máxima de sesenta años para acceder a un concreto y singular y muy relevante puesto municipal en el Ayuntamiento de Barcelona. Y tampoco con la segunda, transpuesta por la Ley 62/2003, pues nuestra razón de decidir es la falta de justificación razonable de por qué es necesario limitar a quienes no hayan cumplido treinta años el acceso por el turno libre a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía"

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Aunque la sentencia precitada se refiere a un proceso selectivo para ingreso en la Escala Ejecutiva las razones expuestas en la misma deben ser igualmente atendibles en relación con la Escala Básica, como ya se entendió en la sentencia referida antes de 16 de diciembre de 2011 (Recurso de casación nº 158/2010 ).

Trasladando la doctrina expuesta en el fundamento inmediatamente precedente al caso actualmente sometido a decisión, pues así lo exigen los principios de igualdad en la aplicación de la ley y unidad de doctrina, hemos de estimar el recurso de casación, anular la sentencia impugnada y, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2 d) de la LJCA, resolver la controversia en los términos en que apareciere planteada.

Y, como en aquéllos, se impone, desde luego, la estimación del recurso contencioso- administrativo deducido en la instancia, limitando únicamente los recurrentes que han comparecido en casación, que ha de comportar la anulación de las resoluciones administrativas impugnadas en cuanto les excluyeron por razón de edad de la oposición libre para cubrir plazas de alumnos del centro de formación de la división de formación y perfeccionamiento, como aspirantes a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía y el consiguiente reconocimiento del derecho de los recurrentes D. Florencio, D. Jacobo, D. Mauricio, D. Romualdo, D. Jose Carlos, D. Jesus Miguel a realizar las pruebas previstas en la convocatoria, para lo que la Administración deberá arbitrar las medidas necesarias. Todo ello con la consecuencia de que, de superar el proceso selectivo, los derechos económicos y administrativos correspondientes surtirán efecto desde el mismo momento en que los produjeron para los aspirantes que resultaron nombrados en virtud de esa convocatoria.

Por lo que se refiere al artículo 7 b) del Real Decreto 614/1995 como quiera que ha sido anulado ya por sentencias firmes de esta Sala, no es preciso hacer nuevamente el pronunciamiento anulatorio que los recurrentes solicitan. SÉPTIMO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la LJCA, no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,