STS 364/2012, 3 de Mayo de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, instruyó Sumario nº 4/08, seguido por delitos

contra la salud pública, falsedad en documento oficial y tenencia ilícita de armas, contra Luis Enrique, Alexander, Lázaro, Enrique y Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección III, que con fecha 7 de Febrero de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Durante el año 2007, en todo caso, entre los meses de junio a noviembre de dicho año, Luis Enrique

, Alexander, Lázaro, Enrique y Carlos, utilizaron de común acuerdo dos pisos situados en Barcelona (uno en la callle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 NUM003 y otro en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 NUM006 ) y otro en Viladecans (sito en la CARRETERA000 nº NUM007 NUM003 NUM006 ) como laboratorios para la producción de cocaína a gran escala con la intención de distribuirla entre terceras personas.- En fecha 7 de junio del año 2007 la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona procedió a realizar la entrada y registro en el piso situado en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 NUM003 de Barcelona localizando una bolsa de plástico con 489,6 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 77,83%, otra bolsa de plástico con 415,7 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 78,04%, una tableta prensada de cocaína con un peso de 988,1 gramos y un grado de riqueza del 36,08%, una bolsa de plástico con 8,372 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 33,33% y sustancia de color blanco que también resultó ser cocaína, con un peso de 978,2 gramos y un grado de riqueza del 81,13% y una papelina de 3,064 gramos de heroína con un grado de riqueza del 81,13%. Además, se intervinieron casi cincuenta kilogramos de diferentes sustancias de corte, que usualmente son utilizadas por ser mezcladas con sustancias estupefacientes como la cocaína y una pistola semiautomática de la marca "Glock" y munición perforadora.- En fecha 1 de septiembre del año 2007 la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona procedió a realizar la entrada y registro en el piso situado en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 NUM006 de Barcelona localizando una prensa hidráulica para quince toneladas, dos balanzas de precisión, una bolsa conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco arrojando un peso total de quinientos cincuenta y dos gramos, otra transparente conteniendo sustancia de color marrón que arroja un peso de cuatrocientos diecinueve gramos y otra bolsa con el logotipo de perfumería "Mercadona" conteniendo tres bolsas negras con polvo marrón granulado, una bolsa de color rojo con el logotipo "Dirk" conteniendo cinco moldes en forma cilíndrica, una caja de cartón con una factura a nombre de Cristobal en la que consta la adquisición de cinco kilogramos de inositol, cuatro botes de acetona y una batidora de la marca Braun.- En fecha 4 de noviembre del año 2007 la Comisión Judicial, en virtud del auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, procedió a realizar la entrada y registro de la vivienda situada en la CARRETERA000 nº NUM007 NUM003 NUM006 de Viladecans localizando dos tabletas con el logotipo "un rombo" con un peso neto de 2005,3 gramos de cocaína con un grado de pureza del 76,3%, una tableta con el logotipo "un gato" con un peso neto de 1001,9 gramos de cocaína con un grado de pureza del 73,91%, cuatro tabletas con el logotipo "MK" con un peso neto de 4015 gramos con un grado de pureza del 66,55%, una tableta con el logotipo "una doble flecha" con un peso neto de 1007,2 gramos con un grado de pureza 74,04%, 102,3 gramos de cocaína con un grado de pureza del 79,47%, 4,071 gramos de cocaína con un grado de pureza del 83,25%, una saca azul conteniendo sustancia que ha resultado ser 3042,4 gramos de cocaína con un grado de pureza del 23,06%, una bolsa de plástico conteniendo 1290,2 gramos de cocaína con un grado de pureza del 84,44%, 337 gramos de cocaína con un grado de pureza del 78,21%, una bolsa de basura con 955 gramos de cocaína con un grado de pureza del 80,17%, 337 gramos de cocaína con un grado de pureza del 82,85%, 449 gramos de cocaína con un grado de pureza del 92,82%, una bolsa de basura de color negro con 908 gramos de cocaína con un grado de pureza del 85,09%, 965 gramos de cocaína con un grado de pureza del 85,02% y 112,33 gramos de hachís. También se intervinieron recipientes de disolvente, acetona, éter etílico, coladores, fiambreras, una báscula, tres prensas, una batidora, un molinillo.- En la misma fecha y en virtud de otro auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, la Comisión Judicial procedió a efectuar la entrada y registro en el domicilio de Enrique, sito en la Vía DIRECCION001 de Barcelona, localizando un mini revolver marcha Röhm que tiene la consideración de arma de fuego corta y que funcionaba correctamente, sin que existan constancia alguna de que Enrique tenga licencia de armas, ni la correspondiente guía de pertenencia. También se intervino un pasaporte de la República Checa a nombre de Rodolfo, que se encontraba alterado, toda vez que en el mismo aparece la fotografía de Enrique .- En la misma fecha y en virtud de otro auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, la Comisión Judicial procedió a efectuar la entrada y registro en el domicilio de Carlos, sito en la CALLE001 nº NUM008 NUM003 NUM003 de Barcelona, localizando dos balanzas de precisión y un juego de llaves del vehículo BMW mat. W-....-WC .- En la misma fecha y en virtud de otro auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, la Comisión Judicial procedió a efectuar la entrada y registro en el domicilio de Lázaro, sito en el PASEO000 nº NUM009 NUM002 NUM003 de Castelldefels, localizando un juego de llaves del vehículo Fiat modelo Stylo mat. ....GGG y varios documentos de identidad alterados, puesto que en

todos ellos aparece la fotografía de Lázaro, que enumeramos seguidamente: pasaporte de la República de Lituania a nombre de Adrian, pasaporte de la República Checa a nombre de Claudio, pasaporte de la República de Eslovenia a nombre de Fermín, permiso de conducir de la República de Eslovenia a nombre de Fermín, permiso de conducir de la Republica de Lituania a nombre de Adrian, permiso de conducir de la República Checa a nombre de Claudio, permiso de conducir de Bulgaria a nombre de Claudio, permiso de conducir de Bulgaria a nombre de Maximiliano y un carné de identidad de la República Eslovenia a nombre de Fermín . También se localizó un pasaporte de Grecia con número NUM010 a nombre de Jose Miguel con la fotografía de Alexander .- En la misma fecha y en virtud de otro auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, la Comisión Judicial procedió a efectuar la entrada y registro en el domicilio de Luis Enrique, sito en la CALLE002 nº NUM011 - NUM012 NUM003 NUM002 de Castelldefels, localizando, veintinueve mil seiscientos setenta euros, un pasaporte lituano y un permiso de conducir a nombre de Balbino y en los que se encontraba insertada la fotografía de Luis Enrique .- La instrucción de esta causa, hasta el enjuiciamiento de los hechos ha tardado tres años y siete meses. La causa se inició en el mes de junio del año 2007, siendo detenidos los acusados el día 4 de noviembre del mismo año y desde aquella fecha han estado en prisión provisional de forma ininterrumpida hasta la actualidad. Aparte de estar a la espera de los diversos informes periciales elaborados por la Policía Científica (balística, documentoscopia, etc) y por el Instituto Nacional de Toxicología, el último de los cuales se unió a las actuaciones en fecha 19 de mayo del año 2008, las únicas diligencias de instrucción practicadas fueron unas diligencias de rueda de reconocimiento practicadas en el mes de marzo del año 2008 y unas declaraciones testificales en el mes de abril y en el mes de junio del año 2008.- En fecha 21 de agosto del año 2008 (folio 2517 de los autos) se dictó auto transformando el procedimiento de Diligencias Previas en Sumario Ordinario. Con posterioridad a dicha resolución consta unido a las actuaciones un escrito de fecha 2 de abril del año 2008 (folio 2529 de los autos) de la defensa de Carlos solicitando que se practicara una pericial de voz de las llamadas telefónicas que se le atribuyen y en fecha 26 de agosto del año 2008 se dicta un auto denegando la práctica de dicha diligencia de instrucción.- Al folio 2531 de la causa consta unido un escrito presentado en fecha 16 de mayo del año 2008 por la defensa de Alexander solicitando la práctica de una pericial morfofisionómica, petición que es reproducía en escrito presentado en fecha 25 de agosto del año 2008 y que también es denegada por auto de fecha 26 de agosto del año 2008.- Interpuestos los correspondientes recursos de reforma contra los autos denegando la práctica de las diligencias de instrucción antes mencionadas, no fueron resueltos hasta la fecha de 20 y 21 de julio del año 2009 (casi un año más tarde). Dichos autos estimaron los recursos de reforma interpuestos y acordaron practicar la pericial de voz y la morfofisionómica solicitadas por las partes.-Mientras tanto, en fecha 25 de febrero del año 2009 se dictó auto de procesamiento contra los hoy acusados y en fecha 13 de mayo auto aclarando el de procesamiento de fecha 25 de febrero, practicándose seguidamente las correspondientes declaraciones indagatorias.- En fecha 21 de diciembre del año 2009, cuando ya había sido acordada la prórroga de la medida cautelar de prisión provisional para todos los acusados, se dictó un auto dejando sin efecto lo acordado en los autos de fecha 20 y 21 de julio del año 2009 y, por tanto, volviendo a denegar la práctica de la pericial de voz y pericial morfofisionómica. Las defensas de Carlos y Alexander volvieron a recurrir en reforma dicha resolución, pero finalmente, en fecha 12 y 13 de enero desistieron de los recursos interpuestos a fin de facilitar la conclusión de la instrucción. Por auto de fecha 20 de enero del año 2010 el Juzgado de Instrucción declaró concluso el sumario y acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial ". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Lázaro como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de seis años y nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, también definido, a la pena de catorce meses de prisión, multa de seis meses con una cuota diaria de nueve euros, a Enrique como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de seis años y nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de falsedad en documento oficial, también definido, a la pena de cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses con una cuota diaria de nueve euros y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Alexander como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de seis años y nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de falsedad en documento oficial, también definido, a la pena de cuatro meses de prisión y multa de cuatro meses con una cuota diaria de nueve euros, a Luis Enrique como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de seis años y nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, también definido, a la pena de catorce meses de prisión, multa de seis meses con una cuota diaria de nueve euros y a Carlos como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de seis años y nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándoles asimismo al pago de las costas procesales.- Acordamos el decomiso de las sustancias estupefacientes, las armas de fuego, los pasaportes, los documentos falsificados que fueron intervenidos con ocasión de las entradas y registros realizadas en los domicilios que constan reseñados en la declaración de hechos probados. Asimismo, es procedente acordar el decomiso de la suma de veintinueve mil seiscientos setenta euros intervenidos en el domicilio de Luis Enrique ". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Luis Enrique, Alexander, Carlos y Enrique, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luis Enrique formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 LECriminal .

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 LECriminal .

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 LECriminal .

Por Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º LECriminal .

Por Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2º LECriminal .

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1 LECriminal .

La representación de Carlos formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 LECriminal .

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 LECriminal .

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 LECriminal .

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 LECriminal .

La representación de Enrique, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 LECriminal .

Por Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º LECriminal .

La representación de Alexander, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal .

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal .

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECriminal .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Marzo de 2012.

Teniendo en cuenta la complejidad del tema, con fecha 3 de Abril de 2012 se dictó Auto de prórroga del término para dictar sentencia por veinte días hábiles.

La sentencia de 7 de Febrero de 2011 de la Sección III de la Audiencia Provincial de

Barcelona, condenó a Lázaro, Enrique, Alexander, Luis Enrique y Carlos como autores de un delito contra la salud pública, y además a los cuatro primeros como autores de un delito de falsedad en documento oficial y a Enrique de un delito de tenencia ilícita de armas, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que durante el año 2007, meses de Junio a Noviembre, los cinco condenados utilizaron de común acuerdo los tres pisos indicados en el factum, dos de ellos en Barcelona, y el tercero en Viladecans, como laboratorios para la producción de cocaína a gran escala y así distribuirla a terceras personas.

En el factum, se da cuenta de los diversos registros domiciliarios llevados a cabo en las actuaciones, en total en siete viviendas, con el resultado que se recoge en dicho relato, que se refiere a grandes cantidades de cocaína, concretamente identificadas en el mismo, así como balanzas, moldes, prensa hidráulica, acetona, recipientes y disolventes y en general, materiales relativos a la fabricación de cocaína, así como diversos pasaportes y documentos de identidad falsos y un arma corta de fuego en funcionamiento.

Se ha formalizado recurso de casación por cuatro de los cinco condenados . El no recurrente ha sido Lázaro . Pasamos al estudio de los recursos formalizados.

RECURSO DE Luis Enrique

Su recurso está formalizado a través de seis motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia infracción del art. 18 C.E . en relación al secreto de las comunicaciones .

Las concretas denuncias que se efectúan fueron las siguientes:

1. Se desconoce la identidad de los funcionarios que hicieron las transcripciones, y, además, no fueron adverados por la fe pública judicial, negando autenticidad a todas las transcripciones que no están adveradas por la fe pública judicial.

2. En relación a las dos conversaciones transcritas y adveradas por la fe pública judicial, y que se encuentran en la pieza separada nº 2, la primera de fecha 16 de Agosto de 2007 y la segunda de 28 de Agosto de 2007 --folios 705 a 803 y 804 a 833--, se dice que tienen un contenido inocuo, y además no está acreditado que el identificado como " Bicho " sea el recurrente.

En definitiva, se dice en el motivo que en base a las intervenciones telefónicas no puede construirse la autoría del recurrente en relación al delito de tráfico de drogas, aceptándose solo la realidad del delito por documentación falsa en relación a los documentos que se encontraron en el registro de su domicilio.

El motivo está mal construido, y el cauce casacional no es el adecuado.

El cauce casacional empleado tiene su lógico contenido en la denuncia de que la intervención telefónica acordada en la instrucción careciera de los imprescindibles datos objetivos de la posible realización de un delito contra la salud pública y de la posible implicación del investigado en el mismo, y por ello, la denuncia deber ir dirigida a censurar el oficio policial inicial de solicitud de la intervención, así como el auto autorizante por falta de motivación suficiente con lo que el indispensable juicio de ponderación a efectuar por el Juez de instrucción no hubiese podido ser efectuado, y por ello tampoco el juicio de proporcionalidad, necesidad y de excepcionalidad, porque este medio de investigación supone el sacrificio del derecho fundamental del art. 18 C.E .

Lejos de ello, el recurrente no cuestiona la constitucionalidad de este medio de investigación, que también puede operar como medio de prueba tras la incorporación e introducción de las cintas --o de sus transcripciones al Plenario--, simplemente se limita a cuestionar el valor probatorio de este medio, cuestionando las transcripciones (que solo constituyen un medio auxiliar) o alegando cuestiones sin relevancia como la falta de identidad de los agentes que efectuaron las transcripciones, o, finalmente, cuestionando el valor incriminatorio de ciertas conversaciones intervenidas. Todas estas cuestiones quedan fuera del ámbito del motivo casacional, por lo que procede el rechazo de la denuncia, sin perjuicio de que en el motivo relativo a la violación de la presunción de inocencia se aborde la cuestión de la prueba de cargo con que contó el Tribunal de instancia.

Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo, por igual cauce que el anterior, denuncia la violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva .

El recurrente conecta esta vulneración con el principio acusatorio lo que no es del todo correcto. La tutela judicial efectiva tiene como contenido propio el derecho a la obtención de una respuesta fundada --y por tanto motivada-- en relación a todas las cuestiones jurídicas suscitadas en el proceso, ya sea esta respuesta acorde o no con las peticiones de la parte concernida.

Por el contrario, la vulneración del principio acusatorio se conecta con el derecho de defensa y el correlativo a ser informado de la acusación, pues si esta no se conoce, no se puede plantear una defensa adecuada.

Así concretada la denuncia desde el punto de vista sistemático, el recurrente se refiere a un párrafo de los fundamentos jurídicos --folios 21 y 22 de la sentencia--, en el que se dice, en síntesis:

1. Que Enrique reconoció conocer a Cristobal .

2. Que Cristobal había efectuado un viaje a Italia con droga, de acuerdo con Enrique . c) Que la policía italiana localizó un alijo de droga en la habitación de un hotel.

4. La existencia de un tráfico de llamadas telefónicas entre Cristobal y Enrique, y entre Luis Enrique y Enrique, por lo que es evidente la vinculación de los expresados entre sí y la común actividad dirigida a la producción y distribución de cocaína.

Se dice por el recurrente que como en el escrito del Ministerio Fiscal no se recoge el viaje a Italia efectuado por Cristobal, ha habido una vulneración del principio acusatorio.

De entrada, hay que consignar que tales hechos son ajenos al recurrente, por lo que es más que dudoso que puede alegar vulneración del acusatorio respecto de hechos que no le afectan, pero es que, además, confunde el recurrente el principio acusatorio que se vertebra por unos hechos alegados por el Ministerio Fiscal

, hechos que son los recogidos en el factum, en el sentido de que el recurrente, junto con los otros se dedicaban a producir cocaína disponiendo de diversos pisos con el utillaje y medios necesarios para tal menester, y en ello hay una total concordancia entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena. Cuestión distinta, situada extramuros del principio acusatorio es el relativo al viaje a Italia y al resto de elementos que se han recogido que no son objeto de la acusación, sino elementos probatorios que acreditan los hechos objeto de la acusación y de la condena . De ahí que ni siquiera consten en el factum . Por lo demás la referencia al viaje no aparece por sorpresa en la sentencia, sino que estuvo presente en el debate del plenario, como lo acredita el acta de la sesión de 11 de Enero --folio 577 Rollo de la Audiencia--.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero, por igual cauce que el anterior denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia . Esta denuncia exige de esta Sala Casacional la verificación de un triple examen.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio, 854/2010 de 29 de Septiembre, 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre, entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar . Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En la argumentación del motivo, el recurrente alega inexistencia de prueba de cargo capaz de sustentar la condena por el tráfico de drogas, delito al que se refiere el motivo, pues acepta el de falsedad documental.

   Alega en una extensa argumentación que abarca los folios 14 a 29 de su recurso, que no se le ocupó droga, que solo hay una amistad con Enrique, que estuvo muy poco tiempo en el piso de la CALLE000 --uno de los pisos utilizados como laboratorio para fabricar cocaína--, y ello dos años antes de la intervención policial que fue llevada a cabo en Septiembre de 2007, considera que tampoco el contenido de las intervenciones telefónicas permite tal condena. Finalmente alega que él no fue identificado hasta el 7 de Noviembre de 2007 con lo que se pretende tenerle por ausente en toda la investigación efectuada hasta ese momento.

   En relación al viaje a Italia de Cristobal, viaje que él mismo reconoció estando igualmente acreditada la ocupación de la droga por las autoridades italianas con lo que se acreditó la verosimilitud de lo manifestado por Cristobal, se dice en el motivo que la ocupación de la droga en Italia no es competencia de la justicia española, y en efecto, no lo fue ni lo ha sido, lo que no impide que este dato --dato o elemento probatorio--sirva para fundamentar la acusación de que los recurrentes --todos, y por tanto también Luis Enrique -- se dedicaban a la fabricación y comercialización de cocaína.

   Se concluye el motivo diciendo que se desconoce cual fue el curso intelectual del Tribunal que le permitió arribar a la conclusión de que el recurrente estaba integrado en una organización criminal dedicada al tráfico de drogas.

   La sentencia, aborda la valoración de la prueba de cargo que tuvo en cuenta para justificar la condena del recurrente en el folio 23 .

   En este control casacional verificamos que el Tribunal contó con una cumplida prueba que implicaba al recurrente en la organización formada con el resto de los condenados.

   De entrada, hay que partir que en las conversaciones telefónicas aparece un tal " Bicho " citado reiteradamente en términos que claramente le implican en la fabricación de cocaína, por otro lado, por los seguimientos y vigilancias efectuados se llega a la conclusión de que el Bicho es, precisamente el recurrente, lo que así se comunicó a la autoridad judicial en el oficio policial de 30 de Octubre de 2007 en el que se da cuenta de los seguimientos y vigilancias efectuadas --folios 1467 y siguientes--, y particularmente el folio 1470 --Tomo V de la instrucción--.

   En el mismo sentido, se estima acreditado que el Bicho es el recurrente Luis Enrique, se puede citar el oficio de la policía obrante al folio 1508 --Tomo VI-- del que retenemos este párrafo:

   "....Del estudio de las tarificaciones telefónicas obtenidas de los investigados Adrian y Lázaro se observó un gran volumen de comunicaciones recíprocas entre éstos y el usuario habitual del número de teléfono NUM013 ( Luis Enrique ) que tanto Lázaro como Adrian se dirigen al usuario llamándole Bicho ....".

   Incluso, en el acta de la sesión del Plenario del día 18 de Enero de 2011, en el turno de preguntas a la pericial consta: "....los letrados de Bicho ( Luis Enrique )...." --folio 664, vuelto--.

   Con ello se desmonta la tesis del recurrente de que solo fue identificado en la tardía fecha de 7 de Noviembre de 2007. Cierto que en dicha fecha fue identificado, pero no lo es menos que con anterioridad a dicha fecha, ya apareció solo que con el apodo de " Bicho ".

   A ello hay que añadir que en virtud de los seguimientos y vigilancias a que fueron sometidos, se pudieron acreditar dos contactos habidos entre el recurrente con Lázaro, así como con Enrique, hecho reconocido por el propio recurrente "....se conocen desde niños y han sido amigos desde siempre...." --folio 19 del recurso

   del recurrente--.

   Otro elemento probatorio tenido en cuenta está constituido por los mensajes cruzados entre el recurrente y Lázaro, el condenado no recurrente, cuyo contenido es muy sugerente, y en tal sentido se pueden citar los folios 1505 y siguientes, junto con ello contó con las conversaciones cotejadas bajo la fe pública del Secretario, cuyo contenido fue aceptado, debiendo añadirse que los agentes que tenían a su cargo las escuchas dieron cuenta cumplida de ellas en el Plenario, también se tuvo en cuenta en relación al viaje llevado a cabo por Cristobal, que del mismo y de las conversaciones intervenidas se acreditó la relación existente entre Enrique y Luis Enrique, aunque como ya se ha dicho, el propio recurrente admitió la amistad --desde niños-- que les unía.

   Como último dato incriminatorio, hay que reseñar que el recurrente fue visto en el piso de la CALLE000

   , piso que la organización tenía destinado como laboratorio para la fabricación de cocaína, el recurrente dice que su presencia en el piso lo fue dos años antes a la intervención policial, pero lo cierto es que el vecino del inmueble, Juan Antonio, que acudió al Plenario reconoció haber visto varias veces al recurrente en dicho piso.

   Retenemos el resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda llevado a cabo el día 11 de Marzo de 2008 con dicho vecino en el curso de la cual identificó con claridad al recurrente Luis Enrique "....que este señor vivía durante estancias en el piso, y iba y venía con mucha frecuencia...." --folio 2270, Tomo IX--.

   A todo lo expuesto debemos añadir el resultado del registro domiciliario del piso del recurrente. En el no se encontró droga, pero sí se le ocupó 29.660 # y documentos de identidad y permiso de conducir falsos a nombre del recurrente, hecho que éste reconoce.

   En este control casacional, verificamos que el conjunto de pruebas valoradas por el Tribunal ha acreditado los siguientes datos:

1. Que el recurrente conocía al resto de los implicados en la organización, habiéndole visto en reuniones con ellos.

2. Que en las intervenciones telefónicas, y a nombre de " Bicho " se intervinieron conversaciones que sugieren la implicación del tal Bicho en la organización.

3. Que el apodo de Bicho se corresponde con la identidad del recurrente.

4. Que se le ha visto en el piso de la CALLE000 utilizando como laboratorio para fabricar cocaína y en cuyo registro se ocuparon desde una prensa hidráulica para quince toneladas, diversas substancias, moldes, balanzas de precisión, acetona y otros efectos. Más aún en el Plenario reconoció haber vivido seis meses en la CALLE000 --folio 585, Rollo de la Audiencia--.

5. Que en el registro de su domicilio se le ocupó la cantidad de 29.660 #, cantidad que, en principio, excede del efectivo que usualmente se suele tener en casa, así como documentos de identidad y permiso de conducir falsos, y también aparecieron documentos falsos en los registros de otros domicilios de otros recurrentes.

   En base a estos datos el Tribunal de instancia arribó a la conclusión de que el recurrente estaba implicado y formaba parte del grupo organizado. El Tribunal también valoró las pruebas de descargo aportadas por el recurrente en relación al dinero ocupado respecto del que dijo que su familia se lo había dado para montar un negocio, explicación que rechazó el Tribunal por no existir dato objetivo que pudiera justificar, siquiera indiciariamente, la explicación facilitada.

   En este control casacional, verificamos que la conclusión incriminatoria a la que llegó el Tribunal, supera el estándar de certeza más allá de toda duda razonable, y ello tanto desde el canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia.

   Desde el canon de la lógica porque los indicios y datos indicados llevan naturalmente al hecho o conclusión que se quiere acreditar, es decir la implicación del recurrente en la organización delictiva junto con los otros recurrentes llegando naturalmente a esa conclusión.

   Desde el canon de la suficiencia, o fuerza excluyente porque la conclusión incriminatoria no es débil o abierta, de suerte que quepan otras conclusiones, sino sólida y consistente.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia, el recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías, prueba que fue introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada. Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación de los arts. 368 y 369-5º Cpenal anterior a la reforma de la L.O. 5/2010, en relación al delito de tráfico de drogas, subtipo de organización.

En la argumentación se limita a decir que no se argumentó la concurrencia de los elementos vertebradores de la organización criminal por la que se le condena.

El motivo incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

Hay que recordar que el ámbito del motivo está constituido por un error en la subsunción jurídica de los hechos probados en la sentencia correspondiente, hechos que el impugnante acepta y no cuestiona, siendo, precisamente este respeto al factum lo que constituye el presupuesto de admisión del recurso, ya que en definitiva lo que se cuestiona es una errónea calificación jurídica en la que hubiera incurrido el Tribunal sentenciador, y que esta Sala Casacional, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, debe / debería corregir.

El recurrente ignora todo lo expuesto y no acepta los hechos probados en la medida que niega que en el relato se dan los elementos relativos y vertebradores del delito de tráfico de drogas con la concurrencia del actual art. 369 bis del Cpenal por estimarse que la pena prevista en este nuevo artículo es más beneficiosa que la prevista en el anterior art. 369, en su redacción previa a la L.O. 5/2010 --véase la argumentación de la sentencia en el f.jdco. segundo, folios 25 y siguientes--.

Se dice, sorprendentemente, que en relación a la aplicación del subtipo de organización, la misma está "huérfana de prueba", sin que se describan los elementos configuradores de la estructura criminal. Solo una lectura más que superficial de la sentencia parece haberse efectuado por el recurrente.

Basta leer el factum para verificar todo lo contrario. Este se inicia con la afirmación de que todos los condenados, de común acuerdo utilizaron dos pisos como laboratorios para la producción de cocaína a gran escala con intención de distribuirla entre terceras personas.

A continuación se van narrando el resultado de los diversos registros domiciliarios efectuados y los efectos y utillaje encontrados.

Por su parte, en el f.jdco. segundo de la sentencia, págs. 26 y siguientes, se estudian los elementos vertebradores de la organización criminal, y seguidamente se aplica tal doctrina al caso enjuiciado para concluir que existían todos los elementos y por tanto se aplica el tipo agravado de organización.

Retenemos al respecto por su claridad y contundencia el presente párrafo de la sentencia:

"....En el presente caso, es claro que los acusados coordinaban diversas actividades para poner la droga en el mercado. En particular llevaban a cabo actividades de transformación de pasta de cocaína, que luego distribuían entre terceras personas. El hecho de que en el periodo comprendido entre el mes de junio al mes de noviembre del año 2007 los acusados hayan estado en condiciones de utilizar hasta tres laboratorios destinados a la producción de cocaína, nos permite afirmar que las actividades que desarrollaban tenían una mayor complejidad que la simple distribución de la droga, por lo que tenemos que concluir que todos ellos pertenecían a una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, más concretamente de cocaína. En el mismo sentido, el hecho de que a la mayoría de los acusados s eles haya intervenido documentos de identidad falsos y la facilidad con la que utilizaban identidades que no se correspondían con las suyas, es otro indicio claro de que actuaban de forma organizada. En consecuencia, los hechos declarados probados son subsumibles en el tipo penal previsto en el art. 369 bis del Código Penal vigente, que es de aplicación retroactiva al ser más beneficioso que el art. 369.1.2 del Código Penal derogado....".

Procede la desestimación del motivo .

El motivo quinto, por igual cauce que el anterior alega error -- error facti -- en la valoración de las pruebas.

Debe tratarse de un error la indicación del cauce casacional, pues se cita el párrafo 1º del art. 849, debe ser el párrafo 2º.

Como documentos acreditados del error que se denuncia se citan dos diligencias de cotejo del Secretario Judicial de las transcripciones de las conversaciones telefónicas. Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio, 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009, 1236/2009 de 2 de Diciembre, 92/2010 de 11 de Febrero, 259/2010 de 18 de Marzo, 86/2011 de 8 de Febrero, 149/2011, 769/2011 de 24 de Junio, 1175/2011 de 10 de Noviembre ó 325/2012 de 3 de Mayo--.

Con independencia de que las únicas transcripciones valoradas por el Tribunal fueron las cotejadas por el Sr. Secretario, es claro que los "documentos" citados por el recurrente no son tales a los efectos de este motivo casacional. Las conversaciones intervenidas, ya en cinta ya en sus transcripciones no son documentos casacionales en el sentido ya expuesto.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo sexto, por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º LECriminal, motivo que fue anunciado, no ha sido formalizado.

RECURSO DE Carlos

Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo, con la simple y genérica referencia al art. 24 de la Constitución se alega nulidad de las actuaciones por no haberse tramitado en tiempo y forma la cuestión de previo pronunciamiento al amparo del art. 666 LECriminal .

El recurrente protesta de que el Tribunal sentenciador en el auto de fecha 9 de Noviembre de 2010 rechazara tramitar como artículo de previo pronunciamiento una petición de nulidad de actuaciones solicitando la retroacción de las mismas al momento anterior a dicha nulidad

La petición no puede prosperar tanto por razones de forma como por razones de fondo.

Hay que recordar que los artículos de previo pronunciamiento a que se refiere el art. 666 LECriminal deben de presentarse, necesariamente dentro de los tres primeros días del plazo concedido a la parte para formular la calificación como expresamente se indica en el art. 667 LECriminal, propuestas con posterioridad no producen el efecto de la previa resolución sino que deben ser resueltas en sentencia. En el presente caso, el recurrente planteó extemporáneamente la cuestión de previo pronunciamiento, y, además, la cuestión planteada, relativa a nulidad de pruebas no está prevista en el art. 666 de la LECriminal, por lo que en definitiva, tanto por razones de índole procesal como por razones de derecho sustantivo, procede el rechazo del motivo.

Más aún, en el Procedimiento Abreviado existe el trámite de la presentación de cuestiones previas previsto en el actual art. 786 LECriminal, pues bien, como se comprueba con la lectura del acta --folio 578, Tomo II, Rollo de la Audiencia-- no consta que alguna de las partes efectuase proposiciones al respecto, tampoco la defensa del recurrente.

No ha habido vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ni indefensión.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, denuncia la vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, y a la igualdad, denuncia que relaciona con la inviolabilidad del domicilio de la c/ DIRECCION000 NUM000 piso NUM002, puerta NUM003, el secreto de las comunicaciones y el derecho a la presunción de inocencia.

Prácticamente la argumentación del motivo se agota en la enumeración de violaciones por lo que, en definitiva, el motivo carece de argumentación concreta en relación a las violaciones que se dicen cometidas. Simplemente se enumeran las mismas y se hace referencia, igualmente sintética a una relación de sentencias del Tribunal Constitucional y del TEDH.

En relación a la entrada en el domicilio de la c/ DIRECCION000, basta decir que dicho piso utilizado como uno de los laboratorios de cocaína y que de ello se tuvo conocimiento fortuitamente, ya que hubo un incendio en dicha vivienda, y acudieron tanto los bomberos como los Mossos, lo que es del todo normal e incluso obligado, y a consecuencia de la entrada en dicho piso para extinguir el fuego, fue como se tuvo conocimiento del laboratorio clandestino. Al respecto, el atestado inicial del Tomo I de las actuaciones es esclarecedor. Con posterioridad y con el oportuno mandamiento jurídico se efectuó el registro del piso. Hay que distinguir entre la entrada, que fue correcta dada la realidad del incendio y el registro que se hizo con el oportuno mandamiento.

En esta situación es patente que se incurre en el supuesto del art. 885-1º de la LECriminal que declara inadmisible el motivo cuando carezca manifiestamente de fundamento.

Esta es la situación presente. Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

El tercer motivo, por igual cauce que el anterior denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Prácticamente el motivo es idéntico al anterior, más aún, resulta más lacónico, si cabe, pues se limita a decir que como se han valorado pruebas ilícitamente obtenidas, y el resto de las pruebas serían derivadas de las nulas, prácticamente todo sería nulo y no se podría haber condenado.

Nos remitimos a lo anteriormente dicho, sin embargo, con el fin de dar respuesta, incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, basta decir que la sentencia en la página 24 se exponen los elementos incriminatorios que justificaron la condena del recurrente a lo que debe unirse el resultado del registro de su domicilio en el que se le ocuparon dos balanzas de precisión, así como las llaves del BMW matrícula W-....-WC, vehículo que fue utilizado --hecho acreditado por los seguimientos policiales-- por otros miembros de la organización para acceder al interior del garaje y desde allí al piso de la CARRETERA000 nº NUM007 de la localidad de Viladecans, en el que se incautaron gran cantidad de cocaína, más una prensa, acetona, recipientes disolventes y en general utillaje apto para fabricación de cocaína.

No ha habido vacío probatorio alguno ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Procede la desestimación del motivo .

El cuarto motivo, también por la vía de la vulneración de derechos constitucionales vuelve a denunciar la ausencia de pruebas válidas que puedan justificar la condena del recurrente. Se trata de una reiteración de las meras alegaciones efectuadas en los motivos anteriores.

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DE Enrique

Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

El motivo primero, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia. En la argumentación del motivo que abarca los folios 4 a 18 de su recurso se limita bajo la letra A) a efectuar una nueva valoración de las pruebas diferente de la que efectuó el Tribunal para arribar a la conclusión de que su condena no está motivada en pruebas de cargo capaz de sustentarla, y bajo la letra b) en relación al piso de la CALLE000 nº NUM004 de Barcelona, se dice que si bien es cierto que el recurrente fue el arrendatario del piso, no lo es menos, que él no lo ocupó y se lo había dejado a un conocido, y que él vivía en otro piso y que la única persona que aparece vinculada con el laboratorio que se instaló en la CALLE000 fue Cristobal

, que fue, y así se reconoce por el recurrente, la persona a la que le dejó el piso.

Por su parte, la sentencia sometida al presente control casacional, en la pág. 21 concreta las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que le permitieron llegar a la condena del recurrente.

Retenemos el siguiente párrafo:

".... Enrique reconoció, durante el acto del juicio, ser el arrendatario del piso de la CALLE000, aunque negó que lo ocupara en las fechas en que se produjo la entrada y registro por parte del a comisión Judicial y lo cierto es que en el interior de dicho piso se localizaron objetos (en particular, la prensa hidráulica para quince toneladas) de los que cabe deducir que, durante un tiempo, también fue utilizado como un laboratorio para la producción de cocaína.

Enrique también reconoció haber mantenido una relación de amistad con Luis Enrique, otra de las personas que, como veremos posteriormente, también se encuentra vinculado a la organización y, por último, en uno de los seguimientos efectuados por los agentes de la autoridad encargados de la investigación, pudieron observar como también mantenía una conversación con Carlos .

Por último, Enrique también reconoció que conocía a Cristobal . Debe destacarse que Cristobal compareció voluntariamente ante la Policía Nacional manifestando que había ido a Italia cumpliendo órdenes de un tal Pulpo (sin duda otra de las identidades utilizadas por Enrique, toda vez que en el acto del juicio reconoció haber enviado a Cristobal a Italia a cobrar una suma de dinero) y, con independencia de la poca verosimilitud de los hechos relatados, lo cierto es que la Policía Italiana localizó un alijo de droga en la habitación del hotel identificada por Cristobal y la Policía Nacional tuvo conocimiento de que el piso de la CALLE000 estaba siendo utilizado como un laboratorio para la producción de cocaína. Es necesario destacar, por otra parte, las llamadas telefónicas realizadas por Enrique a Cristobal con ocasión del viaje a Italia referido, así como las comunicaciones que Enrique mantuvo con Luis Enrique también en relación a dicho viaje, lo vuelve a corroborar la relación que tanto Enrique, como Luis Enrique, siendo patente, por tanto, la vinculación de los mismos con la organización delictiva dirigida a la producción y distribución de cocaína....".

En este control casacional verificamos que las pruebas incriminatorias contra el recurrente son plurales, coincidentes e inequívocamente incriminatorias . Enrique aparece vinculado a través de las intervenciones telefónicas con los tres laboratorios descubiertos en otros tantos pisos, utilizando varios nombres diferentes, asimismo está acreditado que arrendó el piso de la CALLE000 --donde se encontraba uno de los laboratorios--, y que se lo dejó a Cristobal, y fue éste quien reconoció haber efectuado un viaje a Italia lo que también acepta el recurrente, pero con finalidad distinta --cobrar un dinero--, siendo dato relevante el hecho de la ocupación de la droga en Italia a lo que hay que unir el contenido de alguna de las conversaciones que dan cumplida cuenta de las relaciones existentes entre todos los condenados, y a todo ello hay que añadir el contenido de los objetos encontrados en el registro de su domicilio, de los que cabe destacar un revólver apto para el disparo y un pasaporte a nombre de otro en el que aparece puesta la foto del recurrente.

Todo este acervo probatorio, acredita sobradamente la conclusión condenatoria de la sentencia sometida al presente control casacional. Se está, a no dudarlo ante un juicio de certeza que supera el doble canon de lógica y suficiencia, de igual modo que lo hemos verificado en relación al primero de los recurrentes. Es una certeza más allá de toda duda razonable .

No existió la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes bien, el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, introducida en el Plenario y que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, prueba que, en fin, fue razonable y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, por la vía del error iuris denuncia como indebido el subtipo de organización del art. 369 bis Cpenal .

El motivo no respeta el factum que constituye presupuesto de admisibilidad del cauce casacional con lo que incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Por lo demás, nos remitimos al recurso de Luis Enrique, en el f.jdco. quinto en donde se aborda esta cuestión.

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DE Alexander

Su recurso está desarrollado a través de seis motivos .

El primer motivo, denuncia la inviolabilidad del domicilio en relación al registro del piso de la c/ DIRECCION000 . Como ya se ha dicho, en esta vivienda se ubicaba uno de los tres laboratorios clandestinos, y al producirse un incendio, acudió la dotación de bomberos y los Mossos, por tal razón y con la finalidad de extinguir el fuego se penetró en el piso, pero al observar todo el utillaje que se encontraba --véase el factum --, se solicitó el correspondiente mandamiento de registro, efectuándose el mismo con tal autorización.

El razonamiento de la sentencia es impecable, retenemos el siguiente párrafo de las págs. 12 y 13 de la sentencia:

"....El proceder desplegado en el caso de autos no puede sino tildarse de respetuoso con la mentada doctrina jurisprudencial, dado que, como viene a recoger la sentencia en su relato fáctico, habiendo apreciado los vecinos del inmueble que salía humo de la vivienda en la que habitaba el acusado, dieron aviso a los bomberos y, tras sofocarse por éstos el incendio, los agentes de policía, como es habitual y en el ejercicio de sus legítimas funciones de colaboración con la ciudadanía, procedieron a revisar "el interior del domicilio con la finalidad de auxiliar a quienes se encontrasen en él", siendo entonces cuando sorpresivamente descubrieron la presencia de ciertos efectos de los habitualmente relacionados con las labores de tráfico de sustancias estupefacientes, es decir, dentro todavía de esa situación de emergencia. El descubrimiento motivó la paralización de la diligencia por parte de los agentes municipales, quienes se inhibieron a favor de la Guardia Civil, la cual a su vez solicitó la autorización judicial precisa para llevar a cabo la diligencia de entrada y registro, claramente justificada ante aquella visualización por los agentes municipales de sobrados indicios del delito, tales como una balanza de precisión, plantas de marihuana, compuestos para el tratamiento de la sustancia, lámparas alógenas, etc., de los que se hace relación en la resolución judicial....".

Procede la desestimación del motivo . Decimoquinto.- Por igual cauce que el anterior, el motivo segundo está íntimamente relacionado con el anterior, ya que se dice que a consecuencia de la nulidad del registro, todo el resto de pruebas, incluidas las intervenciones telefónicas, son nulas por conexión de antijuridicidad .

Siguiendo con el razonamiento del recurrente pero partiendo de la premisa de que el registro fue válido, es patente que también lo fueron las siguientes probanzas, con lo que no hubo ninguna nulidad ni valoración de pruebas prohibidas.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Hay que partir de la doctrina relativa al ámbito del control casacional en relación a este derecho y a su posible vulneración a que ya se ha hecho referencia.

Se esfuerza el recurrente por desacreditar las pruebas en que se basa la sentencia. Aún desestimados los motivos anteriores formalizados, viene a sostener en el presente motivo que la sentencia carecería de base probatoria suficiente para llegar a la convicción de culpabilidad. No estaría acreditado ni que el recurrente fuese la persona que alquiló el piso en la DIRECCION000 donde aparecerían los efectos incriminatorios; ni que su foto figure en un pasaporte con otra identidad. Se parte de la negativa del recurrente en todas sus declaraciones: en ninguna ha aceptado su participación en los hechos.

Ciertamente, las declaraciones del recurrente no permiten llegar a ninguna conclusión inculpatoria pues ha negado siempre los hechos. El recurrente guarda silencio en sus iniciales declaraciones (policial y judicial). Solo cuando han tenido ocasión de comprobar qué líneas ha seguido la investigación, qué datos figuran en autos y qué cuestiones no pueden negarse, solicita prestar declaración para aceptar solo aquellos puntos que aparecen como innegables por estar contrastados y elaborar una explicación más o menos coherente sobre esos datos que no podrán ser negados. Idéntica actitud adoptaron otros coprocesados. Pues bien: eso no deja de ser una legítima estrategia procesal que ampara a las partes pasivas de un proceso y que no es utilizable en su contra. No puede condenarse con las sospechas derivadas de esa actitud procesal.

Pero es que en este caso la condena se construye sobre otro cuadro probatorio de enorme solidez que es explicado en la sentencia y que el recurrente no consigue desmontar.

Por una parte se lucha por descalificar la ocupación y descripción del pasaporte hallado en el domicilio de Lázaro con un nombre griego y en el que aparece la fotografía del recurrente y se hace evocando supuestas irregularidades en la cadena de custodia.

La sentencia aborda esta cuestión en su pág. 23, en donde va enumerando los elementos incriminatorios con que contó y que, en síntesis, fueron:

1. El recurrente fue identificado por los agentes policiales que efectuaban la investigación y los seguimientos, como la persona que conducía o que iba como copiloto en los coches Fiat modelo Stylo y BMW propiedad de Carlos y que se utilizaron para introducirse en el garaje del inmueble de la c/ CARRETERA000 nº NUM007 de la localidad de Viladecans, y en cuyo piso se ocuparon las cantidades de cocaína y utillaje descrito en el factum, ya que dicho piso era uno de los laboratorios clandestinos utilizados por la organización.

2. El propietario del piso de la c/ DIRECCION000 (otro de los laboratorios) aportó una foto del inquilino de esa vivienda, que no era otro que el recurrente, si bien utilizó el nombre de Rodolfo .

3. En casa de Lázaro, se encontró un pasaporte a nombre de tercero en el que estaba la foto del recurrente.

4. A ello debe añadirse la ocupación en su domicilio de las llaves del Fiat, así como los documentos de identidad y permisos de conducción alterados con su foto.

Todo lo expuesto, llevó al Tribunal a estimar acreditada la integración del recurrente en la organización de la que formaban parte el resto de los condenados.

No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al igual que con los recurrentes cuyos recursos ya han sido estudiados, verificamos en este control casacional que la certeza en la conclusión incriminatoria es una verdad más allá de toda duda razonable y ello tanto desde el canon de la lógica como el de la suficiencia.

Procede la desestimación del motivo . Decimoséptimo.- El motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del subtipo agravado de organización .

Nos remitimos a lo dicho en relación al motivo cuarto del primer recurrente, en donde se estudia en profundidad esta cuestión.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo quinto, por la vía del error facti denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal, fundada en prueba documental.

Cita como documentos casacional el informe pericial de los documentos ocupados en el registro de su domicilio, obrante a los folios 2345 a 2367.

Se dice que en dicho informe no se especifica que existiese una fotografía del recurrente en el pasaporte expedido a nombre de Jose Miguel .

No existe tal error. El informe se refiere al examen del propio pasaporte ocupado, así como del resto de los documentos de identidad o de conducir ocupados en los diversos registros, especificándose en cada uno de ellos si son falsos o no, nada dice de las fotos que constarían en ellos, pero esta omisión no equivale a que no tuvieran foto, lo que como es notorio, todos llevan incorporada una foto y en relación al recurrente, la foto era suya en tanto que el pasaporte griego estaba a nombre de Jose Miguel .

No se acredita el error que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo sexto, por la vía del error iuris y en relación al pasaporte ocupado en el domicilio de Lázaro a nombre de Jose Miguel con el que había una foto del recurrente, se dice que la sentencia nada dice de que dicho pasaporte fuese falso.

El motivo no respeta el factum en donde con claridad se dice que apareció tal pasaporte, y enlazado con ello, en la pág. 24 de la sentencia se dice que se intervino tal pasaporte y que por ello existe en relación al recurrente un delito de falsedad no continuado, del que aparece como autor en el fallo, el recurrente, frente a la continuidad delictiva por delitos de falsedad documental que se predica de Lázaro y Luis Enrique . Hay que reconocer que la sentencia debió haber sido más concreta, pero acreditado que en el pasaporte estaba la foto del recurrente, es patente la autoría por el delito de falsedad documental, con independencia que el recurrente no hubiese intervenido en la falsificación, la sola actividad de facilitar su foto es suficiente porque el delito de falsedad no es de propia mano.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.