STS, 29 de Mayo de 2012

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en los autos número 538/2009, dictó sentencia el día veintiocho de mayo de dos mil diez, cuyo fallo dice: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el SINDICATO LIBRE DE FARMACÉUTICOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA contra el Decreto 83/2009 deI CONSELL de la GENERALIDAD VALENCIANA de 12 de junio de 2009, se declara la nulidad del mismo; sin hacer expresa condena de las costas procesales. .>>.

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito presentado el catorce de junio de dos mil diez manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de uno de julio de dos mil diez se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la Generalitat Valenciana interesa se case y anule la sentencia recurrida, y en su lugar se declare la conformidad a Derecho de la disposición impugnada, con sustento en dos motivos de casación, articulados al amparo del artículo 88.1, d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:

- El primero, alega que la sentencia incurre en infracción, por aplicación indebida, del artículo 149.3 de la Constitución, en la interpretación que de tal precepto realiza el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo; y como consecuencia de la anterior, infracción por aplicación indebida del artículo 24.1.b ), segundo párrafo, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .>>

- El segundo, Como complemento del anterior, infracción por aplicación indebida del artículo 149.3 de la Constitución, en la interpretación que de tal precepto realiza el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en tanto que la sentencia hace derivar la exigencia del informe de impacto de género previsto en la LG de la aplicación del Derecho Comunitario Europeo .>>

El Sindicato Libre de Farmacéuticos de la Comunidad Valenciana interesó en su escrito de oposición que fuera dictada sentencia por la que fuera desestimado el recurso de casación, al ser la sentencia recurrida plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a los recurrentes por ser preceptivas. QUINTO .- Por providencia de 17 de mayo de 2012, se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2012, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La representación procesal de la Generalitat Valenciana recurre en casación la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha veintiocho de mayo de dos mil diez, que acordó anular el Decreto 83/2009, del Consejo de Gobierno de la Generalidad Valenciana, que establece el trámite y resolución de los expedientes sancionadores a farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia.

La sentencia desestima la causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo que se había postulado por la representación procesal de la Generalidad Valenciana, por falta de capacidad procesal e indebida representación del Sindicato accionante, al subsanarse el defecto en que se sustentaba la solicitud.

Asimismo, la sentencia de instancia los dos primeros motivos del recurso contencioso-administrativo, relativos a la falta de intervención del Consejero y al incumplimiento del trámite de audiencia en el proceso de elaboración de la disposición iompugnada.

Ciñéndonos a lo que es controvertido en este recurso de casación, el fundamento quinto de la sentencia analiza el restante motivo de impugnación del Decreto 83/2009, relativo a la falta de informe sobre impacto por razón de género, que acuerda estimar mediante la remisión a la motivación de una anterior sentencia de la misma Sala:

luz de la prohibición de discriminación por razón de sexo del art. 119 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (actual art. 141 del Tratado de la Comunidad Europea) y las Directivas comunitarias de desarrolla Puede resumirse en una fórmula reiterada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en múltiples de sus fallos (entre otras muchas, SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowa!ska ; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz ; de 4 de junio de 1992, asunto BöteI ; o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez ), a saber, que "es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una medida nacional que aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo"

La Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, no define los conceptos de discriminación directa o indirecta. Basándose en el artículo 13 del Tratado de la Comunidad Europea, el Consejo adoptó la Directiva 2000/43 / CE, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que definen la discriminación directa o indirecta. La trasposición de las Directivas 2000/43/ CE y 2000/78 / CE en el Derecho español se verificó por las Leyes 51/2003, de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y 6212003, de 30 de diciembre de medidas fiscales administrativas y del orden social. Posteriormente, en el marco del art. 141.3 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, se adopta la Directiva 2002/73 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE, incluyendo as definiciones de discriminación directa e indirecta por razón de sexo, 3fl la línea de las definiciones contenidas en las Directivas de 2000 citadas.

De este modo, conforme a lo dispuesto en el art. 2.1 de la Directiva 76/207/CEE, modificada por la Directiva 2002/73 /CE, "el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar". Por "discriminación directa" se entiende 'la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo' en tanto que es "discriminación índirecta' 'La situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios" (art. 2.2 ). La prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo en el acceso al empleo o una vez empleados, se recoge actualmente de modo expreso en los arts. 4.2 .c ) y 17.1 LET, redactados conforme a lo dispuesto por el art. 37 de la citada Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social Consecuencia de dicho desarrollo es la Ley 3 0/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, de la que procede en su Exposición de Motivos:

En el seno de la Unión Europea y como complemento a los objetivos de la acción comunitaria prevista para la promoción de la igualdad entre mujeres y hombres, se aprobó la Decisión del Consejo de 20 de diciembre de 2000, por la que se establece un programa de acción comunitaria sobre la estrategia a seguir en materia desigualdad entre hombre y mujeres (2001.2005), destacando que en la misma se articula la evaluación del impacto en función del sexo en distintos ámbitos de intervención de la estrategia marco comunitaria (vida económica, social, vida civil, roles, etc), como una de las acciones a emprender para el logro de los objetivos mencionados en el referido programa.

Por otro lado, la Comisión de la Unión Europea ante la constatación de que decisiones políticas que, en principio, parecen no sexistas, pueden tener un diferente impacto en las mujeres y en los hombres, a pesar de que dicha consecuencia ni estuviera prevista ni se deseara, aprobó una comunicación sobre la transversalidad «mainstreaming» como un primer paso hacia la realización del compromiso de la Unión Europea de integrar la perspectiva de género en el conjunto de las políticas comunitarias y elaboró una «Guía para la Evaluación del Impacto en punción del Género» diseñada para proyectarse en el seno de la Comisión con objeto de evitar consecuencias negativas no intencionales que favorezcan situaciones de discriminación y para mejorar la calidad y la eficacia de las políticas comunitarias.

Asi pues la citada Ley introduce: Artículo Segundo. Modificación del art. 24. 1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno

Se añade un segundo párrafo en el apartado 1.b) del art. 24 de la Ley 50/1997, deI Gobierno, con la siguiente redacción:

En todo caso, los reglamentos deberán ir acompañados de un informe obre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo.

El art. 93 CE atribuye a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de los tratados internacionales a que se refiere y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionaIes y supranacionales a los que se haya cedido competencias derivadas de la Constitución. Este precepto tan sólo concreta lo dispuesto en el art. 149.1.3 CE, que reconoce la subjetividad internacional única del Estado. Este es el responsable único de la violación de los Tratados y Convenios de que es parte, por lo que debe contar con los poderes precisos para garantizar su cumplimiento. A tal efecto hay que distinguir la garantía de cumplimiento de los Tratados y Convenios y de las resoluciones de organizaciones internacionales y supranacionales (el Derecho derivado europeo, entre ellas) de las "medidas de ejecución de aquellos Tratados y Convenios que corresponde a las Comunidades Autónomas (por ejemplo, según el art. 20.3 EAPV) en las materias de su competencia, como una consecuencia más de estas competencias. En cambio, la "garantía de cumplimiento" a que se refiere el art. 93 CE corresponde sólo a las Cortes Generales o al Gobierno, entendido éste como el "Ejecutivo", del que el Gobierno es vértice.

Tribunal Constitucional Pleno, S 28-5-1992 nº 79/1992, BOE 144/1992, de 16 de junio de 1992, rec. 1081/1986, establece;

Por la misma razón las normas que han de servir de pauta para la resolución de estos conflictos son exclusivamente las de Derecho interno que establecen el orden de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, ya que, como este Tribunal ha declarado en anteriores ocasiones ( SSTC 252/1988, 64/1991, 76/199 1, 115/1991 y 236/1991 ), "la traslación de la normativa comunitaria derivada al Derecho interno ha de seguir necesariamente los criterios Constitucionales y estatutarios de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, criterios que (...) no resultan aIterados ni por el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea ni por la promulgación de normas comunitarias", pues "la cesión del ejercicio de competencias en favor de organismos comunitarios no implica que las autoridades nacionales dejen de estar sometidas, en cuanto poderes públicos, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, como establece el art. 9.1 de la Norma Fundamental".

Ni el Estado ni las Comunidades Autónomas pueden considerar alterado su propio ámbito competencia! en virtud de esa conexión comunitaria. La ejecución de los Convenios y Tratados Internacionales en lo que afecten a las materias atribuidas a la competencia de las Comunidades Autónomas no supone, como resulta evidente, atribución de una competencia nueva, distinta de las que en virtud de otros preceptos ya ostenta la respectiva Comunidad Autónoma ( STC 252/1988, f. j. 2°). De otro lado el Estado no puede ampararse por principio en su competencia exclusiva sobre las relaciones internacionales ( art. 149.1.3 CE ) para extender su ámbito competencia! a toda actividad que constituya desarrollo, ejecución o aplicación de los Convenios y Tratados internacionales y, en particular, del Derecho derivado europeo. Sí así fuera, dada la progresiva ampliación de la esfera material de intervención de la Comunidad Europea, habría de producirse un vaciamiento notable del área de competencias que la Constitución y los Estatutos atribuyen a las Comunidades Autónomas.

En definitiva, la ejecución del Derecho Comunitario corresponde a quien materialmente ostente la competencia, según las reglas de Derecho interno, puesto que "no existe una competencia específica para la ejecución del Derecho Comunitario" ( STS 236/1991,f.j.9º). Dicho lo cual, tampoco cabe ignorar "la necesidad de proporcionar al Gobierno los instrumentos indispensables para desempeñar la función que le atribuye el art. 93 CE " ( STC 252/1988,f.j. 2º), precepto al que el mismo art. 20.3 EAPV se remite expresamente; esto es, para adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar el cumplimiento de las resoluciones de los organismos internacionales en cuyo favor se han cedido competencias (del Derecho derivado europeo, en lo que ahora interesa), función que sólo una interpretación inadecuada de los preceptos constitucionales y estatutarios puede obstaculizar. De ahí que sea imprescindible una interpretación sistemática de todos estos preceptos, lo que, máxime en materias de competencia compartidas o concurrentes entre el Estado y las Comunidades Autónomas, obliga a articular el ejercicio de las competencias propias de uno y otras de modo tal que "sin invadir el ámbito competencia! ajeno, no obstaculicen el desempeño de las funciones que la Constitución y los Estatutos les atribuye ni echen cargas innecesarias sobre los administrados" ( STC 252/1988, f.j. 2°)" Por todo lo expuesto y teniendo en cuenta que a falta de la consiguiente actividad legislativa de las Comunidades Autónomas, esa normativa estatal supletoria puede ser necesaria para garantizar el cumplimiento el Derecho derivado europeo, función que corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos ( art. 93 CE, conforme al que ha de interpretarse también al alcance de la cláusula de supletoriedad del art. 149.3 CE ), porque de lo contrario podría llegarse a la absurda conclusión de que, ante la pasividad normativa de todas o algunas Comunidades Autónomas, se vedara la aplicación de la norma comunitaria, resultado éste que nunca puede quedar justificado en virtud de una rígida interpretación del orden constitucional de competencias y que, precisamente, una cláusula de cierre como la del art. 149.3 CE contribuye a evitar.

Partiendo de lo hasta aquí razonado y teniendo en cuenta que el procedimiento de elaboración de los reglamentos constituye un procedimiento especial, previsto por el artículo 105.1 CE y regulado con carácter general en el artículo 24 CE, y un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria, su observancia tiene, por tanto, un carácter "ad solemnitem", de modo que, conforme a la reiterada jurisprudencia, la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento, que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte, lo que determinará que en el caso de autos habiéndose producido la omisión en la emisión de informe sobre el impacto de género, la misma constituye una inobservancia trascendente que vicia de nulidad el procedimiento lo que determina en consecuencia que deba prosperar el recurso por dicha causa impugnatoria declarando la nulidad del Decreto impugnado.

En virtud del principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica, se acepta la anterior doctrina.

Por todo lo expuesto, procede afirmar la contrariedad a Derecho del Decreto impugnado y, estimando el recurso contencioso administrativo planteado, declarar su nulidad.>>

Disconforme con este razonamiento la Comunidad Autónoma recurrente invoca que la Ley 5/1983, del Gobierno Valenciano, no contempla el informe de impacto de género como trámite imperativo en el procedimiento de elaboración de las disposiciones normativas, que es la norma que ha de aplicarse por haber renunciado la Ley del Procedimiento Administrativo Común a establecer un procedimiento común aplicable a todas las Administraciones para poder ejercer la actividad reglamentaria, sin que por sea procedente aplicar la cláusula de supletoriedad prevista en el artículo 149.3 de la Constitución

Pues bien, el recurso de casación debe ser estimado por las razones que se expusieron en la Sentencia de esta Sala de siete de febrero de dos mil doce, dictada en el recurso casación 611/2010, dictada precisamente en relación la sentencia de la misma Sala de instancia a cuya motivación se remite la aquí impugnada.

Razones que reproducimos a continuación en aras de los principios de seguridad jurídica y de unidad de doctrina por ser plenamente aplicables en este proceso:

las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas, y precisamente por ello, tampoco, y como erróneamente entendió la sentencia de instancia, puede constituir derecho supletorio de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 149.3 de la Constitución, porque como ya expusimos la Ley 5/1983, del Consejo de la Comunidad Autónoma Valenciana en el artículo 43 contiene una regulación completa del procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias que hace innecesaria por superflua esa supletoriedad del derecho estatal, sin que contradiga esta afirmación la invocación de la disposición final segunda de la Ley 5/1.983 que se refiere precisamente al supuesto de la existencia de una laguna en la regulación autonómica, único supuesto en que sería posible de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional sentencias 118/1.996, y 61/1.997, la aplicación supletoria del derecho del Estado.

En consecuencia se estima el recurso y se casa la sentencia que se declara nula y sin ningún valor ni efecto en cuanto anuló el Decreto 56/2.006 del Consejo de Gobierno de la Generalidad Valenciana al estimar que el mismo era nulo de pleno derecho al omitir en su elaboración un informe sobre el impacto de género de las medidas que en el mismo se establecían.>>

De acuerdo pues con el criterio jurisprudencial mencionado, plenamente aplicable al caso que se enjuicia, procede la estimación de los motivos del recurso, lo que nos conduce, de conformidad con el artículo

95.2.d) de la Ley Jurisdiccional, a casar la sentencia y desestimar el recurso formulado por el Sindicato Libre de Farmacéuticos de la Comunidad Valenciana, contra el Decreto autonómico 83/2009, por haber quedado previamente resueltas las restantes cuestiones por las que se impugnó el Decreto citado

De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no hacemos un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación, ni por las originadas en la instancia.