STS, 29 de Mayo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha29 Mayo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 1797/2011, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Luz Albacar Medina, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Cheste (Valencia), contra la sentencia dictada el día 28 de enero de 2011 por la Sección Quinta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso contencioso-administrativo número 388/2009, en el que se impugnaba la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas.

Habiendo comparecido como parte recurrida France Telecom España, SAU, representada mediante el Procurador de los Tribunales don Pablo Hornedo Muguiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en los autos número 388/2009, dictó sentencia el día 28 de enero de 2011, cuyo fallo resuelve: "Debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. contra la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas en el término municipal de Cheste, aprobada por el Pleno Municipal de 19 de febrero de 2009 y publicada el 24 de marzo de dicho año y, en su consecuencia, debemos anular y anulamos por ser contrarios a derecho, dejándolos sin efecto, losartículos 18.1, 19.2 Y 20.b), en cuanto a la exigencia de licencias DE Apertura y Funcionamiento y 26.3, 4 y 5 sobre infracciones y sanciones; desestimando las demás pretensiones de la demanda; y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Cheste se interpuso recurso de casación mediante escrito presentado el 25 de abril de 2011.

TERCERO

Mediante auto dictado el día 29 de septiembre de 2011 por la Sección Primera de esta Sala, se acordó admitir a trámite el recurso de casación y, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta; donde se tuvieron por recibidas el 13 de diciembre de 2011.

CUARTO

Dado traslado del recurso a la parte recurrida, mediante escrito de 26 de enero de 2012, manifestó su oposición al recurso de casación, solicitando su íntegra desestimación.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal del Ayuntamiento de Cheste la sentencia dictada el día 28 de enero de 2011 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo deducido por France Telecom España, SAU contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Cheste, de fecha 19 de febrero de 2009, por el que se da aprobación definitiva a la Ordenanza municipal reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas.

La sentencia recurrida comienza apelando a la doctrina recogida en la sentencias de este Tribunal Supremo de 17 de mayo de 20074, 9 de junio y 19 de diciembre de 2008, y 5 de mayo de 2009, en que se alude a las competencias de los municipios en materia de ordenación de las instalaciones de telecomunicaciones, así como a los límites a que se somete su ejercicio. Tras ello, examina por bloques de preceptos los motivos de nulidad planteados por la entidad mercantil recurrente en su demanda y con reflejo en el correspondiente suplico.

Concretándonos a los particulares de la sentencia que son controvertidos en el actual recurso de casación, el fundamento jurídico octavo analiza la consideración del funcionamiento de las infraestructuras y equipos de radiocomunicación como actividad clasificada, que acuerda estimar sobre la base de los siguientes razonamientos:

"Respecto a la impugnación del artículo 18.1º, que exige licencia Apertura y de Funcionamiento, en relación con los artículos 19.2 y 20.B) y con la Disposición Transitoria 1ª, ap. 2, es reiterado el criterio de esta Sala de que no se ajusta a Derecho la exigencia de licencia de actividad (cuya normativa Estatal, Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas está derogado expresamente por la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y de la protección del la atmósfera); y tampoco lo exigía la legislación autonómica, Ley 3/1989, de 2 de mayo, de Actividades Calificadas y Decreto Autonómico 54/90, de 26 de marzo, por el que se aprueba el nomenclátor de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, en lo que no contradiga la Ley 3/1989, derogada también desde el año 2006 por la Ley 2/2006, de 5 de mayo. Además, y sin una especial argumentación, la normativa estatal básica o la autonómica de desarrollo no exigen un Estudio de Impacto Ambiental a este tipo de actividades.

Por esto es procedente anular los preceptos o incisos relativos a la exigencia de licencia de apertura y Funcionamiento, pues la jurisprudencia recaída en estos casos ha proclamado la falta de competencia municipal en materia de licencias de actividad de telefonía móvil, siguiendo la propia doctrina de esta misma Sala, que ya se había pronunciado sobre esta cuestión de forma anulatoria de tal exigencia, sirviendo como muestra los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia núm. 1626/2003, de 30 de septiembre. La Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión al acordar la anulación parcial o total de las normas de la Ordenanza impugnada que hagan a un procedimiento o exigen la obtención de licencia de actividad en materia de telefonía móvil, resultando nulas de pleno derecho( artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) por invadir competencias estatales y vulnerar normas legales y reglamentarias de rango superior (Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia núm. 1626/2003, de 30 de septiembre, FJ 2ª Y3ª; de 30 de marzo de 2005, recurso núm. 869/02,de 1 de junio de 2005, recurso núm. 905/02;de 4 de mayo de 2005, recurso núm. 726/03). Siendo de especial aplicación lo argumentado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.".

Asimismo la sentencia aborda la legalidad de los números 3 a 5 del artículo 26 de la Ordenanza, que prevé las infracciones y sanciones que corresponde imponer por incumplimientos de la propia Ordenanza que declara no conformes en Derecho en sus fundamentos décimo:

"Procederá revisar la impugnación del artículo 26. 3, 4, 5, y 6 de la Ordenanza, en cuanto establece infracciones y sanciones. Pues bien, partiendo de la consideración de que no existiría vulneración del principio de reserva de ley, ni extralimitación competencial, en el supuesto de que dicho precepto no tipificara infracciones ni sanciones sino que se limitara a remitirse al régimen genérico sancionador urbanístico o a reiterar las previsiones ya contenidas en las legislaciones urbanísticas, en el sentido de que el incumplimiento de la ordenación urbanística en general, o de las ordenanzas sobre la materia en particular, constituye infracción administrativa merecedora de la correspondiente sanción, sin embargo, en el presente supuesto litigioso se ha ido por la Corporación demandada mucho más lejos.

En efecto, no estamos en los apartados 3 a 5 del artículo 26 ante una genérica remisión a la normativa sancionadora en materia urbanística y ambiental sino ante una específica regulación de infracciones muy graves, graves y leves, así como sus correspondientes sanciones. Resultará, pues, patente la infracción del principio de legalidad ( art. 127 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), en virtud del cual es el poder legislativo el que debe fijar los límites de la actividad sancionadora de la Administración, incluida la atribución de competencia sancionadora.

Siguiendo al TC en sus sentencias 77/1983, de 3 de octubre, 140/1986, de 11 de noviembre, 42/1987, de 7 de abril, 207/1990, de 13 de diciembre y 93/1992, de 11 de junio, se puede afirmar que dicho principio supone una garantía de orden material y alcance absoluto y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, y, desde una perspectiva formal, requiere el necesario rango de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones mediante la reserva de ley en materia sancionadora (también las SSTC 11/1981, 3/1988, 101/1988 y 61/1990 ).

En consecuencia, procederá anular el artículo 26, apartados 3 a 6 de la Ordenanza cuestionada.".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia se invocan por la parte recurrente cinco motivos de casación, todos ellos por razón de la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que resultaren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d LJCA ).

- El primero de ellos alega que la Sentencia infringe, por inaplicación, el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en relación con la doctrina jurisprudencial que interpreta este precepto, por cuanto -dice- que toda la argumentación de la sentencia gira alrededor que la competencia en telecomunicaciones es exclusiva del Estado, al que le corresponde su regulación determinación de las condiciones que debe reunir todo el desarrollo de la actividad.

- El segundo refiere la infracción de los artículos 25 y 26 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, en relación su artículo 4 y la doctrina jurisprudencial que interpreta estos preceptos, al analizar las facultades de los municipios para dictar la ordenanza sometida a revisión jurisdiccional, sin que el Tribunal Supremo haya nunca negado que la actividad desarrollada por los operadores telefónicos no sea una actividad calificada.

- El tercero aduce la infracción de los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, que permiten a los Ayuntamientos establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento de las instalaciones de telecomunicaciones en su término municipal.

- El cuarto alega la vulneración del principio de precaución del artículo 95.3 en relación con el 174.2 del Tratado de la Unión Europea, pues la propia Sala de instancia declaró en una anterior sentencia que este principio se recoge íntegramente en la normativa estatal que se acaba de citar, que además no establece que los Ayuntamientos no dispongan de competencia para calificar esta actividad; y.

- El quinto, expresa que el pronunciamiento de la Sala debe mantenerse en cuanto a la nulidad del artículo 26. 3, 4 y 5 de la Ordenanza, por ser este pronunciamiento ajustado a derecho.

TERCERO

En cuanto a los pronunciamientos objeto de impugnación, a la hora de resolver las cuestiones planteadas, y de un modo preliminar, conviene recordar el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, recurso 3127/2001, y de 4 de julio de 2006, recurso 417/2004, al resumir que:

" 1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios ( art. 4.1 a)LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2

a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2

e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

  1. ) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados.".

CUARTO

Dado que los cuatro primeros motivos de casación se refieren a las mismas cuestiones y artículos de la Ordenanza anulados, y el restante carece de contenido impugnatorio autónomo, procede, por razones de claridad expositiva, realizar un análisis conjunto de los mismos en orden la legalidad de la exigencia de licencia de actividad para la instalación de antenas o a su carácter de actividad calificada.

Esta Sala ha reconocido reiteradamente la competencia del Municipio para establecer una regulación, mediante Ordenanza Municipal, en materia de telecomunicaciones; así, rememorando nuestra sentencia de 23 de mayo de 2006, hemos afirmado la competencia municipal en materia urbanística, con inclusión de los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales, pudiendo establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, así como requisitos o exigencias para preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos, ordenación del tráfico y personas en vías urbanas, protección civil, prevención y extinción de incendios, ordenación, gestión ejecución y disciplina urbanística, protección del medio ambiente, patrimonio histórico-artístico y protección de la salubridad pública, malamente podrían controlar los Ayuntamientos si la actividad de los operadores se ajusta de hecho a lo previsto en la Ordenanza correspondiente, si no dispusieran del instrumento de sujeción de aquélla a licencia municipal.

Establecido esto, en Sentencias de 21 de noviembre de 2006 (recurso 5277/2004 ), 10 de enero de 2007 (recurso 4051/2004 ), las tres de 17 de noviembre de 2010 (recurso 687/202006, 4824/2006 y 8582/2004 ) y 14 de febrero de 2012 (recurso 3830/2010 ), hemos manifestado la necesidad de distinguir, en lo que a la exigencia de licencia de actividad por las Ordenanzas Municipales de telecomunicaciones se refiere, entre actividades calificadas y aquellas otras de las que no pueda predicarse semejante condición. Con respecto a las primeras, hemos aludido al imperativo, en caso de que exista norma específica que las regule, de que las Ordenanzas de telecomunicaciones respeten la regulación establecida en la normativa correspondiente, que, en su caso, sería la que establecería las condiciones relativas a su ejercicio. Lo que no equivale a que no pueda exigirse, conforme a dicha normativa y en su caso, su sujeción a licencia de funcionamiento.

Pues bien, en el caso que se nos somete a examen, el criterio de la Sala de instancia descansa precisamente sobre la afirmación que la actividad consistente en la instalación de telecomunicaciones no es una actividad calificada, según se desprende de la Ley autonómica Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental (antes Ley 3/1989, de 2 de mayo, de Actividades Calificadas y el Decreto de la Generalidad Valenciana 54/1990, por el que se aprueba el Nomenclátor de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas)

Como que la declaración que la normativa autonómica, en este caso de la Comunidad Valenciana, contemple la instalación y funcionamiento de las infraestructuras radioeléctricas de telecomunicación como una actividad sujeta o no al régimen de intervención ambiental, consiste en una controversia que requiere la interpretación del Derecho autonómico. Cuestión en principio vedada al conocimiento de esta Sala de casación, pues, como hemos dicho en Sentencia de 30 de noviembre de 2007 (recurso 7638/2002 ), en doctrina reiterada, entre otros muchos casos, en la Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso 6201/2006 ), a resultas de lo preceptuado en los arts. 86.4 y 89.2 de la Ley de Jurisdicción, interpretados a contrario sensu, la interpretación del Derecho autonómico debe quedar excluida del análisis en sede casacional, al restringir aquellos preceptos esta extraordinaria vía de recurso a las infracciones relevantes de normas de derecho estatal o comunitario europeo. Dicho condicionante, tal como aparece planteada la cuestión, no nos permite revisar la afirmación de la Sala de instancia de que, en efecto, la actividad sujeta a la Ordenanza no constituya una actividad calificada a tenor de la redacción de la mencionada Ley 2/2006.

Así las cosas, de igual manera que en nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2010 (recurso 4780/2006 ), hemos de dar por buena, a los efectos del presente recurso, la afirmación de que la actividad consistente en la instalación de telecomunicaciones no es en la Comunidad Autónoma Valenciana una actividad calificada. Razón por la que hemos de traer a colación la doctrina que hemos sostenido hasta el momento en supuestos semejantes, esto es, aquellos en que, al igual que en el actual, no se concebía la actividad de instalación de elementos de telecomunicación como calificada.

Así, en nuestras Sentencias de 10 y 17 de noviembre de 2010 ( recurso 4824/2006 y 8582/2004 ), dando respuesta a los cuatro motivos de impugnación que aquí de nuevo se reiteran, declaramos:

A los perseguidos efectos, valga como botón de muestra, y criterio a tener en cuenta por razones de uniformidad de doctrina, el reflejado en la recientemente dictada Sentencia de 4 de mayo de 2010, rec. 4801/2006 :

"En primer lugar, impugna la demandante el art. 3 de la Ordenanza municipal, que, en sede de disposiciones generales (Capítulo I), señala de un modo genérico que "Toda instalación de telefonía móvil o de similar servicio de radiocomunicación, como puedan ser las estaciones base, las antenas y aquellos elementos auxiliares necesarios para su funcionamiento, requerirán para su puesta en marcha de licencia municipal de funcionamiento, según las condiciones y procedimientos establecidos en esta Ordenanza".

La recurrente considera, en esencia, que el procedimiento para la autorización de instalaciones radioeléctricas viene establecido, en atención a los límites de exposición y desde la perspectiva de la protección de la salud, en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas ( arts. 6 a 8) y en la Orden de 9 de marzo de 2000, por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico.

En la reciente sentencia de 6 de abril de 2010, rec. 4450/2007, nos hemos planteado la posible sujeción de la actividad de los operadores a licencia municipal, en aquel caso por partida doble, de instalación y de funcionamiento, y en nuestro caso sólo de funcionamiento. Nótese en cualquier caso que nos encontramos ante una cuestión distinta a la de la exigencia de licencia de actividades clasificadas (abordada, por ejemplo, en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007 ), pues no es la perspectiva ambiental la que, estrictamente, contempla la Ordenanza recurrida a la hora de imponer dicho requisito, sino la urbanística.

La respuesta que dábamos entonces, y reiteramos ahora, está necesariamente ligada a nuestras disertaciones sobre la competencia del Municipio para establecer una regulación, mediante Ordenanza Municipal, en materia de telecomunicaciones. Y es que si más atrás, rememorando nuestra sentencia de 23 de mayo de 2006, hemos afirmado la competencia municipal en materia urbanística, con inclusión de los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales, pudiendo establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, así como requisitos o exigencias para preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos, ordenación del tráfico y personas en vías urbanas, protección civil, prevención y extinción de incendios, ordenación, gestión ejecución y disciplina urbanística, protección del medio ambiente, patrimonio histórico-artístico y protección de la salubridad pública, malamente podrían controlar los Ayuntamientos si la actividad de los operadores se ajusta de hecho a lo previsto en la Ordenanza correspondiente, si no dispusieran del instrumento de sujeción de aquélla a licencia municipal.>>

Retomamos los términos del recurso para advertir que la sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Quinta, objeto del actual recurso, anula los artículos 18.1, 19.2 y 20 b) de la Ordenanza de Cheste, por entender que aquellos preceptos imponen un régimen de actividades calificadas pese a carecer de esta consideración la instalación y funcionamientos de las infraestructuras radioeléctricas de telecomunicación, a pesar que aquellos preceptos vienen referidos no a ninguna licencia de actividad, sino a la licencia de apertura y funcionamiento que por razones urbanísticas contempla la Ordenanza, lo que hemos señalado como una intervención distinta, competencia de los municipios. Así señalamos en sentencia de 6 de abril de 2010, recurso 4450/2007, la posible sujeción de la actividad de los operadores a licencia municipal, de instalación y de funcionamiento, o sólo de funcionamiento, es en cualquier caso una cuestión distinta a la de la exigencia de licencia de actividades clasificadas, abordada, por ejemplo, en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso 5583/2007, según sea la perspectiva urbanística o la ambiental la que contemple la Ordenanza a la hora de imponer dicho requisito.

Así se desprende del tenor del artículo 18.1 de la Ordenanza, anulado por la sentencia de instancia, que establece " 1. Estarán sometidas a la obtención previa de las preceptivas licencia urbanística municipales las obras de la instalación y la apertura o funcionamiento de las infraestructuras radioeléctricas incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ordenanza ( artículo 2) ". Como de los restantes preceptos, pues el artículo 19.2, contempla la tramitación simultánea de la licencia de obras con la de apertura y funcionamiento -" En su caso, de acuerdo con el CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS -CBP -, referido en el preámbulo de esta ordenanza, se establecerá una tramitación simultánea de las licencias de las obras de instalación y la de apertura o funcionamiento "-, y el artículo 20 b) que no puede ponerse en funcionamiento la instalación sin la previa obtención de la licencia de apertura o funcionamiento, a la par que enumera la documentación a presentar -" Certificación de la dirección facultativa que acredite la adecuación de lo construido al proyecto objeto de la licencia, visada por el correspondiente Colegio profesional. Certificación de la dirección facultativa que acredite la adecuación a la normativa aplicable, de los impactos ambientales producidos por ruidos, vibraciones y aires. En su caso, copia de las autorizaciones de las instalaciones auxiliares (baja tensión, clima, etc.) otorgadas por el organismo administrativo competente "-. Consideraciones todas estas que escapan del sometimiento a un régimen de actividad calificada por razones ambientales,

De forma que siendo contraria a nuestra doctrina citada la anulación de estos preceptos, con estimación parcial del recurso de casación, deben ser anulados los pronunciamientos de la Sala de instancia relativos a la declaración de nulidad de aquellos preceptos de la Ordenanza municipal por la razón de su vinculación con la exigencia de licencia municipal de actividad, a pesar que no establecen dicho régimen como la exigencia de la licencia de funcionamiento,

QUINTO

La estimación del recurso de casación en los términos indicados determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional, que debamos resolver lo procedente respecto del recurso interpuesto, relativo a la legalidad de la Ordenanza de Cheste, reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que conforme lo expuesto se concreta en la desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido contra los artículos 18.1, 19.2 y 20 b) de la misma, que no contemplan una licencia de actividad clasificada, como una licencia de apertura y funcionamiento, lo que hemos considerado es un régimen que compete acordar a los Ayuntamientos; manteniéndose en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia, por cuanto el quinto motivo del recurso no se cuestiona la anulación de los números 3, 4 y 5 del artículo 26 de la citada Ordenanza.

Sin haya lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley, en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Cheste, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de fecha 28 de enero de 2011, recaída en el recurso contencioso administrativo número 388/2009, que en su virtud, anulamos y dejamos sin efecto exclusivamente en lo relativo a la declaración de nulidad de los artículos 18.1, 19.2 y 20 b), preceptos que, desestimando el recurso contencioso-administrativo en este extremo, declaramos no son disconformes a Derecho, y mantenemos el fallo de la sentencia recurrida, en el particular que anula los números 3, 4, 5 del artículo 26 de la Ordenanza impugnada. Sin que haya lugar a la expresa condena en costas en la instancia ni respecto de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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