STS, 25 de Mayo de 2012

La representación procesal de la Asociación Provincial de Empresarios Farmacéuticos de Badajoz, interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación, por silencio administrativo, del recurso ordinario interpuesto contra la Resolución de 21 de septiembre de 1998, de la Dirección General de Salud Pública y Consumo de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura, por la que se convoca concurso público para el otorgamiento de autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia.

Tras la tramitación procesal oportuna, la citada Sala dictó Sentencia el día 30 de octubre de 2003, cuyo fallo dice: "Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don Carlos Alejo Leal López, en nombre y representación de la Asociación Provincial de Empresarios Farmacéuticos de Badajoz contra la resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo, de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura, mencionada en el primer fundamento; debemos anular y anulamos el referido acto por no estar ajustado al ordenamiento jurídico y, en su consecuencia, se deja sin efecto el concurso convocado para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales".

El letrado de la Junta de Extremadura, tras su preparación ante la Sala de instancia, interpuso recurso de casación por escrito de fecha 17 de febrero de 2004, mediante el cual solicita que se dicte sentencia por la que se case la impugnada y se considere ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto del recurso contencioso-administrativo.

Por Providencia de 21 de marzo de 2005, dictado por la Sección Primera de esta Sala, se admite a trámite el presente recurso de casación y se acuerda remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por Providencia de 18 de mayo de 2005 se dio traslado del recurso a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitándose por dicha parte la desestimación del mismo.

Por Providencia de 5 de junio de 2006 se acordó "dada la conexión de este recurso con los recursos de casación nº 3791, 4178 y 4550/2001 cuya tramitación se encuentra suspendida por haberse planteado en el recurso 3791/01 cuestión de inconstitucionalidad nº 215/05 respecto del artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura ", suspender el curso de las actuaciones hasta que recaiga sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad indicada.

La citada Sentencia ha recaído con fecha 19 de octubre de 2011 y figura incorporado su testimonio al presente rollo de casación.

Por diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2011 se levanta la suspensión en su día acordada; habiéndose señalado para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Presidente de la Sección

La Sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, estimó el recurso contenciosoadministrativo, dejando sin efecto el concurso convocado para la apertura de nuevas oficinas de farmacia.

La citada Sentencia pone de manifiesto, en primer lugar, que el Tribunal Constitucional mediante su Sentencia 109/2003, de 5 de junio, declaró la nulidad del párrafo primero del artículo 14 y el párrafo primero de la disposición transitoria tercera de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica.

El primero de dichos preceptos, que proclamaba la intransmisibilidad de las autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia, ya sea por actos "inter vivos" o "mortis causa" fue considerado claramente contrario a un principio básico ex artículo 149.1.16ª de la Constitución, cual es la posibilidad de transmisión de las autorizaciones de farmacias a favor de otro u otros farmacéuticos. El segundo de ellos, que limitaba la posibilidad de transmisión de las farmacias que se hallaren ya abiertas a una sola vez igualmente se declaró inconstitucional y nulo por su estrecha conexión con el principio de no transmisión.

La Sentencia recurrida pone de manifiesto que el artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, tras declarar los méritos a considerar (que se especifican en el Decreto 121/1997, de 7 de octubre) establece (en concreto se trata de su párrafo quinto) que "Se valorará con cero puntos el apartado de experiencia profesional, a todos aquellos concursantes que hayan transmitido alguna Oficina de Farmacia de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la presente Ley ". Tal previsión unida a la obligación de declarar tal circunstancia que impone el artículo 6 del Decreto antes referido, lleva a la Sala de instancia a señalar que, si bien "Ciertamente (...) nada se dice por el Alto Tribunal (Tribunal Constitucional) sobre el artículo 11 de la Ley que es, como dijimos, el que establece la regla de exclusión de los méritos profesionales en tales supuestos transitorios de transmisión. Es de pura lógica que si la prohibición de transmisión es nula, si el régimen transitorio que se autoriza también lo es, debe estar afectado de esa misma nulidad la principal consecuencia que se extrae de ella que es, precisamente, la exención de cómputo de los méritos que en el régimen general de la Ley correspondería a estos farmacéuticos titulares de oficinas ya autorizadas".

Continúa señalando que "no ofrece dudas a la Sala la imperativa necesidad de entender que el artículo 11 de la Ley, aplicado al caso de autos, confiere la nulidad de la regla del concurso que excluye el cómputo de unos méritos, por haber realizado una transmisión de la autorización de oficina anterior, que la sentencia declara contraria a la Norma Fundamental. Y no hay en ello exceso de jurisdicción porque no hace la Sala sino aplicar al caso de autos los últimos efectos de la declaración de nulidad que si bien deja indemne formalmente el artículo 11 de la ley, la remisión que en este se hace, como presupuesto de hecho, a la Disposición Transitoria Tercera deja la regla (la exención de cómputo) ineficaz de facto. Consecuencia de lo expuesto es que, existiendo vicio de nulidad en una de las reglas por las que habría de regirse el concurso a que se refiere la resolución impugnada, precisamente en el cómputo de un mérito que puede alcanzar el 30 por 100 de los méritos globales, vicia de nulidad la resolución debiendo estimarse el recurso por el motivo expuesto y sin necesidad de entrar a examinar los concretos motivos restantes aducidos en la demanda".

Dos son los motivos que articula el letrado de la Administración autonómica en su recurso de casación: el primero, al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción al atribuirse funciones que corresponden única y exclusivamente al Tribunal Constitucional; y el segundo, al amparo del apartado d) del precepto citado, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El representante de la Junta de Extremadura afirma, a través de su primer motivo, que la Sala de instancia al interpretar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 2003 y el artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, se extralimitó de las funciones y facultades que como órgano jurisdiccional le corresponden, pues, a pesar de reconocer en el fundamento jurídico tercero de su sentencia que "nada se dice por el Alto Tribunal sobre el artículo 11 de la Ley, que es como dijimos, el que establece la regla de la exclusión en todos los supuestos transitorios de transmisión", sin embargo, se abrogó funciones propias del Tribunal Constitucional, incurriendo en exceso de jurisdicción, por entender que la declaración de inconstitucionalidad contenida en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional afectaba a determinados apartados del artículo 11 de la Ley 3/1996, y consecuentemente, en el Decreto 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines, cuando, a su juicio, el Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad del artículo 14.1 y disposición transitoria tercera de la Ley 3/1996, de 25 de junio, no se pronunció, en base a las facultades que le confieren los artículos 39.1 y 84 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, sobre la extensión de la inconstitucionalidad al artículo 11 de la citada Ley .

Como pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2009 (recurso de casación nº 598/2004 ) y hemos reiterado en la más reciente de 9 de abril de 2012 (recurso de casación nº 8871/2003 ), este motivo debe ser estimado, pues, "(...) el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción se contrae, única y exclusivamente, al caso de que la materia de que se trate no corresponda a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, o correspondiéndole, no actúa ésta; así el abuso en el ejercicio de la jurisdicción equivale conceptualmente a extender o ampliar la Jurisdicción, sobrepasando los límites de lo contencioso administrativo al conocer sobre una materia no atribuida por la Ley, que según el artículo 4 de la citada Ley son "las de carácter constitucional, penal y laboral y lo dispuesto en los Tratados internacionales" .

En el caso enjuiciado, tal y como se señaló en la Sentencia más arriba referida, el Tribunal de instancia, a pesar de reconocer "que no le es dable hacer declaración alguna sobre los preceptos legales que nos viene dado en los artículos 103 de la Constitución, 5, 6, 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley Jurisdiccional ", al interpretar el articulo 11 (en concreto su párrafo quinto) de la Ley 3/1996, que actúa de soporte normativo del Decreto 121/1997, de 7 de octubre, se extralimitó de sus funciones jurisdiccionales, al hacer una indebida interpretación y aplicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003, de 5 de junio y del propio y citado artículo 11 de la Ley de 25 de junio, cuando el propio Tribunal Constitucional no se pronunció sobre la inconstitucionalidad del citado precepto, ya que sólo contempló en el fallo de su sentencia la inconstitucionalidad del párrafo primero del artículo 14 y la disposición transitoria tercera en su párrafo primero.

No obsta a lo anterior, el hecho de que por parte del Tribunal Constitucional se haya resuelto por Sentencia de 19 de octubre de 2011, incorporada a las presentes actuaciones, la cuestión de inconstitucionalidad número 251/2006, planteada por esta Sala y Sección respecto del artículo 11 de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio de Atención Farmacéutica, que declara la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 11, párrafo cuarto, punto cuarto y párrafo noveno de la citada Ley ; puesto que el fallo de la misma no se refiere al párrafo quinto del citado artículo 11 -respecto de cuya interpretación hemos considerado que se extralimitó la Sala de instancia- y al que ni siquiera se refería la cuestión de inconstitucionalidad planteada.

La estimación de este motivo y la declaración de nulidad de la sentencia impugnada nos obliga, conforme al artículo 95.2.a) de la Ley de la Jurisdicción, a resolver el asunto. Ello es así por cuanto, a pesar de la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de noviembre de 2007 (recurso de casación número 7638/2002 ), que obliga a retrotraer las actuaciones al tribunal de instancia cuando las normas decisivas para la resolución del litigio fueran las emanadas de los órganos propios de la Comunidad Autónoma, en el presente caso, la cuestión debatida, si bien se encuentra regulada por normas autonómicas, en concreto, por la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura así como el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprobaba el Reglamento de Desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines, ello no obstante, la apelación que la parte demandante hace a preceptos constitucionales y a otras normas estatales, cuales son la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Oficinas de Farmacia, aconseja que esta Sala resuelva el recurso contencioso-administrativo, situado en la posición de tribunal de instancia.

A este respecto, ha de ponerse de manifiesto que el suplico del escrito de demanda insta lo siguiente: 1) la anulación de la aquí recurrida Resolución de 21 de septiembre de 1998 del Director General de Salud Pública y Consumo, por la que se convoca concurso público para el otorgamiento de autorizaciones administrativas de apertura de las oficinas de farmacia que en ella se detallan, revocándola y dejándola sin efecto; 2) la anulación del concurso y de los demás actos dictados en aplicación o ejecución de la Resolución aquí recurrida; y 3) los demás pronunciamientos que en Derecho procedan.

El primero de los argumentos impugnatorios que esgrime la parte actora es que el régimen de concurso no resulta aplicable para el otorgamiento de las autorizaciones de apertura de nuevas farmacias, al no ajustarse a la normativa estatal sobre la materia constituida por la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Oficinas de Farmacia; no adecuándose, en segundo lugar, a la naturaleza de la autorización de farmacia como autorización reglada que es; y, por último, porque infringe la normativa básica del Estado en materia de títulos universitarios, no pudiendo exigirse a un licenciado en farmacia colegiado, que tenga que superar un determinado concurso para acceder a una oficina de farmacia.

Tales alegatos no pueden acogerse al haberse apreciado por parte del Tribunal Constitucional la plena constitucionalidad del régimen de concurso para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia. La Sentencia del citado Tribunal 161/2011, de 19 de octubre ha despejado las dudas al respecto al señalar:

"Despejadas las dudas respecto de la admisión y objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, estamos en condiciones de analizar el fondo de la misma, comenzando por el análisis de la constitucionalidad de la introducción por el art. 11 de la Ley de la Asamblea de Extremadura de atención farmacéutica del procedimiento de concurso público como modo exclusivo para la autorización de nuevas oficinas de farmacia, para lo cual hemos de partir de los postulados de la STC 109 /2003 de 5 de junio, cuando decíamos en el fundamento jurídico 3: "la determinación con carácter general de los requisitos técnicos y condiciones mínimas para la aprobación, homologación, autorización, revisión o evaluación de instalaciones, equipos, estructuras, organización y funcionamiento de centros, servicios, actividades o establecimientos sanitarios ... debe entenderse como una competencia de fijación de bases, que es, por tanto, en virtud del mandato del art. 149.1.16 de la Constitución, de titularidad estatal en cuanto trata de establecer características comunes en los centros, servicios y actividades de dichos centros. En la citada Sentencia ( STC 32/1983 ) se decía también que tales requisitos y competencias debían considerarse siempre como mínimos y que, por consiguiente, por encima de ellos, cada Comunidad Autónoma que posea competencia en materia sanitaria ... puede establecer medidas de desarrollo legislativo y puede añadir a los requisitos mínimos determinados con carácter general por el Estado, otros que entienda oportunos o especialmente adecuados" ( STC 80/1984, FJ 1) ... La autorización administrativa exigible para la apertura de las oficinas de farmacia constituye, sin duda, un requisito de organización y funcionamiento de un establecimiento sanitario, cuyo alcance y contenido debe ser examinado de acuerdo con la distribución de competencias en materia de "sanidad" ... en materia de "sanidad" al Estado le corresponde el establecimiento de la normativa básica ( art. 149.1.16 CE ), mientras que las Comunidades Autónomas recurrentes tienen atribuido el desarrollo legislativo y la ejecución de dichas bases (arts. 8.3 Estatuto de Autonomía de Extremadura y 32.3 Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha)". En esta misma línea de insistir en el carácter público de la prestación del servicio farmacéutico, recordábamos en el fundamento jurídico 14 que "el desempeño de la titularidad de una oficina de farmacia ... en la medida que se conecta a intereses constitucionales relevantes, como son los relativos a la protección de la salud ( art. 43 CE ), permite el establecimiento de controles por parte de los poderes públicos", que el "titular de un establecimiento de farmacia (que) presta un servicio público en las condiciones que a la Comunidad Autónoma compete establecer y con las obligaciones que de dicha condición se derivan"; y en el fundamento jurídico 15 reiterábamos que "las oficinas de farmacia han sido configuradas por el legislador como 'establecimientos sanitarios privados de interés público', pues esta dimensión pública justifica en mayor medida la adopción de criterios que ordenen la prestación del servicio farmacéutico" y hablábamos de "publicación del servicio sanitario ( STC 17/1990, de 7 de febrero )".

De esta doctrina se puede concluir que la regulación de un concurso para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia por parte de la Comunidad Autónoma de Extremadura recogido en el art. 11 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 3/1996 de atención farmacéutica no contradecía -en este extremo- las bases estatales arriba descritas, derivadas del art. 149.1.16 CE, máxime si el art. 3.2 de la Ley 16/1997 de oficinas de farmacia (opuesto como norma estatal básica de contraste), carecía de tal carácter básico (según la disposición final de la Ley 16/1997).

A mayor abundamiento, los principios de mérito y capacidad no pueden quedar excluidos en los concursos de autorización de oficinas de farmacia en el ámbito de Extremadura, ya que -como hemos vistotratándose una "actividad privada" de incuestionable "interés público" (sujeta al régimen de autorización), aun sin ser acceso a la función pública stricto sensu, resulta ineludible aplicar tales principios del mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funciones propias del servicio farmacéutico, pudiendo entenderse -como sugiere el Letrado de la Junta de Extremadura- que estas indicaciones están ínsitas en el principio de transparencia (recogido en el art. 11 de la Ley 3/1996 ). Todo ello sin perjuicio de que los principios del mérito y la capacidad resulten constitucionalmente exigibles como consecuencia del deber de la Administración pública (también de la autonómica) de servir a los intereses generales con objetividad ( art. 103.1 CE ) y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ). Este criterio vendría confirmado por la actual redacción del art. 25.1 de Ley 6/2006 de farmacia de Extremadura, normativa en vigor de la Junta en la materia, que junto a los principios de publicidad y trasparencia incluye los de mérito y capacidad".

En segundo lugar se aduce que la prohibición de la transmisión de las oficinas de farmacia por parte de sus titulares que hayan obtenido una nueva autorización infringe la legislación básica del Estado.

Tal argumento ha de acogerse por cuanto la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003, de 5 de junio, declaró la nulidad del párrafo primero del artículo 14 y el párrafo primero de la disposición transitoria tercera de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica. El primero de dichos preceptos, que proclamaba la intransmisibilidad de las autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia, ya sea por actos "inter vivos" o "mortis causa" fue considerado claramente contrario a un principio básico ex artículo 149.1.16ª de la Constitución, cual es la posibilidad de transmisión de las autorizaciones de farmacias a favor de otro u otros farmacéuticos.

El segundo de ellos, que limitaba la posibilidad de transmisión de las farmacias que se hallaren ya abiertas a una sola vez igualmente se declaró inconstitucional y nulo por su estrecha conexión con el principio de no transmisión.

Lo anterior impone un pronunciamiento estimatorio en este punto del recurso contencioso-administrativo en cuanto la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia imposibilita la transmisión de las autorizaciones de farmacia a favor de otro u otros farmacéuticos.

Ello es así por tratarse de una cuestión aducida por la parte actora, en una materia sobre la que igualmente se pronunció la actuación administrativa impugnada.

El siguiente punto por el que la asociación actora impugna la actuación administrativa es la exclusión en el concurso de los farmacéuticos mayores de sesenta y cinco años, pues tal exclusión infringe la legislación básica del Estado.

Hemos de remitirnos de nuevo a un pronunciamiento emanado del Tribunal Constitucional. La Sentencia 161/2011, de 19 de octubre, antes citada, declara la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 11, párrafo noveno, de la Ley extremeña en cuanto, como hemos dicho, impide participar en el procedimiento de autorización a los farmacéuticos que cuenten con más de 65 años al inicio del procedimiento "al considerarla una discriminación arbitraria por razón de la edad, que no queda justificada en que "a los 65 años la mayoría de los españoles cesan en la actividad laboral, en que la indicada es la edad prevista para la jubilación en la normativa laboral en sentido lato, y en que en consecuencia a partir de dicha edad sean crecientes las dificultades de adaptación"; concluyendo que no se trataba "de una medida de acción positiva dirigida a equilibrar la desfavorable situación de partida de los integrantes de un grupo desfavorecido", sino de una medida desproporcionada en atención a "la amplitud del colectivo privilegiado", su exclusión radical, cercenando el ejercicio de una actividad empresarial más allá de dicha edad, y que, además, no garantiza la contratación de nuevos profesionales. Iguales argumentos deben ahora emplearse para estimar la inconstitucionalidad de este párrafo noveno del art. 11 de la Ley extremeña 3/1996, al lesionar el derecho a la igualdad del art. 14 CE ".

Igualmente se impone en este punto un pronunciamiento estimatorio del recurso contenciosoadministrativo en cuanto la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia impide la participación en el mismo de los farmacéuticos que tengan más de 65 años al inicio del procedimiento.

Igualmente en este caso se trata de una cuestión aducida por la parte actora, en una materia sobre la que también se pronunció la actuación administrativa impugnada.

En cuarto lugar, la parte actora esgrime que el procedimiento concursal cuya iniciación acuerda la resolución recurrida no cumple los requisitos de planificación farmacéutica previstos en la normativa vigente.

Tal cuestión ha sido recientemente resuelta por esta Sala y Sección en nuestra Sentencia de 9 de abril de 2012 (recurso de casación número 8871/2003 ) en el que señalábamos lo siguiente:

"(...) procede entrar en el análisis del aspecto que sostiene la nulidad de la resolución impugnada en cuanto declara abierto el procedimiento concursal al haber incumplido la Administración la obligación de realizar la planificación atendiendo a las zonas de salud. Sostiene la parte demandante que la Comunidad Autónoma no ha realizado ningún tipo de planificación previa por zonas de salud. No se contiene en la resolución impugnada ninguna referencia a tales zonas y es obvio, por el contrario, que, infringiendo palmariamente lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley extremeña, se ha tomado como base de demarcación poblacional el municipio.

Tal argumento no puede tener favorable acogida. Recientemente esta Sala y Sección ha tenido ocasión de analizar (Sentencia de 21 de diciembre de 2011 -recurso de casación nº 1895/2010 -) alegaciones en las que se denunciaba que una Comunidad Autónoma había llevado a cabo, al diseñar su mapa farmacéutico, una planificación farmacéutica basada en el municipio, prescindiendo por completo de la planificación sanitaria. Tal sentencia señaló lo siguiente:

"Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la posible vulneración de la Ley estatal 16/1997, por la normativa autonómica que, tomando como base de planificación las unidades básicas de atención primaria, hace corresponder las zonas farmacéuticas con las demarcaciones municipales. Así, en Sentencias de 6 de abril de 2010, 13 de abril de 2010, 18 de enero de 2011 y 25 de abril de 2011 - recurso 3624/2007, 3927/2008, 1970/2009 y 4454/2009, respectivamente-, hemos declarado:

"Y es que no obstante la argumentación expuesta por el recurrente en cuanto a la infracción del artículo

2.2 de la Ley 16/1997, por no haberse tenido en cuenta criterios "demográficos, características geográficas y dispersión de población", lo cierto es que constituyendo dicho precepto legislación básica del Estado sobre sanidad - Disposición Final Primera de la citada Ley 16/1997 -, ello no se desconoce por la normativa gallega sobre el particular.

Basta para ello con comprobar cómo el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población, dispuso en el art. 1.1. párrafo segundo que: "La planificación farmacéutica se realizará de acuerdo a la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas", añadiendo en el apartado 2 del citado artículo 1 que "Los módulos poblacionales y distancias entre oficinas de farmacia se determinarán, según tipos de zona, por las Comunidades Autónomas, de acuerdo con los criterios generales de planificación farmacéutica. Dichos condicionantes se fijarán con arreglo a la densidad de población, características geográficas, dispersión, y a las necesidades sanitarias de cada territorio. En todo caso, los criterios de planificación deberán garantizar la adecuada atención farmacéutica a todos los núcleos de población, de acuerdo a sus características específicas" y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, en el art. 2.2 ratificó ese criterio al reiterar que "la planificación farmacéutica se realizará de acuerdo con la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas. La planificación de oficinas de farmacia se establecerá teniendo en cuenta la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población, con vistas a garantizar la accesibilidad y calidad en el servicio, y la suficiencia en el suministro de medicamentos, según las necesidades sanitarias en cada territorio. La ordenación territorial de estos establecimientos se efectuará por módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia, que determinarán las Comunidades Autónomas, conforme a los criterios generales antes señalados. En todo caso, las normas de ordenación territorial deberán garantizar la adecuada atención farmacéutica a toda la población". De este modo es claro que la Ley gallega de Ordenación Farmacéutica, Ley 5/1999, de 21 de mayo, cuando en el artículo 18 dispone la planificación de las oficinas de farmacia y afirma que: "1. Dada su condición de establecimientos sanitarios de interés público y en orden a garantizar una atención farmacéutica conveniente, oportuna y eficiente, la autorización de nuevas oficinas de farmacia estará sometida a planificación por la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales. 2. Se toman como base de planificación las unidades básicas de atención primaria, que, a los efectos de la presente Ley, se corresponden con las demarcaciones municipales en las que se ordena el territorio de la Comunidad Autónoma gallega creándose las zonas farmacéuticas, que se clasifican en:

1. Zona farmacéutica urbana: ...

2. Zona farmacéutica semiurbana: ... c) Zona farmacéutica rural: ... 3. No obstante la anterior planificación farmacéutica establecida, y al objeto de garantizar las necesidades de atención farmacéutica que se requieran, teniendo en cuenta las diferentes características geográficas, demográficas, turísticas y sanitarias, por la Xunta de Galicia podrá acordarse la declaración de determinadas zonas farmacéuticas como especiales. 4. Se establecen los siguientes módulos para la apertura de nuevas oficinas de farmacia..." efectúa una opción válida y ajustada a la competencia que tiene reconocida por el bloque de constitucionalidad constituido por el art. 149.1.16ª que otorga al Estado competencia exclusiva sobre las bases y coordinación general de la sanidad, el 148.1.21ª que dispone que "las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: Sanidad" y el Estatuto de Autonomía para Galicia, Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, que en sus artículos 28.8 y 33 concede competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma en materia de ordenación farmacéutica, competencia en la que desenvuelve su actividad sin contrariar las normas del Estado vigentes sobre la materia, y a la que se ajusta, por tanto, el Decreto impugnado cuando en el artículo 1 describe el objeto que cumple de hacer público el mapa farmacéutico de Galicia, planificar la autorización de nuevas oficinas de farmacia, así como fijar la delimitación territorial concreta en que podrán establecerse las nuevas oficinas de farmacia en cada zona farmacéutica.".

Conforme aquella doctrina nuestra, no es tanto lo relevante en orden la constatación del cumplimiento de la legislación básica estatal que la normativa autonómica efectúe una planificación farmacéutica correspondiente con las demarcaciones municipales, sino que en todo caso ésta tenga como base las unidades básicas de atención primaria, teniendo además en cuenta la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población, con la finalidad de la mejor prestación del servicio y atención farmacéutica; criterio finalista que habilita que, teniendo como base las zonas básicas de salud, la ordenación farmacéutica pueda concretarse en municipios, distritos y secciones".

Pues bien, la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica, dispone en su artículo 8 que "La autorización de nuevas Oficinas de Farmacia se sujetará a una planificación sanitaria general, conducente a garantizar una atención farmacéutica adecuada a las prioridades geográficas y demográficas de Extremadura y un uso racional de los medicamentos, así como a posibilitar un más alto nivel de calidad y equipamiento en la dispensación de medicamentos". Por su parte, el artículo 9 señala que "Se tomarán como base de planificación las Zonas de Salud que constituyen el marco territorial de la atención primaria de salud, siendo la demarcación poblacional y geográfica fundamental capaz de proporcionar una atención continuada, integral y permanente".

En el artículo 10 se nos ofrecen una serie de criterios concretos, como la posibilidad de que en todo municipio pueda existir, al menos, una oficina de farmacia, incluso en aquellas entidades de ámbito territorial inferior al municipio si la población supera los 400 habitantes, módulos poblaciones, incidencia de la dispersión geográfica o poblacional, distancias mínimas, etc.

Por su parte, el Decreto 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento de Desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines en su artículo 5 señala que la convocatoria del concurso para la apertura de oficinas de farmacia indicará el número de oficinas de farmacia, la zona de salud y el municipio donde debe realizarse la instalación así como, en su caso, el emplazamiento de cada una de las Oficinas de Farmacia susceptibles de ser abiertas.

Pues bien, tal y como indica la defensa de la Administración autonómica, la delimitación del mapa sanitario de Extremadura, a los efectos temporales que ahora nos interesan, en el que constan las diversas zonas y áreas de salud de la Comunidad aparece, en primer lugar, en el Decreto 68/1984, de 6 de septiembre, posteriormente derogado y sustituido por el Decreto 67/1998, de 5 de mayo.

Expuesto lo anterior, no puede compartirse el criterio de los demandantes que denuncian que infringiendo palmariamente lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley extremeña se ha tomado como base de demarcación poblacional el municipio, dado que la referencia a municipios concretos que contiene la resolución impugnada no puede desconectarse de la pertenencia de ese municipio a una determinada zona de salud conforme al mapa sanitario de Extremadura, al que antes hemos hecho referencia, sin que se haya puesto de manifiesto argumento alguno que acredite que el número de oficinas de farmacia, correspondientes a un determinado municipio y, por ende, a una determinada zona de salud infrinja los criterios que se derivan tanto del mapa sanitario como de los preceptos de la Ley extremeña que regulan la materia y a los que antes nos hemos referido".

Por unidad de doctrina hemos de llegar a igual solución desestimatoria en este caso.

Hemos de recordar, por último, respecto de los concretos ejemplos a los que se refiere la parte actora en los que suman la población de los distintos municipios que integran la zona de salud poniéndola en relación con el módulo de 1.800 habitantes a que se refiere el artículo 10 de la Ley extremeña y que, a su juicio, incumpliría el citado módulo, que los dos primeros apartados del citado precepto señalan:

"En todos los municipios podrá existir, al menos, una Oficina de Farmacia. En las entidades locales menores, poblados, pedanías o cualquier entidad poblacional de ámbito inferior al municipio contemplada en la legislación de régimen local, podrá existir, al menos, una Oficina de Farmacia, siempre que tengan una población superior a 400 habitantes. Respetando en todo caso las existentes a la entrada en vigor de la presente Ley.

El número total de Oficinas de Farmacia en los núcleos urbanos citados anteriormente no excederá de una por cada 1.800 habitantes. Las autorizaciones de las siguientes Oficinas de Farmacia será por tramos a partir de 1.801-3.600 habitantes, 3.601- 5.400, y así sucesivamente. Para el cómputo de los habitantes se tomará como referencia la población que conste en el último padrón municipal o rectificación anual del mismo vigente en el momento de inicio del procedimiento de autorización".

Por lo tanto y contrariamente a lo sostenido por la actora, de la lectura del artículo 10 se deduce claramente que el módulo poblacional de 1.800 habitantes se refiere a la población total del municipio.

Se aduce igualmente la nulidad de las resoluciones recurridas por haberse modificado las zonas de salud con posterioridad a la finalización del periodo de información pública en el procedimiento de apertura de nuevas oficinas de farmacia.

No puede prosperar tal alegato. Es cierto que la delimitación del mapa sanitario de Extremadura, en el que constan las diversas zonas y áreas de salud de la Comunidad aparece, en primer lugar, en el Decreto 68/1984, de 6 de septiembre, posteriormente derogado y sustituido por el Decreto 67/1998, de 5 de mayo.

Es evidente que la convocatoria de un procedimiento concursal para la apertura de nuevas oficinas de farmacia no puede paralizar la potestad que tiene la Administración autonómica para llevar a cabo la delimitación de las diversas zonas y áreas de salud de la Comunidad, sin que tampoco se haya alegado en qué pueda haberse traducido la concreta indefensión que tal circunstancia haya podido causar a las asociaciones recurrentes y a la que aluden en su escrito de demanda.

Se denuncia seguidamente que el procedimiento concursal acordado por la resolución recurrida no contempla la incidencia en la planificación farmacéutica de las oficinas de farmacia en situación litigiosa.

Igualmente ha de desestimarse lo anterior por una mera aplicación del principio de presunción de validez de los actos administrativos y la regla de la ejecutividad (téngase en cuenta el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ). Como acertadamente puso de manifiesto la defensa de la Junta de Extremadura, la interposición de recursos contra una resolución, "excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado" (artículo 111.1 de la Ley antes mencionada).

Ciertamente la posterior necesidad de autorizar alguna oficina de farmacia como consecuencia de la estimación de un recurso contencioso administrativo interpuesto contra la denegación administrativa de dicha autorización puede producir difíciles problemas en el momento de la ejecución de dicha sentencia estimatoria que otras administraciones tratan de evitar poniendo de manifiesto esa circunstancia de litigiosidad afectante a determinadas zonas farmacéuticas, pero la omisión en este caso de esa prevención no puede determinar sin más la nulidad de la convocatoria efectuada.

Por último, se denuncia la discriminación de los concursantes carentes de integración profesional en Extremadura, al valorarse como mérito la actividad profesional desarrollada en Extremadura, lo cual resulta, a juicio de la recurrente en la instancia, discriminatorio y contrario al artículo 139 de la Constitución así como a la normativa de la Unión Europea.

Nuevamente procede remitirse al pronunciamiento emanado del Tribunal Constitucional. La Sentencia 161/2011, de 19 de octubre, antes citada, declara la nulidad del artículo 11, párrafo cuarto, punto cuarto, de la Ley Extremeña 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica, relativo a la valoración de la integración profesional y empadronamiento en el ámbito de la Comunidad Autónoma extremeña, poniendo de manifiesto que "(...) si bien la justificación pudiere estar objetivada, en ningún caso podemos estimarla constitucionalmente razonable. Y más aún desde la perspectiva de la proporcionalidad, que exige que la diferenciación no sea determinante de una discriminación: en igualdad de circunstancias profesionales, la atribución de cualquier valoración objetivada del empadronamiento y/o de la integración regional, aunque sea mínima, determinaría en caso de empate, ulteriormente la adjudicación de autorizaciones en favor de los vecinos de la Comunidad Autónoma, lo cual produce el efecto desproporcionado odioso, prohibido por la interdicción de discriminación del art. 14 CE ".

Se impone en este punto, pues, un pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso-administrativo, en cuanto a la valoración en el procedimiento concursal de la integración profesional y empadronamiento en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de Ley Jurisdiccional, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación, ni por las originadas en la instancia. Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.