STS, 28 de Mayo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha28 Mayo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 8833/2003, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el letrado de la Junta de Extremadura, en la representación que le es propia, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el día 30 de septiembre de 2003, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 2051/1998.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, el procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de don Raúl .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Raúl interpuso ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de 12 de agosto de 1998 del Consejero de Bienestar Social de la Junta de Extremadura, desestimatoria de la solicitud de suspensión de la ejecución del acto impugnado, formulada mediante otrosí con ocasión del recurso ordinario interpuesto contra la Resolución de 7 de julio de 1998, de la Dirección General de Salud Pública y Consumo, por la que se resolvía la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia.

SEGUNDO

Tras la tramitación procesal oportuna, la citada Sala dictó Sentencia el día 30 de septiembre de 2003, cuyo fallo dice: "Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don Carlos Alejo Leal López, en nombre y representación de don Raúl contra la resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo, de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura, mencionada en el primer fundamento; debemos anular y anulamos el referido acto por no estar ajustado al ordenamiento jurídico y, en su consecuencia, se deja sin efecto el concurso convocado para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales".

TERCERO

El letrado de la Junta de Extremadura, tras su preparación ante la Sala de instancia, interpuso recurso de casación por escrito de fecha 30 de diciembre de 2003, mediante el cual solicita que se dicte sentencia por la que se case la impugnada y se considere ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto del recurso contencioso-administrativo.

A la admisión del mismo se opuso la representación procesal de don Raúl, en su escrito de personación.

Por Auto de 6 de octubre de 2005, dictado por la Sección Primera de esta Sala, se admite a trámite el presente recurso de casación y se acuerda remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

CUARTO

Por Providencia de 18 de noviembre de 2005 se dio traslado del recurso a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitándose por dicha parte la desestimación del mismo.

QUINTO

Por Providencia de 5 de junio de 2006 se acordó "dada la conexión de este recurso con los recursos de casación nº 3791, 4178 y 4550/2001 cuya tramitación se encuentra suspendida por haberse planteado en el recurso 3791/01 cuestión de inconstitucionalidad nº 215/05 respecto del artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura ", suspender el curso de las actuaciones hasta que recaiga sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad indicada.

La citada Sentencia ha recaído con fecha 19 de octubre de 2011 y figura incorporado su testimonio al presente rollo de casación.

SEXTO

Por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2011 se levanta la suspensión en su día acordada; habiéndose señalado para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Presidente de la Sección

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, estimó el recurso contenciosoadministrativo dejando sin efecto el concurso convocado para la apertura de nuevas oficinas de farmacia.

La citada Sentencia pone de manifiesto, en primer lugar, que el Tribunal Constitucional mediante su Sentencia 109/2003, de 5 de junio, declaró la nulidad del párrafo primero del artículo 14 y el párrafo primero de la disposición transitoria tercera de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica.

El primero de dichos preceptos, que proclamaba la intransmisibilidad de las autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia, ya sea por actos "inter vivos" o "mortis causa" fue considerado claramente contrario a un principio básico ex artículo 149.1.16ª de la Constitución, cual es la posibilidad de transmisión de las autorizaciones de farmacias a favor de otro u otros farmacéuticos. El segundo de ellos, que limitaba la posibilidad de transmisión de las farmacias que se hallaren ya abiertas a una sola vez igualmente se declaró inconstitucional y nulo por su estrecha conexión con el principio de no transmisión.

La Sentencia recurrida pone de manifiesto que el artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, tras declarar los méritos a considerar (que se especifican en el Decreto 121/1997, de 7 de octubre) establece (en concreto se trata de su párrafo quinto) que "Se valorará con cero puntos el apartado de experiencia profesional, a todos aquellos concursantes que hayan transmitido alguna Oficina de Farmacia de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la presente Ley ". Tal previsión unida a la obligación de declarar tal circunstancia que impone el artículo 6 del Decreto antes referido, lleva a la Sala de instancia a señalar que, si bien "Ciertamente (...) nada se dice por el Alto Tribunal (Tribunal Constitucional) sobre el artículo 11 de la Ley que es, como dijimos, el que establece la regla de exclusión de los méritos profesionales en tales supuestos transitorios de transmisión. Es de pura lógica que si la prohibición de transmisión es nula, si el régimen transitorio que se autoriza también lo es, debe estar afectado de esa misma nulidad la principal consecuencia que se extrae de ella que es, precisamente, la exención de cómputo de los méritos que en el régimen general de la Ley correspondería a estos farmacéuticos titulares de oficinas ya autorizadas".

Continúa señalando que "no ofrece dudas a la Sala la imperativa necesidad de entender que el artículo 11 de la Ley, aplicado al caso de autos, confiere la nulidad de la regla del concurso que excluye el cómputo de unos méritos, por haber realizado una transmisión de la autorización de oficina anterior, que la sentencia declara contraria a la Norma Fundamental. Y no hay en ello exceso de jurisdicción porque no hace la Sala sino aplicar al caso de autos los últimos efectos de la declaración de nulidad que si bien deja indemne formalmente el artículo 11 de la ley, la remisión que en este se hace, como presupuesto de hecho, a la Disposición Transitoria Tercera deja la regla (la exención de cómputo) ineficaz de facto. Consecuencia de lo expuesto es que, existiendo vicio de nulidad en una de las reglas por las que habría de regirse el concurso a que se refiere la resolución impugnada, precisamente en el cómputo de un mérito que puede alcanzar el 30 por 100 de los méritos globales, vicia de nulidad la resolución debiendo estimarse el recurso por el motivo expuesto y sin necesidad de entrar a examinar los concretos motivos restantes aducidos en la demanda".

SEGUNDO

Dos son los motivos que articula el letrado de la Administración autonómica en su recurso de casación: el primero, al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción al atribuirse funciones que corresponden única y exclusivamente al Tribunal Constitucional; y el segundo, al amparo del apartado d) del precepto citado, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El representante de la Junta de Extremadura afirma, a través de su primer motivo, que la Sala de instancia al interpretar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 2003 y el artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, se extralimitó de las funciones y facultades que como órgano jurisdiccional le corresponden, pues, a pesar de reconocer en el fundamento jurídico tercero de su sentencia que "nada se dice por el Alto Tribunal sobre el artículo 11 de la Ley, que es como dijimos, el que establece la regla de la exclusión en todos los supuestos transitorios de transmisión", sin embargo, se abrogó funciones propias del Tribunal Constitucional, incurriendo en exceso de jurisdicción, por entender que la declaración de inconstitucionalidad contenida en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional afectaba a determinados apartados del artículo 11 de la Ley 3/1996, y consecuentemente, en el Decreto 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines, cuando, a su juicio, el Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad del artículo 14.1 y disposición transitoria tercera de la Ley 3/1996, de 25 de junio, no se pronunció, en base a las facultades que le confieren los artículos 39.1 y 84 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, sobre la extensión de la inconstitucionalidad al artículo 11 de la citada Ley .

TERCERO

Como pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2009 (recurso de casación nº 598/2004 ) y hemos reiterado en la más reciente de 9 de abril de 2012 (recurso de casación nº 8871/2003 ), este motivo debe ser estimado, pues, "(...) el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción se contrae, única y exclusivamente, al caso de que la materia de que se trate no corresponda a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, o correspondiéndole, no actúa ésta; así el abuso en el ejercicio de la jurisdicción equivale conceptualmente a extender o ampliar la Jurisdicción, sobrepasando los límites de lo contencioso administrativo al conocer sobre una materia no atribuida por la Ley, que según el artículo 4 de la citada Ley son "las de carácter constitucional, penal y laboral y lo dispuesto en los Tratados internacionales" .

En el caso enjuiciado, tal y como se señaló en la Sentencia más arriba referida, el Tribunal de instancia, a pesar de reconocer "que no le es dable hacer declaración alguna sobre los preceptos legales que nos viene dado en los artículos 103 de la Constitución, 5, 6, 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley Jurisdiccional ", al interpretar el articulo 11 (en concreto su párrafo quinto) de la Ley 3/1996, que actúa de soporte normativo del Decreto 121/1997, de 7 de octubre, se extralimitó de sus funciones jurisdiccionales, al hacer una indebida interpretación y aplicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003, de 5 de junio y del propio y citado artículo 11 de la Ley de 25 de junio, cuando el propio Tribunal Constitucional no se pronunció sobre la inconstitucionalidad del citado precepto, ya que sólo contempló en el fallo de su sentencia la inconstitucionalidad del párrafo primero del artículo 14 y la disposición transitoria tercera en su párrafo primero.

No obsta a lo anterior, el hecho de que por parte del Tribunal Constitucional se haya resuelto por Sentencia de 19 de octubre de 2011, incorporada a las presentes actuaciones, la cuestión de inconstitucionalidad número 251/2006, planteada por esta Sala y Sección respecto del artículo 11 de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio de Atención Farmacéutica, que declara la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 11, párrafo cuarto, punto cuarto y párrafo noveno de la citada Ley ; puesto que el fallo de la misma no se refiere al párrafo quinto del citado artículo 11 -respecto de cuya interpretación hemos considerado que se extralimitó la Sala de instancia- y al que ni siquiera se refería la cuestión de inconstitucionalidad planteada.

CUARTO

La estimación de este motivo y la declaración de nulidad de la sentencia impugnada nos obliga, conforme al artículo 95.2.a) de la Ley de la Jurisdicción, a resolver el asunto.

Las pretensiones contenidas en el escrito de demanda son las siguientes:

  1. Solicitar a la Sala que se estime el recurso interpuesto en el sentido de declarar nula la resolución de la Consejería de Bienestar Social por la que se deniega la suspensión del concurso público de adjudicación en tanto no se planifique conforme a las normas legales estatales y autonómicas por incurrir en un vicio de desviación de poder, retrotrayendo el procedimiento al momento en el que se debió resolver sobre la totalidad de los asuntos de fondo, por ser dictada con infracción del deber de la Administración de resolver sobre todos los puntos planteados en el recurso, constituidos éstos por cuestiones tan trascendentales como:

    1. - Determinación del sistema de concurso público como medio inidóneo para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia, dado el carácter reglado de la autorización en que ésta consiste.

    2. - Inadmisión de la prohibición a los mayores de 65 años a intervenir en el concurso, para el caso de ser el punto 1º ajustado a derecho.

    3. - Ilegalidad de la renuncia expresa a una autorización anterior para el caso de resultar adjudicatario de alguna de las ofertadas por concurso.

    4. - Incumplimiento de las normas de planificación en función de las zonas básicas de salud y no por calles u otros criterios no previstos en las normas básicas o autonómicas. B) Declarar nulo de pleno derecho el acto administrativo por el que se resuelve la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia, como acto conexo con el aquí recurrido, por ser patente su infracción del ordenamiento jurídico, en el sentido de inaplicar la norma de la que origina, incurriendo en infracción del principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9 de la Constitución .

  2. Controlar la discrecionalidad de la Consejería de Bienestar Social respecto del uso de conceptos jurídicos indeterminados, en este caso relacionado con el contenido del "interés público" que da lugar a la infracción de la normativa de planificación farmacéutica, ajustándose su sentido al de las Leyes que le dan su concreción de forma objetiva e inequívoca.

    Antes de continuar hemos de poner de manifiesto que la Sala de instancia en su sentencia, sin duda por error, resuelve el recurso utilizando los mismos razonamientos que los empleados respecto de otros recursos contencioso-administrativos en los que se impugnaba el acto administrativo que acordaba la apertura del procedimiento concursal para la adjudicación de oficinas de farmacia.

    Ahora bien, en el presente caso, el objeto del recurso contencioso-administrativo viene dado, tal y como se indica en el escrito de interposición del recurso al que la parte actora acompaña el correspondiente acto administrativo, por la Resolución de 12 de agosto de 1998 del Consejero de Bienestar Social de la Junta de Extremadura, desestimatoria de la solicitud de suspensión de la ejecución del acto impugnado, formulada mediante otrosí con ocasión del recurso ordinario interpuesto contra la Resolución de 7 de julio de 1998, de la Dirección General de Salud Pública y Consumo, por la que se resolvía la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia.

    Es cierto que el recurrente en la instancia, además de solicitar en el suplico de su demanda la nulidad de la referida resolución de 12 de agosto de 1998, solicita también la nulidad del acto administrativo por el que se resuelve la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia, pero con ese proceder estaba incurriendo en una desviación procesal que la Ley no permite y, en consecuencia, la Sala de instancia debió declararlo así y no entrar a conocer sobre el fondo en relación a los actos administrativos que no fueron objeto del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO

Pues bien, como acaba de apuntarse, el objeto del recurso contencioso-administrativo viene constituido por la denegación de la solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Tal acto administrativo que había sido impugnado (Resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo, por la que se resolvía la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia) fue objeto de múltiples recursos contencioso- administrativo y ha dado lugar a pronunciamientos de la Sala de instancia e igualmente a pronunciamientos de esta Sala y Sección al conocer de los recursos de casación interpuestos frente a las sentencias de instancia.

En concreto, en nuestra Sentencia de 9 de abril de 2012 (recurso de casación nº 8871/2003 ) y tras estimar el recurso de casación interpuesto por la Junta de Extremadura, acordamos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la citada Resolución de 7 de julio de 1998.

En consecuencia, por coherencia con la doctrina de esta Sala (por todas, Sentencia de 31 de mayo de 2010 -recurso de casación nº 2378/2005 -) el presente recurso contencioso-administrativo carece de objeto. Ello es así por cuanto en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, sea ésta o no firme, sobre la cuestión principal discutida, carece de significado discutir sobre la solicitud de suspensión de la ejecución del acto dictado por la Administración, ya que la suspensión de la ejecutividad es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la resolución de fondo.

En consecuencia, procede declarar este recurso contencioso-administrativo sin objeto.

SEXTO

De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de Ley Jurisdiccional, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación, ni por las originadas en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el letrado de la Junta de Extremadura contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 30 de septiembre de 2003, recaída en el recurso número 2051/1998, que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto. Declaramos sin contenido, por carencia de objeto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Raúl frente a la Resolución de 12 de agosto de 1998 del Consejero de Bienestar Social de la Junta de Extremadura, desestimatoria de la solicitud de suspensión de la ejecución del acto impugnado, formulada mediante otrosí con ocasión del recurso ordinario interpuesto contra la Resolución de 7 de julio de 1998, de la Dirección General de Salud Pública y Consumo, por la que se resolvía la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia.

No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Ricardo Enriquez Sancho, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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