STS, 10 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Junio 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil trece.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 3779/2011, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U., contra la sentencia dictada el día 30 de Junio de 2010 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 1ª, recaída en los autos número 1532/2007 , en el que se impugnaba la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas, aprobada por el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Xátiva.
Habiendo comparecido como parte recurrida el Ayuntamiento de Játiva representado por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Primera , dictó sentencia el día 30 de Junio de 2010, cuyo fallo dice: " 1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 1532/2007, deducido por France Telecom España S.A. frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Xátiva por el que se dispuso aprobar definitivamente la Ordenanza Municipal Reguladora de la instalación y funcionamiento de infraestructuras radioeléctricas -B.O.P. de Valencia nº 172, de 21 de Julio de 2007-. 2.- Anular, por ser contrarios a Derecho, los artículos 10, 12.3 y 12.4 de la mencionada Ordenanza, en cuanto sujetan a licencia municipal de actividad y funcionamiento las infraestructuras radioeléctricas incluidas en su ámbito de aplicación. 3.- Desestimar, en lo demás, el presente recurso. 4.- No hacer expresa imposición de costas procesales . "
Por la representación procesal de France Telecom España, S.A.U se presentó escrito de preparación en fecha de 6 de mayo de 2011, y se tuvo por preparado por la Sala de instancia en virtud de diligencia de ordenación de 7 de Junio siguiente.
Ante esta Sala se presentó escrito de interposición en fecha de 27 de Julio de 2011 y por la Sección Primera de esta Sala se acordó la admisión del recurso interpuesto el 10 de enero de 2012 y, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 1 de febrero de 2012. La parte recurrente suplicaba en su escrito que se estimara el motivo casacional invocado, con declaración de nulidad del artículo 9.9. F de la Ordenanza Municipal impugnada, casando, en consecuencia la sentencia en este punto.
Dado traslado del recurso a la parte recurrida, mediante escrito de 14 de marzo de 2012 se presentó por la representación procesal del Ayuntamiento de Xátiva escrito de oposición solicitando su íntegra desestimación y la imposición de las costas a la parte recurrente.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día de xx de 2013, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Magistrado de la Sala.
La entidad mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA SAU interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana, de 30 de Junio de 2010, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo 1532/2007 interpuesto por la referida entidad, contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Xátiva de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas, publicada en el BOP de Valencia nº 172, de 21 de Julio de 2007.
La sentencia de instancia resume en el fundamento primero la pretensión actora sistematizada en 6 bloques. En el segundo cita y resume los preceptos impugnados de la Ordenanza. En el tercero recuerda que esta Ordenanza hoy analizada ya fue objeto de otro recurso contencioso anterior interpuesto por otras operadoras y que acabó con una sentencia estimatoria parcial, nº 1735/2006, de 2 de noviembre , que anuló el artículo 17 relativo a la exigencia de fianza y fue confirmada por este Tribunal Supremo (STS 23 de noviembre de 2010 ), por lo que los argumentos allí vertidos se reproducen en este fundamento jurídico. Anula los artículos 10, 12.3 y 12.4 de la Ordenanza, en cuanto sujetan a licencia de actividad y funcionamiento las infraestructuras radioeléctricas por ser contrarios a derecho. El fundamento cuarto analiza la exigencia de presentar por los operadores un plan de implantación, que se considera conforme a Derecho. El quinto estudia el uso compartido del emplazamiento para aquellas instalaciones que se sitúen en terrenos de dominio público, que se confirma. El sexto recuerda el pronunciamiento de la Sentencia nº 1735/06 sobre la adecuación a derecho del régimen transitorio allí impugnado. El séptimo entra ya de lleno en aspectos no tratados en la sentencia anterior sobre la misma Ordenanza y comienza por analizar la exigencia de la mejor tecnología disponible que se confirma. El fundamento octavo trata la fijación de distancias mínimas de protección de las instalaciones, que se consideran acordes a derecho por tratarse de materia urbanística y cita la STS de 4 de mayo de 2010 . A continuación el noveno confirma la competencia municipal para controlar e inspeccionar la localización, instalación y seguridad de las instalaciones, sin que suponga invasión de la competencia estatal inspectora en materia de telecomunicaciones. El décimo analiza las competencias municipales para la restauración del orden urbanístico infringido por las infraestructuras radioeléctricas. El undécimo ratifica la potestad sancionadora de los Municipios en determinadas materias, entre las que se encuentran la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras e instalaciones. Y el décimo segundo ratifica que el régimen transitorio para la adaptación a la Ordenanza no supone vulneración del artículo 9.3 CE , a lo sumo sería retroactividad en grado mínimo.
La referida parte recurrente interesa en su escrito de formalización del recurso de casación que declare haber lugar al mismo, se case y anule la sentencia recurrida, dictándose otra que, estime el recurso y anule exclusivamente el artículo 9.9 F de la Ordenanza cuyo contenido es el siguiente:
" Las instalaciones sobre el terreno cumplirán los siguientes requisitos:
F) Se establece una distancia mínima de 1.000 metros a suelo urbano, urbanizable, excepto en zonas industriales. Debiendo guardar únicamente la distancia de 1.000 metros en zonas industriales respecto de zonas dotacionales educativas-deportivas ."
Se articula el único motivo bajo el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción en el que se considera que se produce por la sentencia la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia y más concretamente la vulneración del artículo 149.1 21ª de la CE , del artículo 29 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , y de los artículos 6 y 8 del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre ."
Sustenta la recurrente el recurso en considerar que con el establecimiento de dichas distancias de seguridad por el artículo 9.9. F se excede del ámbito competencial de la administración local, por cuanto regula cuestiones técnicas más allá de los aspectos urbanísticos y ambientales propiamente locales y además, restringe y limita activamente las posibilidades como operadora, al igual que para otras también. En dichos límites de distancia subyace una supuesta competencia en materia de protección de salud para las personas, cuando ello invade las competencias estatales exclusivas en materia de telecomunicaciones y de seguridad y salud. Las competencias reconocidas a los entes locales en el artículo 25 LBRL 7/1985, de 2 de abril, se deben ejercer atendiendo a lo establecido en la legislación estatal o autonómica aplicable, no pudiendo contradecir o extralimitar la misma. Se recuerdan las SSTS de 24 de Enero de 2000 , 18 de Junio de 2001 , 23 de Mayo de 2006 y la relevante de 22 de Marzo de 2011 que zanja la cuestión impidiendo que los Municipios regulen cuestiones técnicas y sanitarias en materia de telecomunicaciones, al considerarlas como competencia exclusiva del Estado en virtud del artículo 149.1.16 ª y 149.1.21ª CE . Como conclusión extrae la ilegalidad del artículo 9.9 F de la Ordenanza Municipal de Xátiva, por falta de competencia de las Administraciones Locales para regular cuestiones circunscritas a competencias exclusivamente atribuidas al Estado. No es posible la regulación de medidas adicionales de protección de la salud de las personas en materia radioeléctrica relativas a distancias más restrictivas en las llamadas " zonas sensibles " que las fijadas por el Estado en el RD 1066/2001, de 28 de septiembre.
La parte recurrida mantiene que no se produce ningún vicio de nulidad en el precepto, sino que su contenido se ajusta a las competencias del municipio sin invadir la del Estado ni infringir las normas que se adverso se citan como vulneradas. El Tribunal Supremo ya tiene su postura fijada en la cuestión según SSTS de 17 de noviembre de 2009 , 27 de abril de 2010 y 5 de octubre de 2010 .
El presente recurso de casación se centra en tratar la posibilidad de que los Ayuntamientos puedan regular (y exigir mediante licencia) en Ordenanzas que contengan requisitos que preserven el medio ambiente, ordenación del territorio, protección del patrimonio histórico-artístico, seguridad pública, a cumplir por las instalaciones radioeléctricas, medidas adicionales de protección de la salud pública al amparo del ejercicio de una competencia propia en este campo según el artículo 25.2 h) LBRL 7/1985.
De entrada es importante destacar que nos encontramos ante títulos competenciales de distinta naturaleza -sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2001 y la de 4 Mayo de 2006 RCa 417/2004 , hemos ido afirmando que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -que se circunscribe a los " aspectos propiamente técnicos " (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red) , la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que éstos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autonómica que se les otorgue- artículo 4.1. a) y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril -. Y a pesar de que en algún momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia , no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía móvil. Es más, el reconocimiento de la exclusividad estatal en la materia tiene un claro sustento constitucional desde las SSTC 168/1993 , 244/1993 , y también en la 31/2010, de 28 de Junio y por otra parte, el propio artículo 137 CE afirma que los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Debemos destacar la relevancia de la STC 8/2012, de 18 de febrero que analiza el problema de la concurrencia competencial entre la competencia sectorial estatal en telecomunicaciones y la autonómica en otros títulos transversales, aunque también sean exclusivos, desde el punto de vista de la extensión y alcance de cada una de las regulaciones que convergen en un mismo ámbito físico. Esta sentencia reconoce que la relación entre ambas es complicada y si se producen discrepancias respecto a la delimitación del espacio de cada una de las convergentes a la hora de regular, debe procederse a "integrar ambas competencias" acudiendo en primer lugar, a "formulas de cooperación", a los efectos de maximizar su ejercicio, pudiendo elegirse entre técnicas o herramientas que resulten más adecuadas, como cita " mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición "mixta ..." Y si ello no permitiera la integración efectiva final, deberá resolverse a favor del titular de la competencia "prevalente" o en definitiva determinante de mayor relevancia sin que ello signifique desconocer las restantes competencias exclusivas que convergen. La delimitación de cada una de las competencias ha de ser, en definitiva, la adecuada al fin, priorizando aquellas actuaciones que permitan espacios de decisión consensuada.
La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de Febrero de 2013, RCa 4490/2007 , partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 , ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías- Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011, RC 1845/2006 , que cita la recurrente en su escrito de interposición. Así, se niega competencia objetiva a las Corporaciones Locales para fijar de medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación con los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras.
No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones. Por tanto, no cabe reconocer a los Municipios ningún deber de minimización específico compatible con la normativa básica estatal, puesto que ésta es completa y contiene sus criterios de actualización.
El RD 1066/2001, de 28 de septiembre (y la Orden de desarrollo CTE/23/2002, de 11 de enero) fija con carácter básico, al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1 16ª CE y de los artículos 18 , 19 , 41 y 40 de la Ley General de Sanidad , los límites de exposición a las zonas en las que puedan permanecer habitualmente personas, pero con vocación de uniformidad y generalidad para todo el territorio nacional materializando el principio de precaución contenido en la Recomendación del Consejo de la Unión Europea 1999/519 EC. Por ello, no puede ser superado por una pretendida competencia para la mayor protección sanitaria por parte de los Municipios. El sistema de protección que integra el RD 1006/2001 ya prevé sus propios mecanismos de intercambio de información que, en su caso, pueda llegar a la actualización de los niveles y formas de protección.
En el presente caso, dentro del contenido del artículo 9.9 F de la Ordenanza se contienen distancias de protección sanitaria innovadoras de las establecidas por el RD estatal, por lo que estamos ante un exceso de lo regulado en el artículo 8.7 d) RD 1066/2001 y la Orden CTE/23/2002 , 11 de enero. En definitiva, el Estado ha agotado la cuestión de la protección de la salud pública por razón de las emisiones radioeléctricas en su regulación.
Procede casar la sentencia en relación a este artículo 9.9 F que contienen previsiones de distancias de protección que invaden la competencia exclusiva estatal y para las que los Municipios no ostentan habilitación. Se estima el motivo en este punto, y se declaran nulo el precepto.
La estimación del recurso de casación en los términos indicados determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , que debamos resolver lo procedente respecto del recurso interpuesto dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que conforme lo expuesto se concreta en la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A U contra el artículo 9.9 F de la Ordenanza de Xátiva. Se declara nulo de pleno derecho, manteniéndose en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia.
No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley , en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.
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Ha lugar al recurso de casación 3779/2011 interpuesto por la entidad mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA , S.A.U, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 30 de Junio de 2010, recaída en el recurso contencioso administrativo número 1532/2007 .
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Casamos dicha sentencia, en cuanto declaró ajustado al ordenamiento jurídico el artículo 9.9 F de la Ordenanza Municipal de Xátiva aprobada por el Pleno del Ayuntamiento y publicada en el BOP de Valencia el 21 de Julio de 2007.
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Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad recurrente contra de la Ordenanza Municipal citada.
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Anulamos el artículo 9.9 F , de dicha Ordenanza.
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No hacemos especial declaración sobre las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Ricardo Enriquez Sancho, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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