STS, 7 de Junio de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha07 Junio 2013
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 4398/2011, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Telefónica Móviles España S.A.,contra la sentencia dictada el día 9 de Abril de 2010 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, Sección 2ª, recaída en los autos número 26/2008 , en el que se impugnaba la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de las Instalaciones de Radiocomunicación en el municipio de La Oliva, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de 29 de Noviembre de 2007.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, Sección 2ª, dictó sentencia el día 9 de Abril de 2010, cuyo fallo dice: " Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Dña María del Carmen Benítez López, en nombre y representación de la entidad TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A., contra la Ordenanza Municipal Reguladora para la Instalación y Funcionamiento de las Instalaciones de Radiocomunicación del municipio de La Oliva, Arrecife, aprobada por acuerdo plenario del Ayuntamiento de 29 de noviembre de 2007, con anulación de los artículos 3, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de dicha Ordenanza. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso."

SEGUNDO

Por la representación procesal de la entidad Telefónica Móviles España S.A. se presentó escrito de preparación del recurso de casación, que fue admitido por Diligencia de Ordenación de la Sala de 9 de Junio de 2011 y remitidas las actuaciones con emplazamiento de las partes ante esta Sala. La recurrente interpuso recurso ante esta Sala el 28 de Julio de 2010 en el que suplicaba que se dictara Sentencia por la que estimando el recurso de casación, casara la sentencia y se declarara la procedencia de su demanda, conforme a los términos de su suplico.

TERCERO

Mediante providencia de 4 de noviembre de 2011, por la Sección Primera de esta Sala se acordó la admisión del recurso interpuesto y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidas el 13 de diciembre de 2011 y se acordó que quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno les correspondiera.

CUARTO

Por providencia de 28 de mayo de 2013 , se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 5 de junio de 2013, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La entidad mercantil Telefónica Móviles España S.A. interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 9 de Abril de 2010, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo 26/2008 interpuesto por ella contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de La Oliva (Arrecife) de la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de las Instalaciones de Radiocomunicación para el término municipal de La Oliva aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de 29 de Noviembre de 2007.

La sentencia de instancia comienza con la exposición de la pretensión actora así como el análisis de vicios formales de que se imputan a la tramitación de la Ordenanza, que se desestiman, como es la exigencia del Informe del artículo 26.2 de la LGTel 32/2003 y la cooperación prevista en el artículo 10 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias . Seguidamente, a modo introductorio recuerda la doctrina de esta Sala 3ª del TS contenida en la STS de 17 de Noviembre de 2009 , a propósito de la delimitación de competencias entre el Estado y las Corporaciones Locales en materia de Telecomunicaciones. A partir de ahí, entra a analizar los concretos preceptos impugnados, que podemos estructurar de la siguiente manera:

a.- Objeto de la Ordenanza . Artículo 1. Únicamente determina el alcance de la regulación de la Ordenanza atendidas las competencias municipales sobre ordenación del territorio/urbanismo y medioambiental. Es conforme a derecho.

b.- Necesidad de aprobación previa de un Plan de Implantación y desarrollo de toda la red del municipio . Artículos 4, 8, 9, 10 y 11. No es una exigencia desproporcionada y su finalidad es dar información necesaria para la adecuada integración de las instalaciones en la ordenación medioambiental y territorial. Se cita la STS de 15 de diciembre de 2003 .

c.- Limitaciones de las instalaciones por razones de protección de la salud ante la exposición a campos electromagnéticos . Artículos 5 y 6. No se incide en cuestiones ajenas a la competencia municipal que incluye preservar los intereses municipales en materia de salubridad pública o medioambiente. No son desproporcionadas ni invaden normas técnicas de competencia estatal. STS de 17 de noviembre de 2009 . Las previsiones del artículo 6 de la Ordenanza se refieren a la protección del medioambiente y entra de lleno en el ámbito de salvaguarda municipal sin calificarse de desproporcionadas.

d.- Exigencia de incorporar las mejoras tecnológicas que se produzcan . Artículo 7. Obligación de revisión anual de las instalaciones . No estamos ante una exigencia desproporcionada sino unida al principio de precaución, sin perjuicio de las competencias estatales sobre las normas técnicas. La revisión anual se dirige a acreditar que se cumplen los límites de exposición previstos en la Ordenanza.

e.- Licencia municipal de funcionamiento . Artículos 12 , 13 , 14 , 15 , 16 , 17 , 18 , 19. Extralimitación en el ejercicio de las competencias municipales por cuanto la Ordenanza crea "ex novo" una nueva licencia distinta a la licencia urbanística o a la licencia de actividad clasificada prevista en la Ley 1/1998, de Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas . Se anulan los artículos 12, 13, 14,15, 16, 17, 18, 19. Se declara también el artículo 3 a pesar de que no aparece en el suplico de la demanda pero si en los fundamentos de la misma.

f.- Ubicación compartida y uso compartido . Artículo 23. Entra de lleno en las competencias municipales para la ordenación urbanística, protección del medio ambiente y patrimonio histórico-artístico sin que sea desproporcionada o irracional. Se recuerda que la Sala 3ª lo ha admitido.

g.- Condiciones de las Instalaciones . Artículos 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de la Ordenanza. No estamos ante restricciones absolutas sino limitaciones en las instalaciones por razones medioambientales y urbanísticas, y su finalidad es preventiva con la finalidad de ordenar y planificar la distribución de la red en el término municipal y prevenir y proteger la salud de la población, minimizar el impacto ambiental, visual y urbanístico que se produce con estas instalaciones.

h.- Medidas de protección de la legalidad urbanística . Articulo 33. Son medidas que puede adoptar el Ayuntamiento en caso de vulneraciones de la Ordenanza y se interpretan conforme a la legislación correspondiente.

i.- Régimen sancionador . Artículo 34. Se respeta el principio de legalidad, puesto que el reglamento puede colaborar con la Ley. Se contienen tipificaciones que se determinan con las obligaciones establecidas en la propia Ordenanza.

j.- Disposiciones Transitorias . Son conformes a derecho las obligaciones de adaptación y regularización así como la presentación del certificado de nivel de emisiones porque no suponen vulnerar la prohibición de retroactividad, ni estamos ante disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2009 . Estamos ante una retroactividad en grado mínimo, ya que sus efectos lo serán para futuro.

SEGUNDO

La parte recurrente, Telefónica Móviles España S.A. formula un único motivo de casación amparado en el apartado d) del artículo 88.1 de nuestra Ley de la Jurisdicción , considerando que se vulnera tanto el Ordenamiento Jurídico en los artículos 2 y 3 de la LGTel 32/2003, de 3 de noviembre y el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , como la Jurisprudencia aplicable, y, que abordan las siguientes temáticas:

- Plan de Implantación y desarrollo de red,

- Limitaciones a las instalaciones por razones de protección de la salud ante la exposición a CEM,

- Exigencia de adaptación a la mejor tecnología disponible y obligación anual de revisión de las instalación para imponerlas,

- Condiciones de las instalaciones; referidas a instalaciones en cubiertas de edificios, antenas en mástiles o estructuras apoyadas sobre el terreno e instalaciones en las fachadas de edificios,

- Protección de la legalidad y régimen sancionador,

- Disposiciones transitorias,

TERCERO

Es necesario partir de un marco común a todo el debate, de igual forma que realiza la sentencia de instancia, pero ya referida a una nueva línea interpretativa que supera y aúna diferentes perspectivas que no habían sido consideradas conjuntamente hasta el año 2011 y a parte del fundamental pronunciamiento del Tribunal Constitucional STC 8/2012, de 18 de febrero , sobre la distribución competencial entre Estado y Comunidades Autónomas en materia de Telecomunicaciones.

Es doctrina fuertemente consolidada y arraigada en esta Sala y Sección el reconocimiento de que nos encontramos ante títulos competenciales de distinta naturaleza -sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2001 y la de 4 Mayo de 2006 RCa 417/2004 , hemos ido repitiendo que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -que se circunscribe a los " aspectos propiamente técnicos " (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red) , la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que éstos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autonómica que se les otorgue- artículo 4.1. a) y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril -. Y a pesar de que en algún momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia, no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía móvil. Es más, el reconocimiento de la exclusividad estatal en la materia tiene un claro sustento constitucional desde las SSTC 168/1993 , 244/1993 , y también en la 31/2010, de 28 de Junio y por otra parte, el propio artículo 137 CE afirma que los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Debemos destacar la relevancia de la STC 8/2012, de 18 de febrero que analiza el problema de la concurrencia competencial entre la competencia sectorial estatal en telecomunicaciones y la autonómica en otros títulos transversales, aunque también sean exclusivos, desde el punto de vista de la extensión y alcance de cada una de las regulaciones que convergen en un mismo ámbito físico. Esta sentencia reconoce que la relación entre ambas es complicada y si se producen discrepancias respecto a la delimitación del espacio de cada una de las convergentes a la hora de regular debe procederse a "integrar ambas competencias" acudiendo en primer lugar a "formulas de cooperación", a los efectos de maximizar su ejercicio, pudiendo elegirse entre técnicas o herramientas que resulten más adecuadas, como cita " mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición "mixta ..." Y si ello no permitiera la integración efectiva final, deberá resolverse a favor del titular de la competencia "prevalente" o en definitiva determinante de mayor relevancia sin que ello signifique desconocer las restantes competencias exclusivas que convergen. La delimitación de cada una de las competencias ha de ser, en definitiva, la adecuada al fin, priorizando aquellas actuaciones que permitan espacios de decisión consensuada.

La reciente sentencia del Pleno de esta Sala 3ª TS de 11 de Febrero de 2013, RCa 4490/2007 , partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 , y de la de 19 de abril de 2006 ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública, como veremos con posterioridad al analizar los artículos de esa naturaleza en la presente Ordenanza, en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías-Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011 , RCa 1845/2006 , y que puede determinarse en los siguientes puntos:

- La competencia exclusiva estatal en el sector de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -determina un ámbito propio infranqueable de regulación (y ejecución) sobre el ámbito físico, aún cuando puedan condicionarse otros títulos competenciales, incluso también exclusivos de otras Administraciones. Esta competencia exclusiva estatal no puede quedar soslayada o desvirtuada por el ejercicio que se realice por cada una de las Autonomías y, previa habilitación legal, por las Corporaciones Locales, puesto que existe un interés general subyacente en la prestación del servicio de telefonía móvil que ha de preservarse por el Estado.

- Esta competencia exclusiva no supone la regulación íntegra y global del fenómeno, sino que ha de centrarse en los " aspectos propiamente técnicos " o aquellos que los predeterminen. De lo contrario, estaríamos ante una expansión estatal ilegítima de otras competencias autonómicas o locales. Por tanto, tampoco cabe que los Ayuntamientos se extiendan en su regulación a cuestiones técnicas, bajo el pretexto de regular " temas urbanísticos, protección del patrimonio histórico-cultural, medio ambiente y salubridad pública ".

Existen formulas de resolver esa llamada " colisión " o " convergencia " competencial, como es la búsqueda y aplicación de instrumentos de cooperación, colaboración, coordinación en sus más variadas y posibles posibilidades y, si ello no fuera posible, considerar y ponderar la competencia prevalente para otorgar la primacía en su actuación con desplazamiento de los demás títulos competenciales concurrentes y no cohonestables entre sí.

En definitiva, y volviendo al caso, no cabe duda alguna de la capacidad de las Corporaciones Locales de reglamentar en el sector de las telecomunicaciones a los efectos de la instalación y ubicación de infraestructuras y equipos de telefonía móvil, en el ejercicio de sus competencias y en el marco que la previa legislación estatal y autonómica hayan prefijado.

- No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones.

Así, partiendo de esta estructura habremos de analizar si el articulado de la Ordenanza se ha movido en el ámbito que le es "propio" a sus finalidades e intereses marcados por la ley.

CUARTO

Siguiendo el orden planteado por la parte recurrente comenzamos por la exigencia de aprobación previa de un Plan de Implantación y desarrollo de red en el municipio , cuya declaración de conformidad a derecho se reprocha a la sentencia.

Considera la recurrente que la regulación de este Plan de implantación en la Ordenanza, recogido en los artículos 4, 8, 9, 10 y 11 , supone una gran dificultad en su elaboración que puede devenir en una restricción absoluta o en una limitación desproporcionada del derecho de las operadoras a desplegar su red. Lo define como un "plan técnico", rígido y que no admite la incorporación de una necesidad perentoria de demanda de los ciudadanos o una situación especial. Además exige al operador cumplir los plazos de ejecución de los trabajos y en muchas ocasiones no será imputable a su voluntad sino a causas externas.

Esta cuestión se encuentra perfectamente consolidada en la Sección que ha estudiado las distintas objeciones formuladas contra la exigencia de Planes de implantación y desarrollo de red a los operadores. Así, en nuestra reciente sentencia de 8 de marzo de 2013 (RCa 5778/2005 ) y otras anteriores se han desestimado reproches que se articulan al Plan que van desde la imposibilidad o dificultad en su elaboración, como la crítica a su rápida obsolescencia, la falta de confidencialidad, o que supondría exponer públicamente la estrategia de negocio de la compañía. Nada de eso ha tenido fuerza para desbancar la finalidad de proporcionar datos relativos a las previsiones de ampliación de los operadores y cuáles van a ser las posibles necesidades futuras a las que el Ayuntamiento va a tener que responder cuidando siempre de los intereses propios determinados por Ley. También hemos dicho que condicionar el otorgamiento de licencias urbanísticas a la previa aprobación de un Plan de implantación supone evitar cualquier posible sospecha de arbitrariedad en el otorgamiento de aquellas si se ajustan al Plan.

La mera invocación que se realiza por el recurrente de que estamos un "plan técnico" reservado, en definitiva, al Estado, sin atacar concretamente aspectos concretos del plan, contenido o documentación exigible, que pudiera tildar de desproporcionados o ajenos a ese deber de información del que debe disponer la Administración Local, determina que este ataque deba ser desestimado.

QUINTO

La siguiente temática a tratar es la referida a la imposición de limitaciones a la instalaciones por razones sanitarias que considera la recurrente ajenas a las competencias municipales. La parte recurrente ataca en grupo los artículos 5 y 6 de la Ordenanza pero si bien ambos imponen limitaciones, no lo son para la salvaguarda del mismo interés.

La sentencia de instancia los declara conformes a derecho por entender que suponen ejercicio de competencias propias municipales y, como hemos ya anticipado, no va a ser así en los supuestos en los que se regulen limitaciones o medidas aditivas para protección de la salud pública.

El artículo 5 de la Ordenanza se intitula " Protección de la salud ante la exposición de los ciudadanos a campos electromagnéticos ". Recoge la obligación de observar los límites del Anexo II del RD 1066/2001 , la definición de lo que se considera centros sensibles, niveles máximos de densidad en esos lugares, restricciones adicionales de protección en zonas abiertas al público, y que además se procederá a actualizarlas conforme al progreso científico.

En estricta aplicación de la doctrina que hemos expuesto en el fundamentos jurídico tercero, este precepto representa un exceso competencial determinante de nulidad de pleno derecho -ex artículo 62.2 Ley 30/1992 - al regular una materia que ya el Estado ha regulado de forma completa y uniforme, al amparo del título competencial 149.1.16ª CE, sin que pueda la corporación complementar o adicionar otras medidas más restrictivas más allá de las fijadas por el Estado.

El artículo 6 de la Ordenanza se titula " Normas de protección ambiental " y regula limitaciones y restricciones en bienes inmuebles de interés cultural, en bienes declarados como Patrimonio Histórico-Artístico, o en zonas declaradas como de mínima intervención. Además pretende imponer, según los casos y con finalidades medioambientales, paisajísticas y urbanísticas acciones de mimetización con el entorno para minimizar el impacto de las infraestructuras.

Este precepto entra de lleno en el ejercicio y protección de competencias municipales -artículo 25.2 f) y e) LBRL- estableciendo condicionantes que permitan la protección de intereses que le son propios y que deben coordinarse y convivir, en definitiva, con la prestación del servicio de interés general. Bien es cierto además que en el 6.3 establece obligaciones de compartición de emplazamientos por diversos operadores y el establecimiento de zonas preferenciales de ubicación, pero la parte recurrente no formula reproche alguno a este apartado específico que permita a este Tribunal estudiar y analizar la temática de coubicación y compartición de infraestructuras respecto de la que hemos variado la postura tradicional en la reciente sentencia dictada en el RCa 747/2007 , a raíz de la doctrina emanada por la STC de 8/2012 . Por lo que en atención a lo que constituye objeto de este recurso y tal y como ha sido expuesto por la recurrente, en cuanto a atribuir también a este artículo 6 -íntegro- exceso competencial por regular medidas adicionales de protección, no se puede atribuirse este vicio ya que aquí, la finalidad de protección de la salud pública no se recoge.

Se estima el motivo y se casa la sentencia en relación al artículo 5 que fue declarado conforme a derecho, y se anula el mismo.

SEXTO

A continuación entramos en la regulación del artículo 7 de la Ordenanza, que contiene tanto las obligaciones de mantenimiento de las instalaciones en las debidas condiciones de seguridad y estabilidad y su conservación , como la exigencia de la mejor tecnología disponible que contribuya a reducir los límites de emisión e impacto visual. Subordinada a la anterior exige a los operadores someterse a una revisión anual para acreditar el cumplimiento de los niveles de emisión establecidos por la Ordenanza.

La recurrente sustenta este motivo considerando que nos encontramos ante una exigencia desproporcionada y fuera de toda "seguridad jurídica" según el dictamen pericial que aportó en la instancia.

Vamos a distinguir diversos contenidos en este artículo 7 a pesar de que la sentencia no lo efectúa ni tampoco la recurrente.

En primer lugar, por lo que se refiere a las obligaciones de mantenimiento y conservación de las instalaciones de telefonía móvil en debidas condiciones seguridad y estabilidad, ningún reproche realiza la parte recurrente a pesar de que es una obligación con sustantividad propia y distinta de otras que recoge. Esta obligaciones entran de lleno en las competencias urbanísticas de que dispone la Corporación y que ésta debe salvaguardar según el artículo 25.2 a), b) y d) LBRL, por lo que ha de estimarse plenamente conforme a derecho y legítima en virtud de las competencias que tiene constitucional y legalmente atribuidas.

En segundo lugar, por lo que se refiere a la exigencia de la mejor tecnología que deberán incorporar los operadores, el resultado ha de ser distinto, conforme a la interpretación que vamos realizando en esta Sección. Hay que destacar que con anterioridad a la STS de 22 de marzo de 2011, RCa 1845/2006, Sección 5 ª, habíamos mantenido que no había nada que objetar a la posible utilización de esa denominada mejor tecnología para que se respetara el menor impacto visual, como tampoco a la posibilidad de que tal finalidad se plasme en restricciones a la instalaciones de antenas en determinadas ubicaciones o alturas. Pero a partir de aquella sentencia, que interpreta el Decreto 148/2001, de 29 de Mayo, de la Generalidad de Cataluña, se ha reconsiderado nuestro punto de vista y ya se asume que esta imposición de una determinada tecnología no salva, presupone el respeto o tiene en cuenta los parámetros técnicos prefijados por el Estado a los efectos de establecer un régimen uniforme en todo el ámbito nacional acorde a los principios de unidad de mercado. Se considera por tanto, que a falta de precisión expresa para el respeto a esos aspectos técnicos que fija el Estado, estas "cláusulas progreso" suponen un nivel de incertidumbre que choca frontalmente con la labor de uniformidad que compete al Estado en la determinación de los aspectos técnicos del sector.

El extremo casuismo que caracteriza esta materia puede hacer pensar que no había una clara postura al respecto. Pero lo cierto es que en una STS de 24 de abril de 2012, RCa 4964/2008 , y la reciente dictada en el RCa 747/2007, recordando la evolución, llegamos a concluir que si en el caso concreto el precepto que impone la tecnología que menor impacto visual o medioambiental se funda o basa en el Derecho estatal no habría extralimitación o vaciamiento de la competencia exclusiva del Estado sobre los aspectos técnicos. Si falta esa mención entonces el nivel de inseguridad que puede generar a los operadores motiva su anulación por vaciamiento de la competencia estatal.

En nuestro caso, además de lo anterior, se faculta al Ayuntamiento, para imponer y exigir no solo la mejor tecnología para minimizar y preservar el impacto medioambiental y visual, para el cual los Municipios ostentan competencia sino que además el Ayuntamiento considera que puede imponerla por razones de salud pública, cuestión para la que no ostenta competencia puesto que el Estado ha regulado esta cuestión en el RD 1066/2001, de 28 de septiembre y normas de desarrollo agotando la regulación posible en el campo de la salud de las personas por razón de posibles perjuicios derivados de la exposición a campos electromagnéticos.

Por último, impone el precepto y regula la obligación de revisar anualmente por los operadores las instalaciones con una serie de previsiones que acrediten el cumplimiento de los niveles de emisión establecidos en esa Ordenanza. Es evidente que el Municipio se está arrogando una potestad de inspección, control y, en su caso acciones de protección y sanción que no le corresponden al amparo del artículo 50.7 y 58 de la LGTel 32/2003, por lo que existe un evidente exceso competencial en este punto también.

Se estima el motivo y se casa la sentencia en relación a este artículo 7, dejando únicamente subsistente la obligación de mantenimiento y conservación en las debidas condiciones de seguridad, estabilidad y conservación las instalaciones de telefonía móvil y declarando nulo los restantes contenidos del artículo.

SÉPTIMO

Entramos en el bloque de preceptos de la Ordenanza que imponen una serie de condiciones a las instalaciones de telefonía móvil relativas a la forma de colocación, situación, alturas, apoyos, ubicaciones en cubiertas o terrazas, colocación en fachadas, accesibilidad al público, etc. Todas ellas se regulan en los artículos 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de la Ordenanza.

En más que deficiente técnica casacional la parte recurrente únicamente se remite para articular el motivo a la STS de 28 de Marzo de 2006 trascribiendo un apartado que nada tiene que ver con la presente regulación. Ello daría lugar sin más, a la desestimación de este apartado por falta de sustento alguno. A pesar de ello, cabe decir que no existe extralimitación alguna en la regulación contenidas en estos preceptos que se dedican a regular cómo y en qué forma ha de instalarse las correspondientes infraestructuras de tal forma que cumplan con los requerimientos de menor impacto visual, mimetización al entorno, seguridad de las instalaciones, que se corresponden con los fines propios que debe proteger el Municipio. No se observa afectación o alteración alguna de los parámetros técnicos que se establezcan por el Estado ni tampoco que se pudieran imponer desproporcionadas restricciones a la prestación servicio y gestión del espacio radioeléctrico.

Se desestima el motivo en este bloque.

OCTAVO

Los artículos 33 y 34 de la Ordenanza se dedican a la protección de la legalidad y al régimen sancionador . La sentencia los declara conforme a derecho por entender que no existe vicio alguno de legalidad sino que será la propia Ordenanza la que determinará los incumplimientos y las medidas a adoptar en su caso.

La parte recurrente considera que estos preceptos arrogan potestades de control, inspección y órdenes de ejecución sin la correspondiente norma con rango de Ley formal que habilite de actuación. Considera que se vulnera la Ley 30/1992, en cuanto a garantías y procedimientos establecidos en el orden jurídico urbanístico y la Ley autonómica de Ordenación del Territorio de Canarias y el Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto.

En primer lugar, debe hacerse notar que se cita como normativa infringida una Ley autonómica de contraste (Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales Protegidos de Canarias) que no puede ser objeto de estudio en este recurso de casación, según el artículo 86.4 LRJCA , al no integrar ninguno de los casos excepcionales en que este Tribunal puede analizar normativa autonómica (STS Pleno de 30 de noviembre de 2007 ).

Aplicando la anterior doctrina recogida extensamente en el fundamento jurídico tercero y que ha sustentado la estimación del recurso de casación en relación al artículo 5 de esta Ordenanza, debe anularse la precisión del artículo 33. 1 a) relativa a la posibilidad de que el Ayuntamiento pueda imponer medidas de restitución del orden jurídico vulnerado por razones de " salud ", que hemos dicho que no es posible por falta de competencia para las entidades locales para regular medidas de protección de la salud pública al amparo de una pretendida competencia por razones sanitarias del artículo 25.2. h) LBRL, al haberse procedido a la regulación de la cuestión íntegramente y completamente por el RD 1066/2001, de 28 de septiembre y normas de desarrollo, y que al amparo de lo previsto en el artículo 50.7 y 58 LGTel 32/2003, la potestad de control, inspección y sanción en relación al funcionamiento de la actividad corresponde al Estado. El restante contenido del artículo 33 no ofrece tacha alguna de ilegalidad por corresponder a la legítima competencia del municipio el poder regular e imponer medidas de restauración y sanción ante conductas u omisiones que desconozcan sus competencias propias recogidas a partir de la Constitución y las Leyes.

En relación al régimen sancionador, está claro que las entidades locales pueden establecer un régimen de infracciones y sanciones en las Ordenanzas -potestad sancionadora, artículo 4.1. f) LBRL-, puesto que así se vino a regular en los artículos 139 y ss LBRL a partir de la reforma operada por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, de Medidas para la modernización del gobierno local, que entre otros aspectos, introduce un nuevo título a la Ley de Bases de Régimen Local, el XI, referente a la "Tipificación de las infracciones y sanciones por las Entidades Locales en determinadas materias", pero con los condicionantes recogidos en ese articulado. Por tanto, de entrada no puede imputarse de forma genérica a la regulación de la Ordenanza como vulneradora del principio de legalidad.

Si tenemos en cuenta que se han expulsado de la Ordenanza aquellos preceptos o previsiones de los mismos que incurren en extralimitación competencial por afectar a la salud pública o interferir en los aspectos técnicos de competencia exclusiva del Estado y que no entran dentro del legitimo ejercicio de competencia municipal -urbanística, ordenación territorio, medio ambiente, seguridad pública- , y habiendo considerado nulo el aspecto de restitución del orden jurídico vulnerado por razones de salud del artículo 33. 1 a), el contenido restante del artículo 33 y 34 sí que corresponde a la potestad propia y amparada en ley formal del Municipio para sancionar y restaurar el orden jurídico vulnerado, sin que invadan o desconozcan la competencia del Estado sobre la inspección, control y subsiguiente sanción del funcionamiento de la actividad tal y como regula la LGTel 32/2003. Esa potestad de sanción y protección de la legalidad recogida en los artículos 33 y 34 de la Ordenanza se ampara como contrapartida en el legítimo ejercicio de las competencias propia municipales reconocidas por la LBRL 7/1985, 2 de abril.

Se estima este motivo y se casa la sentencia en relación exclusivamente al artículo 33.1 a) de la Ordenanza, en el que se anula la previsión de " salud ", que se estima disconforme a derecho.

NOVENO

Por último, nos referiremos al régimen transitorio establecido en la Ordenanza.

La sentencia de instancia confirma su procedencia en derecho al entender que nos encontramos ante una retroactividad en grado mínimo establecido una regulación cuyos efectos son hacia futuro.

La parte recurrente considera que este régimen transitorio pretende la aplicación retroactiva del contenido de la Ordenanza a aquellas solicitudes de licencia planteadas con anterioridad a su entrada en vigor. Se conculcan derechos consolidados y preexistentes adquiridos con relación a licencias previamente otorgadas.

Al respecto esta Sala y Sección posee doctrina consolidada, como lo demuestran las SSTS de 28 de febrero de 2012, RCa 5320/2006 , 21 de febrero de 2012, RCa 4671/2006 que confirman que ante este régimen transitorio nos encontramos ante una proyección hacia futuro, tratando de que las instalaciones y antenas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias. Hemos de observar que se prevé el plazo de 12 meses para su adaptación a las previsiones de la Ordenanza.

Hemos entendido que esta retroactividad de carácter mínimo -cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior- no debe considerarse como tal retroactividad en sentido propio, y así se expone por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, y por tanto, no es contraria al artículo 9.3, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 210/1990 entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

Si no se produjera esta previsión de adaptación a las nuevas determinaciones de la Ordenanza estaría conllevando que pervivieran regimenes urbanísticos y medioambientales distintos que motivaran, sin duda, el efecto a evitar cual es el desorden y la saturación urbana, así como inseguridad o falta de coherencia en la estética de las edificaciones o el medio ambiente urbano.

Se desestima el motivo en relación a este punto.

DÉCIMO

La estimación del recurso de casación en los términos indicados determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , que debamos resolver lo procedente respecto del recurso interpuesto, relativo a la legalidad de la Ordenanza de La Oliva, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que conforme lo expuesto se concreta en la declaración que son contrarios a Derecho y nulos: artículos 5 y 7 excepto en la obligación de mantenimiento y conservación de las instalaciones que se considera conforme a derecho, artículo 33.1 a) en el que se anula la palabra "salud" dejando subsistente el resto del artículo; con desestimación de las demás pretensiones formuladas por la entidad recurrente en la instancia y en este recurso de casación.

UNDÉCIMO

Sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley , en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.

FALLAMOS

  1. Ha lugar al recurso de casación 4398/2011 interpuesto por la entidad mercantil Telefónica Móviles España S.A. contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, de fecha 9 de Abril de 2010, recaída en el recurso contencioso administrativo número 26/2008 .

  2. Casamos dicha sentencia, en cuanto declaró conforme a derecho el artículo 5, artículo 7 con excepción en este de la obligación de mantenimiento y conservación de las instalaciones de la Ordenanza Municipal de La Oliva y artículo 33.1 a) en el que se anula exclusivamente la palabra " salud ", aprobada por el Pleno el 29 de noviembre de 2007.

  3. Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad recurrente contra de la Ordenanza Municipal citada.

  4. Declaramos nulo del artículo 5, artículo 7, con excepción en este último de la obligación de mantenimiento y conservación de las instalaciones yartículo 33.1 a) en el que se anula exclusivamente la palabra "salud" dejando invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia.

  5. No hacemos especial declaración sobre las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertara en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, todo lo cual yo el Secretario, certifico.

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