STS, 5 de Junio de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda, dictó sentencia el día 16 de Octubre de 2008, cuyo fallo dice: " Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª MARTA DÍAZ AMOR, en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A., contra la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de Antenas Emisoras de Telefonía Móvil y otros Servicios de Telecomunicación y Difusión en el Término Municipal de Burela (Lugo) aprobada por el Pleno del Ayuntamiento el 25 de enero de 2006 (BOP 22/2/2006), ANULANDO la misma en el concreto extremo relativo a la exigencia de contratación de un seguro de responsabilidad civil, sin hacer expresa imposición de costas."

Por la representación procesal de Vodafone España, S.A., se interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha 6 de Febrero de 2009, suplicando el dictado de una sentencia por la que dando lugar al recurso, case y anule la recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.

Mediante Auto de 30 de abril de 2009, por la Sección Primera de esta Sala se acordó la admisión del recurso interpuesto y remitir las actuaciones, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 16 de Junio de 2009.

Dado traslado del recurso a la parte recurrida, mediante escrito de 12 de junio de 2009, la representación procesal del Ayuntamiento de Burela, manifestó su oposición al recurso de casación, solicitando su íntegra desestimación y la imposición de las costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de mayo de 2013, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,

La entidad mercantil VODAFONE ESPAÑA SAU interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 16 de Octubre de 2008, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo 4101/2006 interpuesto por la referida entidad, contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Burela de la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de Antenas Emisoras de Telefonía Móvil y otros Servicios de Telecomunicación y Difusión en el Término Municipal de Burela (Lugo) aprobada por el Pleno del Ayuntamiento el 25 de enero de 2006 (BOP 22/2/2006).

La sentencia de instancia realiza, con carácter previo, una serie de consideraciones respecto a la concurrencia de competencias en el ámbito de las telecomunicaciones entre la Administración Local y la del Estado, según lo previsto como competencia exclusiva estatal en la regla 149.1.21ª CE. Se trae a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, tal como fueron reflejadas en nuestras sentencias de 24 de enero de 2000 , 18 de junio de 2001 , 15 de diciembre de 2003 , repetidas en otras muchas posteriores. El derecho de ocupación de los operadores tanto del dominio público como del privado para el establecimiento de la red pública de telecomunicaciones no es absoluto sino que ha de someterse a la normativa local en materia de medio ambiente y urbanismo, debido a las repercusiones que causan las instalaciones. Pero las limitaciones habrán de ser proporcionadas en relación al concreto interés que se pretenda proteger, sin que puedan constituir restricciones absolutas ni excesivamente gravosas. Se reconoce, en definitiva, la competencia del Ayuntamiento de Burela para la regulación de esta materia y proteger los ámbitos propios de sus intereses según lo que preveen los distintos apartados del artículo 25.2 Ley de Bases de Régimen Local (LBRL).

Tras ello, analizó la sentencia los diferentes artículos impugnados por la parte recurrente. En concreto, trata las siguientes cuestiones de forma resumida:

a.- Exigencia de Plan de Implantación y Desenvolvimiento que contemple las instalaciones fijas ya existentes y las previsiones futuras como requisito necesario para el otorgamiento de licencias. Se recuerda la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo que considera que estamos ante una exigencia proporcionada a la finalidad de garantizar entre otras la buena cobertura territorial. La evolución tecnológica y de mercado su actualización.

b.- Distancias de protección de las instalaciones a determinados espacios (viviendas, centros educativos, polígonos industriales, etc) que se recogen a lo largo del artículo 10. No hay invasión de la competencia estatal, ya que los Municipios pueden regular condicionantes de las instalaciones por razones de salud pública. Existen otras exigencia de orden urbanístico (altura , colocación, etc) que son conformes también a derecho.

c.- Exigencia de seguro de responsabilidad civil a los operadores. Se anula el artículo 7 d) de la Ordenanza.

d.- Uso compartido de infraestructuras por razones urbanísticas, medioambientales o paisajísticas. Artículo 12. Conforme a Derecho.

e.- Exigencia de aportación del acuerdo de la Comunidad de Propietarios en la que se pretenda instalar. Artículo 10.4. Estamos ante un requisito razonable que evita que ante una autorización del Ayuntamiento luego no pueda instalarse por falta de acuerdo.

f.- Tramitación de las licencias y autorizaciones autonómicas . Artículo 16.1. Lugar de presentación de la solicitud. Artículo 16.2 . Conformidad a Derecho de sus previsiones.

g.- Obligaciones de conservación, mantenimiento y retirada de las instalaciones . Artículo 21. Estamos ante obligaciones urbanísticas impuestas a los operadores.

h.- Régimen sancionador . Artículo 26. Consideración del propietario o de los titulares de la Comunidad de Propietarios como responsable de posibles infracciones. El principio de culpabilidad determinará , en su caso, la responsabilidad procedente.

1. Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo , subsuelo y vuelo de las vías municipales. Estamos ante un hecho imponible definido en el artículo 57 del RD Legislativo 2/2004 .

J.- Régimen transitorio . Conformidad a derecho por cuanto no estamos ante retroactividad sino a su aplicación para proyectos en legalización.

La referida parte recurrente interesa en su escrito de formalización del recurso de casación que declare haber lugar al mismo, se case y anule la sentencia recurrida, dictándose otra que, estime el recurso y anule los artículos 10.1, 10.3.2 B), 10.3.2 C).2, 10.3.2 D) apartado 1 y 2, 16.1, 12, 10.4 y 21 de la Ordenanza impugnada.

Ello con sustento en un único motivo de casación, a pesar de que lo cita como "PRIMERO", articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , sin que se cite el mismo, pero que se deduce de su expresión como " Infracción de normativa estatal y Jurisprudencia relevante en el fundamento jurídico tercero de la sentencia ". El motivo se subdivide en cuatro apartados sobre las siguientes temáticas:

- Fijación de distancias de protección de las instalaciones por razón de protección de la salud pública,

-Uso compartido de infraestructuras,

-Exigencia de aportar Acuerdo de la Comunidad de Propietarios.

-Obligaciones de conservación, mantenimiento y retirada de las instalaciones o sus elementos.

La parte recurrida, atacando cada una de las cuestiones antes expuestas, acaba por solicitar la desestimación del recurso de casación interpuesto con expresa imposición de las costas a la parte actora.

La primera cuestión a tratar es la relativa a la regulación en virtud de Ordenanzas Municipales de distancias de protección de las instalaciones de telefonía móvil por razones de protección de la salud pública -artículo 25.2 h) LBRL 7/1985.

La sentencia de instancia desestima el recurso al considerar que el artículo 10 se remite expresamente al RD 1066/2011, de 28 de septiembre y reproduce el criterio de esa Sala en sentencias anteriores. Considera que los Ayuntamientos pueden exigir, en ejercicio de sus competencias en materia de salud que se cumplan determinados requisitos establecidos en la normativa estatal , pero no pueden regular esos requisitos y como se remite a aquella no hay invasión alguna de las competencias estatales.

La parte recurrente mantiene que se produce en la sentencia una infracción de la normativa que cita y la Jurisprudencia sentada a su albur. Las distancias concretas que se recogen a lo largo del artículo 10 imponen límites a la instalación de las estaciones de telecomunicación superiores a los contenidos en la normativa estatal -RD 1066/2001, de 28 de septiembre - por lo que está innovando y estableciendo normas adicionales de protección a las fijadas en la normativa estatal. Los limites que se fijan en el RD son suficientes para la protección de la salud, y, por tanto, la normativa estatal se excede competencialmente. Se cita las SSTS de 18 de septiembre de 2006 , 24 de Octubre de 2005 , 26 de Octubre de 2005 , 28 de Marzo de 2006 , 11 de Octubre de 2006 , 10 de Enero de 2007 .

La parte recurrida se opone diciendo que el artículo 10 se remite al RD 1066/2001, de 28 de septiembre , por lo que no lo vulnera. Y que el resto de su contenido dispone limitaciones de índole urbanística y estéticas, competencias éstas de carácter autonómico y municipal. Los requisitos impuestos en el artículo 10 no son por razón sanitario , puesto que no son a centros sensibles, por lo que la Jurisprudencia citada no es aplicable a este caso.

De entrada es importante destacar que nos encontramos ante títulos competenciales de distinta naturaleza -sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2001 y la de 4 Mayo de 2006 RCa 417/2004 , hemos ido afirmando que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -que se circunscribe a los " aspectos propiamente técnicos " (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red) , la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que éstos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autonómica que se les otorgue- artículo 4.1. a) y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril -. Y a pesar de que en algún momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia , no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía móvil. Es más, el reconocimiento de la exclusividad estatal en la materia tiene un claro sustento constitucional desde las SSTC 168/1993 , 244/1993 , y también en la 31/2010, de 28 de Junio y por otra parte, el propio artículo 137 CE afirma que los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Debemos destacar la relevancia de la STC 8/2012, de 18 de febrero que analiza el problema de la concurrencia competencial entre la competencia sectorial estatal en telecomunicaciones y la autonómica en otros títulos transversales, aunque también sean exclusivos, desde el punto de vista de la extensión y alcance de cada una de las regulaciones que convergen en un mismo ámbito fisico. Esta sentencia reconoce que la relación entre ambas es complicada y si se producen discrepancias respecto a la delimitación del espacio de cada una de las convergentes a la hora de regular, debe procederse a "integrar ambas competencias" acudiendo en primer lugar, a "formulas de cooperación", a los efectos de maximizar su ejercicio, pudiendo elegirse entre técnicas o herramientas que resulten más adecuadas, como cita " mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición "mixta ..." Y si ello no permitiera la integración efectiva final, deberá resolverse a favor del titular de la competencia "prevalente" o en definitiva determinante de mayor relevancia sin que ello signifique desconocer las restantes competencias exclusivas que convergen. La delimitación de cada una de las competencias ha de ser, en definitiva, la adecuada al fin, priorizando aquellas actuaciones que permitan espacios de decisión consensuada.

La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de Febrero de 2013, RCa 4490/2007 , partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 , ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías- Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011 , RC 1845/2006 . Así, se niega competencia objetiva a las Corporaciones Locales para fijar de medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación con los limites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras. No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones. Por tanto, no cabe reconocer a los Municipios ningún deber de minimización específico compatible con la normativa básica estatal, puesto que ésta es completa y contiene sus criterios de actualización.

En el presente caso, dentro del contenido del artículo 10.1, 10.3. 2 B), 10.3.2 C) 2, 10.3.2 D) apartado 1 y 2, atacados en esta instancia en cuanto a su confirmación por la sentencia, se contienen tanto previsiones urbanísticas y de estética (alturas, colocación de las antenas, limites a linderos) , respecto a cómo se ha de producir la instalación, de competencia propia y legítima municipal, pero también que se contienen limitaciones que responden a razones de protección sanitaria, como es la limitación a 300 metros a viviendas o a cualquier edificio habitado y 1000 metros a centros educativos, laborales, sanitarios, geriátricos, parques públicos municipales o análogos, paseos marítimos y playas. Estas limitaciones por razón de salud pública no son meras remisiones a la normativa estatal, sino que se trata de previsiones que exceden de lo regulado en el artículo 8.7 d) RD 1066/2001 y la Orden CTE/23/2002 , 11 de enero , fijando medidas adicionales de protección más restrictivas para las que no ostenta competencia por cuanto , como hemos dicho, el Estado ha agotado la cuestión de la protección de la salud pública por razón de las emisiones radioeléctricas en su regulación.

Procede casar la sentencia en relación a estos artículos que contienen previsiones de distancias de protección que invaden la competencia exclusiva estatal y para las que los Municipios no ostentan habilitación. Se estima el motivo en este punto, y se declaran nulos los artículos:

- 10.1 párrafo primero , único que regula esta cuestión impugnada;

- 10.3.2 B), 10.3.2 C) 2, 10.3.2 D) apartado 1 y 2 , en aquellos aspectos que regulan distancias de protección a viviendas, suelos urbanos o urbanizables u otras instalaciones similares.

- 16.1 , en cuanto exige el cumplimiento a distancias de protección anteriormente recogidas ,para el otorgamiento de licencias, por razones de salud pública.

La siguiente cuestión a tratar es la relativa a la previsión contenida en el artículo 12 de la Ordenanza sobre el "uso compartido de infraestructuras".

El artículo 12 recoge que el Ayuntamiento, de forma justificada, por razones sanitarias, urbanísticas, medioambientales o paisajísticas, previa audiencia de los interesados, establecerá la obligación de compartir emplazamiento por parte de los diferentes de los operadores, siguiendo los trámites establecidos en la normativa estatal sobre utilización compartida de instalaciones de comunicaciones. Se establece la excepción en aquellos supuestos en los que exista imposibilidad técnica o que el impacto de esa compartición sea superior al de la utilización separada.

La sentencia de instancia considera que esta previsión es acorde a Derecho y a la LGTel 32/2003 , General de Telecomunicaciones.

La parte recurrente reproduce el artículo 30 LGTel 32/2003 y mantiene que la sentencia vulnera este precepto puesto que el apartado 30.4, establece que a falta de acuerdo, será la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, previo informe preceptivo de la Administración competente, el encargado de establecer las condiciones de la compartición. Además, la sentencia no tiene en cuenta que el artículo 12 impone la compartición también para el caso de emplazamientos en dominio privado obtenido mediante procedimiento de expropiación forzosa, cuando éste puede ser fruto de acuerdo entre el operador y el propietario. Se cita la STS de 3 de Abril de 2007 .

La parte recurrida considera que este precepto respecta la normativa estatal. No se vulneran las competencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Además se prevé que ante la imposibilidad técnica o un mayor impacto medioambiental o visual se desestimará la compartición. La Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, recoge que el uso compartido ha de vincularse con las necesidades de ordenación territorial y medioambiental.

Nos encontramos ante una cuestión que ya de entrada requiere puntualizar elementos de concepto. Una cosa es el uso compartido de emplazamientos, es decir, que sobre un mismo suelo los distintos operadores levantan su estación base con elementos de funcionalidad técnica y/o elementos de la propia infraestructura (cableado, alarmas, etc) y otra distinta el uso compartido de infraestructuras, cuando se comparten uno o más elementos, equipos, de una determinada estación base de telefonía móvil. A partir de aquí las clasificaciones serían múltiples puesto que podríamos introducir variables como un operador con varias tecnologías de telefonía o entre compartición entre infraestructuras nuevas y otras ya existentes, etc. Pero en lo que a nosotros nos interesa es recoger la distinción a los efectos de observar como se regula el fenómeno y si el mismo engloba ambos supuestos y, en definitiva como se resuelve. Todo ello, ya que es del todo evidente que, también de entrada, la compartición sea de emplazamientos sea de infraestructuras conlleva una reducción del espacio físico necesario, aunque ello no siempre conlleve resultados positivos en otros ámbitos públicos (seguridad pública, protección del medio ambiente, salud pública).

El artículo 47 LGTel 11/1998, generó inseguridad jurídica en su aplicación puesto que ante la discrepancia de los operadores insalvable en esta materia era la Comisión del Mercado de la Telecomunicaciones la que debía decidir de forma vinculante para las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos tanto en coubicación como en la compartición de infraestructuras, a pesar de que el precepto exclusivamente se refiere a la primera, con lo cual el papel de intervención de otras Administraciones era totalmente obviado en la defensa de esos otros intereses públicos para los que ostentaba competencia.

El Tribunal Supremo a la hora de analizar las sentencias que contenían pronunciamientos sobre esta cuestión tampoco generó una linea interpretativa unívoca y uniforme, sino que fue fluctuando, a veces por el excesivo casuismo y otras por los propios avances tecnológicos que imponían entender adecuadamente un mundo tecnológico en constante ebullición y demanda. Al inicio existió, podemos decir, una primera fase, RCa. 3783/2003 23 de noviembre de 2006 y RCa 2103 2004, de 24 de octubre de 2006, con pronunciamientos que consideraban que en materia de compartición de emplazamientos, bajo el artículo 47 citado, la competencia estatal exclusiva era prevalente y no cabía reconocer espacio , en nuestro caso, a los Ayuntamientos para imponer por razones medioambientales y urbanísticas la compartición, ni aún en el caso de que se remitiera a la normativa estatal, puesto sólo el Estado podía imponer la compartición tras el arbitraje que debía residenciarse dentro de la Comisión. Así, si bien es cierto que la STS de 23 de noviembre 2006 (Ordenanza de Torrelavega) citada ya con la nueva regulación del artículo 30 Lgtel 32/2003 ,se avanza a reconocer que debe permitirse la participación relevante de los Municipios en el proceso de toda de decisión. Con posterioridad esa línea jurisprudencial avanzó fruto de las Directivas comunitarias y la LGTel 32/2003 que reconoció la existencia de esas competencias concurrentes de otras Administraciones y, por tanto, debían ofrecérseles intervención en esta cuestión para la salvaguarda de esos otros intereses públicos (medio ambiente, seguridad pública, salud y ordenación territorial). El artículo 29 reconoce la protección y por tanto, su valoración en el proceso de despliegue de las rede de los intereses medioambientales , de seguridad pública, defensa nacional, salud pública y ordenación del territorio. Por su parte, el artículo 30 LGTel consagra esa intervención de otras Administraciones en defensa de sus intereses dentro del procedimiento para la determinación de la coubicación y compartición de infraestructuras-ahora ya sí expresamente diferenciadas- y sus determinaciones habrán de ser consideradas en la decisión última tanto si es por vía de acuerdo de los operadores como si finalmente la Comisión ha de determinar imperativamente las condiciones del uso compartido. Entonces, llegamos a una segunda fase interpretativa y encontramos un gran grupo de sentencias de esta Sala a partir del año 2010 que consideran legítimo que los Ayuntamientos en función de la salvaguarda de finalidades medioambientales o urbanísticas puedan imponer el uso compartido de las instalaciones o de emplazamientos. Así, nos hemos pronunciado sobre esta cuestión, atendida la similitud de los preceptos por provenir de un modelo-tipo de Ordenanza, en las SSTS de 6 de Marzo de 2012, RCa. 3404/2007 , donde se analizaba la Ordenanza de Santa Perpetua de la Mogoda (Barcelona) y también en la de 13 de diciembre de 2011, RCa 7454/2004 , en la que conocimos del mismo motivo en relación la Ordenanza de Palau-Solità i Plegamans (Barcelona).

Pero nuestra postura al respecto debe cambiar mediante una lectura pausada de las conclusiones de la STC 8/2012 de 18 de febrero que analiza esta cuestión desde la óptica de todos las competencias concurrentes -en aquel caso Estado y CCAA- pero trasladable también a las entidades locales en sus esferas de interes y actuación. Concluye que la decisión última tras el fracaso del acuerdo entre operadores, en materia de coubicación y compartición de infraestructuras corresponde a la CMT mediante la determinación imperativa de las condiciones del uso compartido de infraestructuras :

"En resumen, la legislación estatal incorpora hoy una regulación acorde a la concurrencia competencial, deslindando adecuadamente las esferas de decisión correspondientes a las distintas instancias territoriales y regulando, allí donde es preciso, mecanismos de cooperación, como los informes. Se reconoce que las Administraciones autonómicas y locales pueden, en ejercicio de sus respectivas competencias, imponer a los operadores la coubicación y compartición de infraestructuras, si bien la determinación imperativa de los términos y condiciones del uso compartido corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con la finalidad de preservar la competencia entre operadores, aunque la comisión deberá atender a los contenidos de los informes sectoriales que persiguen la salvaguarda de las «exigencias esenciales»

"...si bien la decisión de utilización compartida del dominio público o de la propiedad privada deberá adoptarse respetando lo dispuesto en la legislación estatal, singularmente la obligación de realizar previamente un trámite de información pública (art. 30.2 de la Ley general de telecomunicaciones de 2003), correspondiendo, por otra parte, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a falta de acuerdo entre operadores, la determinación imperativa de las condiciones del uso compartido de infraestructuras. Así interpretado, el precepto no invade las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, en consecuencia, puede considerarse constitucional, por lo que esta interpretación de conformidad se llevará al fallo.

Por tanto, los Ayuntamientos no pueden atribuirse la decisión última, ejecutiva, en materia de compartición de emplazamientos ni de infraestructuras sino la decisión motivada instrumentalizada mediante informes, que determine si, en atención a sus intereses medioambientales o urbanísticos, corresponde y procede la compartición, que se llevará a la CMT para que , pondere la afectación que se produce en el mercado y determine los condicionantes de esa compartición recogiendo los informes sectoriales emitidos por otras Administraciones, con lo que, como mecanismo de cooperación, queda garantizada la toma en consideración de todas las competencias concurrentes.

El artículo 12 de la Ordenanza contiene la previsión de que el Ayuntamiento "establecerá" la obligación, por las razones que contiene, y, a pesar de la remisión que se realiza a la normativa estatal, no garantiza que la decisión última , tras el fracaso del proceso de fomento de acuerdos, sea la CMT, la que establezca los condicionamientos últimos imperativos tras recoger los informes de todas las Administraciones concurrentes. Por ello, el artículo 12 de la Ordenanza está otorgando una prevalencia o cláusula de salvaguarda contraria a lo que prevé el artículo 30 LGTel 32/2003 e interpreta el propio TC, como hemos visto.

Todo lo anterior, conlleva que esta Sala varíe lo hasta ahora sostenido con reiteración en materia de coubicación y compartición de infraestructuras, para, asumiendo la interpretación emanada por el TC , se aplique a las previsiones de las Ordenanzas que contengan determinaciones de este tipo y no reconozcan esta competencia del Estado última en este punto -artículo 30 LGtel 32/2003.

Se casa la sentencia en este punto y se estima la pretensión relativa a la nulidad del artículo 12.

Seguidamente, siguiendo el orden del escrito de interposición, se ataca el pronunciamiento de la sentencia relativo a la conformidad del artículo 10.4 , en cuanto a la exigencia de presentar autorización de la Comunidad de Propietarios en la instalación de antenas de telefonía móvil en suelo urbanizables, de núcleo rural o urbano.

Dice la sentencia de instancia que estamos ante un requisito razonable y, en definitiva, a pesar de que estamos ante una relación privada y que las licencias se otorgan sin perjuicio de terceros, es útil su exigencia.

La parte recurrente mantiene que el precepto es nulo de pleno derecho por adentrarse en el ámbito civil que regula las relaciones entre los operadores y los particulares, sobre el que no tiene competencia el Ayuntamiento.

La parte recurrida se opone al considerar que no se infringe precepto legal alguno, y su razonabilidad se centra en su eficacia, cual es evitar la tramitación de una licencia cuando, al no existir acuerdo entre las partes, tampoco se podrá instalar la antena a pesar de la autorización municipal.

Nos hemos pronunciado sobre esta cuestión en nuestra STS de 23 de noviembre de 2010, RCa 4780/2006 , en la que se citan otras anteriores de 6 y 27 de abril de 2010 ( RCa 4450/2007 , 4801/2006 , respectivamente), donde nos planteábamos la conformidad a derecho de disposiciones que entre la documentación a presentar por el operador para la obtención de la licencia de instalación era la que acreditara la conformidad del titular del terreno o finca sobre la que se habría de ubicar la instalación. Esta exigencia se consideró nula por cuanto limita el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada, tal y como aparece recogida en la Legislación estatal de telecomunicaciones -artículo 28 LGTel .

En todo caso, la disponibilidad por los operadores de los terrenos sobre los que pretenden asentar sus redes, bien se obtengan dichos terrenos de forma forzosa o voluntaria, es una situación ajena al limitado ámbito de control que pueden ejercer los Ayuntamientos.

Por último, debe analizarse la impugnación que recae sobre el artículo 21 de la Ordenanza, sobre "retirada de instalaciones o de alguno de sus elementos". El precepto contiene diversas previsiones autónomas en sí mismas consideradas, que recogen tanto la conservación y mantenimiento, como la modificación del emplazamiento, de mejoras tecnológicas, cese de la actividad, entre otras.

La sentencia desestima la impugnación relativa a este precepto considerando que las obligaciones de conservación, mantenimiento y retirada son fruto de legítimas competencias urbanísticas de los Municipios.

La parte recurrente, de forma confusa habla del principio de cooperación interadministrativa, referido a este precepto y a pesar de que no contiene ninguna previsión en este aspecto. Por otra parte, mantiene que la certificación que exige este artículo 21, ya obra en poder del Ministerio y que si el Ayuntamiento está interesado en ella, debe solicitarsela. El Estado es el único competente para realizar la comprobación técnica de las instalaciones y emisiones radioeléctricas -artículo 50.4 LGTel 32/2003-. Por último, mantiene que la sentencia no se pronuncia sobre la modificación del emplazamiento que puede acordar el Ayuntamiento y que esta es una cuestión que debe indemnizarse. Esta modificación o la retirada de un emplazamiento puede suponer alteración de la prestación normal del servicio de los operadores.

La parte recurrida niega la vulneración de la competencia estatal y que en ningún caso se imponen exigencias gravosas que impidan o dificulten el desarrollo de la actividad.

El motivo debe desestimarse por cuanto el reproche que realiza la recurrente no alcanza a sustentar vicio o defecto alguno en la sentencia. En primer lugar, la omisión que imputa a la sentencia respecto a la falta de pronunciamiento de una pretensión concreta de nulidad de este artículo no se articula a través del motivo formal concreto por el que debiera serlo ante estos casos, el 88.1 c) LRJCA, por lo que este Tribunal no puede erigirse en Tribunal de instancia y analizar esta cuestión. En segundo lugar, habla la parte recurrente el principio de cooperación interadministrativa cuando la sentencia no lo inserta dentro del análisis del artículo 21 de la Ordenanza, que ya ha desestimado, sino en el de otra impugnación que nada tiene que ver con este precepto. Por último, se ataca la exigencia de una certificación que ya está en poder de otra Administración, pero que el artículo 21 no contiene en ninguno de sus apartados, por lo que en modo alguno podemos analizar aquí.

La estimación del recurso de casación en los términos indicados determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , que debamos resolver lo procedente respecto del recurso interpuesto dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que conforme lo expuesto se concreta en la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Vodafone España, S.A U contra los artículos 10.1, 10.3.2 B) 10.3.2 C) 2, 10.3.2 D) apartado 1 y 2, 16.1, 10.4, 12 y 21 de la Ordenanza de Burela. Se declaran nulos los artículos 10.1 primer párrafo, 10 .3.2 B) 10.3.2 C) 2, 10.3.2 D) apartado 1 y 2, en lo que se refiere a distancias de protección, 16.1, 10.4 y 12, manteniéndose en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley , en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.