STS, 30 de Abril de 2013

Con fecha 7 de noviembre, el Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda de procedimiento de oficio formulada por la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO Y PREVENCION DE RIESGOS DEL DEPARTAMENTO DE INNOVACION, EMPRESA Y EMPLEO DEL GOBIERNO DE NAVARRA frente a ANTONIO ERRO Y EUGUI S.A., Luis Antonio y Bernardino , debo declarar y declaro que los contratos de obra o servicio determinado realizado por la empresa Antonio Erro y Eugui, S.A. en las personas de D. Luis Antonio y D. Bernardino son ilegales y suponen un incumplimiento del 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y con las consecuencias que de esa declaración se deriven."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO. - Con fecha 19 de julio de 2010 , se levantó por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Navarra, acta de infracción n° NUM000 , en materia de relaciones laborales, a causa de la comisión de una irregularidad en el cumplimiento de la normativa referente a los contratos de duración determinada por obra o servicio determinado. Se propone una sanción de 626 euros por considerar que la empresa ANTONIO ERRO Y EUGUI, S.A. ha realizado unos contratos de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado para la prestación de servicios en el mismo puesto de trabajo superando el limite temporal contraviniendo de esta forma el art. 15.5 del Real Decreto legislativo 1/1995 de 24 de marzo , Estatuto de los Trabajadores (acta que obra en los autos y se da por reproducida). SEGUNDO .- la empresa demandada ANTONIO ERRO Y EUGUI, S.A., ha formalizado los siguientes contratos de trabajo, que se recogen en los hechos del acta de infracción y que se reproducen.- Con el trabajador demandado Luis Antonio : 1°) Fechado el 2 de noviembre de 2005 para la prestación de servicios "como PEON ORD-ALBAÑIL, incluido en el grupo profesional/categoría/nivel PEON ORD-XII, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa" (Cláusula primera). El objeto del contrato se recoge en la Cláusula sexta del mismo en los siguientes términos: "realización de trabajos propios de su categoría en la obra denominada Santa Engracia 3 A ubicada en la Parcela 30-A-O del Sector Bustinchuri-Santa Engracia de Pamplona (Navarra)" si bien la Cláusula adicional del contrato señala que "El trabajador D. Luis Antonio se compromete a la posibilidad de ser llamado a prestar sus servicios, en cualquiera de los otros centros que la empresa tenga abiertos dentro de la provincia durante la duración del presente contrato. Se especifican a continuación las obras abiertas en la actualidad: Artica-2 en Berrioplano (Parcela R 18.1), Unifamiliar en Itaroa Huarte (Navarra), Ampliación de Lys Alimentación en Tafalla (Navarra), Construcción de Mutua Universal en Tafalla (Navarra), Ampliación de Nave en Harinas Guria de Campanas (Navarra), Construcción de Garajes en Ártica (Parcelas R 12.1 y R 18.1 así como los trabajos en la Nave de Pintura y mantenimiento de Volskwagen Navarra S.A.". En fecha 1 de septiembre de 2006, sin registro público alguno, las partes celebraron "Acuerdo cambio centro de trabajo" con el siguiente contenido "De conformidad con lo estipulado en el artículo 12 del vigente Convenio Colectivo para la Industria de la Construcción y Obras Públicas de Navarra , suscrito con fecha 4 de julio de 2005, de común acuerdo con la empresa Antonio Erro y Eugui, S.A., el trabajador acepta prestar sus servicios en el centro de trabajo denominado "SANTA ENGRACIA 3B, SITUADO EN LA PARCELA 30-A-O DEL SECTOR BUSTINCHURI- SANTA ENGRACIA DE PAMPLONA (NAVARRA)" a partir del día 01 de SEPTIEMBRE de 2006". (Se debe precisar que el contrato de trabajo es de 2.11.2005 y no de 04.07.2005 como recoge el anexo). En fecha 18 de febrero de 2008, sin registro público alguno, las partes celebraron "Acuerdo cambio centro de trabajo" con el siguiente contenido "De conformidad con lo estipulado en el artículo 12 del vigente Convenio Colectivo para la Industria de la Construcción y Obras Publicas de Navarra , suscrito con fecha 04 de Julio de 2005, de común acuerdo con la empresa Antonio Erro y Eugui S.A., el trabajador acepta prestar sus servicios en el centro de trabajo denominado "ARDOI, SITUADO EN LAS PARCELAS B18/111/112 del sector Ardoi-Cizur Mayor Navarra)" a partir del día 18 de FEBRERO de 2008". 2°) De 2 de noviembre de 2008 para la prestación de servicios "como ALBAÑIL, incluyendo en el grupo profesional/categoría/nivel PEÓN ORD XII, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa" (Cláusula primera). El objeto del contrato se recoge en la Cláusula sexta del mismo en los siguientes términos: "Realizar trabajos propios de su categoría en la obra denominada Ártica 3, situada en la Parcela R-8.2 del sector Mogotes Ártica de Berríoplano (Navarra)". En fecha 14 de diciembre de '2009, sin registro público alguno, las partes celebraron "Acuerdo cambio centro de trabajo" con el siguiente contenido "De conformidad con lo estipulado en el artículo 11 del vigente Convenio Colectivo para la Industria de la Construcción y Obras Publicas de Navarra , suscrito con fecha 16 de julio de 2008, de común acuerdo con la empresa Antonio Erro y Eugui S.A., el trabajador acepta prestar sus servicios en el centro de trabajo denominado "ARTIBERRI SITUADO EN LA PARCELA P-3 del sector Artiberrí II de Berríozar (Navarra)" desde el día 14 de DICIEMBRE de 2009".

Con el trabajador demandado Bernardino 1°) Fechado el 2 de diciembre de 2005 para la prestación de servicios "como PEÓN ESP-ALBAÑIL, incluido en el grupo profesional/categoría/nivel PEÓN ESP-XI, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa" (Cláusula primera). El objeto del contrato se recoge en la Cláusula sexta del mismo en los siguientes términos: "realización de trabajos propios de su categoría para la obra denominada SANTA ENGRACIA 4 situada en la Parcela 35-N del Sector Bustinchuri- Santa Engracia de Pamplona (Navarra)" si bien la Cláusula adicional del contrato señala que "El trabajador D. Bernardino se compromete a la posibilidad de ser llamado a prestar sus servicios, en cualquiera de los otros centros que la empresa tenga abiertos dentro de la provincia durante la duración del presente contrato. Se especifican a continuación las obras abiertas en la actualidad: Santa Engracia 3 (Parcela 30-A-O del sector Bustinchuri- Santa Engracia), Ártica 2 en Berríoplano (Parcela R 18.1), Unifamiliar en Itaroa Huarte (Navarra), Ampliación de Lys Alimentación en Tafalla (Navarra), Construcción de Mutua Universal en Tafalla (Navarra), Ampliación de Nave en Harinas Guria de Campanas (Navarra), Construcción de Garajes en Ártica (Parcelas R 12.1 y R 18.1), así como los trabajos en la Nave de Pintura y mantenimiento en Volskwagen Navarra, S.A.". En fecha 1 de septiembre de 2006, sin registro público alguno, las partes celebraron "Acuerdo cambio centro de trabajo" con el siguiente contenido "De conformidad con lo estipulado en el artículo 12 del vigente Convenio Colectivo para la Industria de la Construcción y Obras Públicas de Navarra suscrito con fecha 4 de julio de 2005, de común acuerdo con la empresa Antonio Erro y Eugui S.A. el trabajador acepta prestar sus servicios en el centro de trabajo denominado "SANTA ENGRACIA 3 B, SITUADO EN LA PARCELA 30-A-O DEL SECTOR BUSTINCHURI-SANTA ENGRACIA DE PAMPLONA (NAVARRA)" a partir del día 1 de SEPTIEMBRE de 2006". 2°) Fechado el 2 de diciembre de 2008 para la prestación de servicios "como ALBAÑIL, incluido en el grupo profesional /categoría/nivel PEÓN ESP XI, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa" (Cláusula primera). El objeto del contrato se recoge en la Cláusula sexta del mismo en los siguientes términos: "Realizar trabajos propios de su categoría en la obra denominada Ártica 3, situada en la Parcela R-8.2 del sector Mogotes Ártica d Berríoplano (Navarra)". En fecha 13 de enero de 2010, sin registro público alguno, las partes celebraron "Acuerdo cambio centro de Trabajo" con el siguiente contenido "De conformidad con lo estipulado en el artículo 12 del vigente convenio Colectivo para la Industria de la Construcción y Obras Públicas de Navarra , suscrito con fecha 16 de julio de 2008, de común acuerdo con la empresa Antonio Erro y Eugui, S.A., el trabajador acepta prestar sus servicios en el centro de trabajo denominado "ÁRTICA 4, SITUADO E LAS PARCELAS R-13.1 Y R-13-2 del sector Mogotes" Ártica de Berrioplano (Navarra)" desde el día 13 de EENRO de 2010". 3°) El 24 de febrero de 2010 se formalizó documento denominado "Cláusula de novación de contrato de trabajo" en el cual consta la siguiente: "Que es de interés de ambas partes proceder a la NOVACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, suscrito por las partes con fecha 02/12/2008, y registrado en el INEM... Las partes de común acuerdo convienen en que el contrato de trabajo POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO que les vincula, y en cuya CLAUSULA PRIMERA figura que prestara sus servicios con la categoría de PEÓN ESPECIALIZADO (Nivel XI), se modifique en el sentido de que la categoría en que se encuadre dicho trabajador sea el de OFICIAL 1a ALBAÑIL incluido en el (Nivel VIII) y siempre previo acuerdo de las partes". TERCERO .- La empresa demandada pertenece al sector de la construcción. CUARTO .- Por la inspectora de trabajo actuante se recoge que una vez efectuada la revisión se comprueba respecto a Bernardino y Luis Antonio incumplimiento del art. 15.5 del ET (en la contratación de Bernardino : 2.12.2005 y 2.12.2005 y Luis Antonio : 2.11.05 y 2.11.08. ), por ello "de conformidad con lo establecido en el art. 7.2 de la Ley 42/97, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del 15), se requiere la conversión a indefinido de todos los contratos relacionados en la presente diligencia en fecha anterior al 1 de abril de 2010 mediante su aportación en modelos 100 a 189 junto a este Libro de Visitas. El incumplimiento dará lugar al inicio de procedimiento administrativo sancionador". QUINTO .- De dicho requerimiento se dio traslado a la entidad mercantil demandada, por esta se presentó escrito de alegaciones, manifestando su oposición respecto al requerimiento de conversión de dichos trabajadores solicitando que se deje sin efecto la misma en relación a estos dos trabajadores. Ello por que, dice, según se desprende del tenor literal del art. 15 del ET para que adquieran la condición de fijos, es presupuesto necesario que hayan prestado su trabajo en el "mismo puesto de trabajo" durante el referido periodo de 24 meses y que en el caso de los trabajadores no se da ese presupuesto. "En el acta de infracción se concluye que la empresa A ERRO Y EUGUI SA y el trabajador Luis Antonio han celebrado, los días 2 de noviembre de 2005 y 2 de noviembre de 2008, sendos contratos de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado para la prestación de servicios en el mismo puesto de trabajo superando el limite temporal señalado en el artículo 15.5 del ET . Idénticas circunstancias concurren en la contratación de Bernardino , los días 2 de diciembre de 2005 y 2 de diciembre de 2008, para la prestación de servicios del mismo puesto de trabajo superando el límite temporal estatutariamente establecido. El incumplimiento del régimen jurídico de la modalidad contractual de los contratos de duración determinada por obra o servicio determinado constituye infracción en materia laboral, de conformidad con lo [en el artículo 5.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8); al vulnerarse lo dispuesto en el apartado quinto del artículo 15 del Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 15.1.a) de dicho texto legal y el artículo 2 del Real Decreto 2720/1998 que lo desarrolla y los artículos 12 del Convenio Colectivo Provincial Extraestatutario del Sector de la Construcción hecho publico mediante Resolución de 21 de julio de 2005 y 11 del Convenio Colectivo Provincial actualmente vigente, hecho publico mediante la Resolución de 7 de agosto de 2008, preceptos ambos anteriormente trascritos. La infracción se encuentra tipificada y calificada como GRAVE artículo 7.2 del R.D.Leg. 5/2000 proponiéndose la sanción en GRADO MINIMO, en una cuantía de 626 €, de conformidad con lo establecido en los artículos 39 y 40.1.b) de dicho texto legal , en la redacción dada por el Real Decreto 306/2007, de 2 de marzo, por el que se actualizan las cuantías de las sanciones establecidas en el R.D.Leg. 5/2000 citado (BOE del 19)." Frente a la misma se realizaron alegaciones por la empresa demandada (que obran en el expediente administrativo (fol. 14 a 33) que se dan por reproducidas. SEXTO .- Se emitió informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que llega a la misma conclusión que la inspectora actuante (fol. 34 a 52 del expediente señalando en el último párrafo de dicho informe la procedencia, .dadas las alegaciones de la empresa, de incoar el procedimiento de oficio a que se refiere el art. 149.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ".

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de DON ANTONIO ERRO Y EUGUI S.A., formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó sentencia en fecha 1 de marzo de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de ANTONIO ERRO Y EUGUI, S.A., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra en el procedimiento nº 140/11, seguido a instancia de la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO Y PREVENCION DE RIESGOS DEL DEPARTAMENTO DE INNOVACION, EMPRESA Y EMPLEO DEL GOBIERNO DE NAVARRA, frente a la empresa ANTONIO ERRO Y EUGUI, S.A., DON Bernardino y DON Luis Antonio , sobre PROCEDIMIENTO DE OFICIO - CONTRATOS ILEGALES, confirmando la resolución de instancia. E imponiendo el pago de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del demandante que fijamos en 400 euros".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, el letrado D. Cesar Cotta Martínez de Azagra, en nombre de D. ANTONIO ERRO Y EUGUI, S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 19 de julio de 2011, recurso 1961/10 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 24 de abril de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona dictó sentencia el 7 de noviembre de 2011 , autos 140/11, estimando la demanda formulada por la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos del Departamento de Innovación, Empresa y Empleo del Gobierno de Navarra frente a Antonio Erro y Eugui S.A., Luis Antonio y Bernardino , declarando que los contratos de obra o servicio determinados realizados por la empresa Antonio Erro y Eugui SA, en las personas de D. Luis Antonio y D. Bernardino son ilegales y suponen un incumplimiento del articulo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , con las consecuencias que se derivan de tal declaración. Tal y como resulta de dicha sentencia los trabajadores D. Luis Antonio y D. Bernardino y la empresa Antonio Erro y Eugui suscribieron sucesivos contratos de trabajo para obra o servicio determinado -D. Luis Antonio un contrato, el 2 de noviembre 2005 y otro el 2 de diciembre 2008. D. Bernardino un contrato el 2 de diciembre 2005 y otro el 2 de diciembre 2008- teniendo los trabajadores la categoría de peón-albañil, siendo su objeto la realización de trabajos propios de su categoría, figurando una cláusula en dichos contratos, en virtud de la cual el trabajador se compromete a la posibilidad de ser llamado a prestar sus servicios en cualquiera de los otros centros que la empresa tenga abiertos dentro de la provincia. Ambos trabajadores suscribieron con la empresa "Acuerdos de cambio de centro de trabajo", en virtud de los cuales pasaron a prestar servicios en localidad distinta de la que figuraba en el contrato.

D. Luis Antonio , en virtud del primer contrato prestó servicios en Santa Engracia 3A, ubicada en Parcela 30-A-0, del sector Bustinchuri-Santa Engracia de Pamplona; Santa Engracia 3B, situado en la parcela 30-A-O del sector Bustinchuri-Santa Engracia de Pamplona; Ardoi, situado en las parcelas B18/111/112 del sector Ardoi-Cizur Mayor (Navarra). En virtud del segundo contrato prestó servicios en la obra Artica 3, situada en la parcela R-8.2 del sector Mogotes Artica de Berrioplano (Navarra); Artiberri, situado en la Parcela P-3, del sector Artiberri II de Berriozar (Navarra).

D. Bernardino , en virtud del primer contrato prestó servicios en Santa Engracia 4, situado en la parcela 35-N del sector Bustinchurri-Santa Engracia 36 situado en la parcela 30-A-O del sector Bustinchurri-Santa Engracia de Pamplona. En virtud del segundo contrato en la obra Artica 3, situada en la parcela R-8.2 del sector Mogotes Artica de Berrioplano (Navarra); en el centro de trabajo Artica 4, situado en las parcelas R-13.1 y R.13.2 del Sector Mogotes Artica de Barrioplano (Navarra).

Recurrida en suplicación por la empresa Antonio Erro y Eugui SA., la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia el 1 de marzo de 2012, recurso número 71/12 , desestimando el recurso formulado. La sentencia razona que el concepto de centro de trabajo contemplado en el artículo 18 del IV Convenio Colectivo General del Sector de Construcción ha de ser interpretado en el sentido de que es excluyente en aquellos trabajos que por su naturaleza se prestan en un lugar concreto, pero no cuando la naturaleza del trabajo es por su naturaleza no determinada y alterable, refiriéndose entonces el centro de trabajo a la actividad misma itinerante con los limites de un área de influencia, debiendo atenderse como norma básica, en materia de cambio de puesto de trabajo, al artículo 39 ET , que toma como preferente el elemento funcional y deja en segundo plano al locativo. Concluye la sentencia que se dan los supuestos que establece el artículo 15.5 ET para que los trabajadores adquieren la condición de fijos.

Contra esta sentencia se interpuso por la parte demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta sala de lo Social el 19 de julio de 2011, recurso número 1961/10 . La Comunidad Foral de Navarra y D. Bernardino han impugnado, el recurso habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el mismo es procedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social el 19 de julio de 2011, recurso 1961/10 , desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Esperanza Aparicio Florez, en representación de D. Laureano , contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2010 por la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en el recurso de suplicación número 3363/09 , interpuesto por Finaga SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao el 15 de octubre de 2009 , autos 698/0, seguidos a instancia de D. Laureano contra el recurrente y contra FOGASA. Consta en dicha sentencia que el actor ha venido prestando servicios para las empresas demandadas suscribiendo sucesivos contratos de obra en los que no se especificaba la duración, siendo su objeto la realización de trabajos de albañilería (como peón en los dos primeros contratos, como oficial de 2ª en el segundo, tercero y cuarto y como oficial de 1ª, en el quinto, sexto, séptimo y octavo, en obras sitas en distintos lugares, en Basauri, Berriz, Erandio, Astrabudua-Erandio Munguia y Barakaldo. La sentencia razona que el actor en todas sus prestaciones laborales y, desde luego en las que tuvieron cobertura en los contratos de 1-5-05 y 2-5-06, pese a que en todos ellos desempeñaba funciones propias de su cualificación como oficial de albañilería, nunca lo hizo en el mismo puesto de trabajo, aunque solo sea porque siempre se trataba de diferentes obras de construcción, ubicadas en distintos lugares, por lo que no nos encontramos ante el mismo "puesto de trabajo" que es el presupuesto del artículo 15.5 ET , máxime cuando la regulación convencional, articulo 18 del convenio general de la construcción, especifica que "El puesto de trabajo se define por las tareas y funciones que desempeñe el trabajador, por la categoría profesional y por el centro de trabajo, de manera que cualquier variación en alguno de los factores anteriores constituye un cambio de puesto de trabajo". Por ello el trabajador no ha prestado servicios en el mismo puesto de trabajo, por lo que no se ha superado el límite temporal que contempla el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores al referirse "al mismo puesto de trabajo".

Entre las sentencias comparadas existe la contradicción exigida por el articulo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que en ambos supuestos se trata de trabajadores que prestaban servicios en el sector de la construcción, desempeñando funciones de la misma categoría profesional, en virtud de sucesivos contratos para obra o servicio, habiendo prestado servicios en distintas obras sitas, algunas en distintas localidades, superando la duración de los contratos el periodo de 24 mensualidades dentro de un periodo de 30 mensualidades. Es irrelevante, a efectos de la contradicción, que en la sentencia recurrida el actor tenga la categoría de peón-albañil y en la de contraste la de oficial de primera y que en la recurrida dentro de un mismo contrato preste servicios en distintas obras el trabajador, conteniendo el contrato una cláusula por la que se compromete a prestar servicios en otros centros de la provincia, en tanto en la de contraste dicha prestación de servicios en otra obra aparece amparada en un nuevo contrato de trabajo, ya que lo esencial es si resulta o no aplicable la previsión contenida en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, la limitación temporal de la duración de los contratos y las consecuencias que se siguen de su superación, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En efecto, en tanto la recurrida entiende que los trabajadores han prestado sus servicios en el mismo puesto de trabajo y, por lo tanto, la relación laboral es indefinida, la de contraste ha apreciado que se trata de puestos de trabajo distintos y, por lo tanto, no procede aplicar las consecuencias que el citado precepto establece para la concatenación de contratos temporales.

Cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a resolver el fondo de la cuestión debatida.

El recurrente alega infracción de los artículos 15.5 ET , en la redacción dada por la Ley 43/2006 y en relación con su disposición Transitoria Segunda , de los artículos 18 y 20, apartados 2 º y 3º del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , en relación con el artículo 11 del Convenio Colectivo para la industria de la Construcción y Obras Publicas de Navarra y de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2011, recurso 1961/11 .

El recurrente, en esencia, aduce que no concurren los presupuestos fácticos exigidos en el artículos 15.5 del Estatuto de los Trabajadores ya que los actores no han prestado servicios durante, al menos 24 meses, en el mismo puesto de trabajo. Continua razonando que el puesto de trabajo viene determinado principalmente por dos factores, o circunstancias, a saber, las funciones, tareas y responsabilidades que debe desempeñar el trabajador y el concreto lugar donde se prestan efectivamente las referidas funciones, que se corresponde con el centro de trabajo donde se desempeña la actividad laboral.

La cuestión planteada ha sido resuelta por esta Sala, entre otras, en sentencia de 25 de mayo de 2011, recurso 1907/10 y de 19 de julio de 2011, recurso 1961/10 , citada de contraste.

Uno de los requisitos exigidos por el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores para reconocer el carácter indefinido del contrato de trabajo, cuando concurren los restantes requisitos contemplados en el mismo, tal y como resulta de la redacción aquí aplicable, es decir, la establecida por la Ley 43/2006, es que se trate de "el mismo puesto de trabajo en la misma empresa".

Atendiendo a los hechos consignados resulta que los dos actores, si bien desde el inicio de su relación laboral prestaron servicios con la categoría de peón de albañil, es lo cierto que no lo hicieron en el mismo puesto de trabajo, sino que lo hicieron en diferentes obras de construcción, ubicadas en distintos lugares dentro de la provincia de Navarra. En nada afecta a esta conclusión el que en los sucesivos contratos que firmaron los actores figurara una cláusula adicional por la que los trabajadores se comprometían "a la posibilidad de ser llamados a prestar sus servicios en cualquiera de los otros centros que la empresa tenga abiertos dentro de la provincia durante la duración del presente contrato".

Tal y como han señalado las sentencias de esta Sala citadas anteriormente cuya doctrina se ha de mantener por razones de seguridad jurídica y por no concurrir circunstancias nuevas que aconsejen un cambio jurisprudencial: "Con tales circunstancias fácticas, pues, y a diferencia de lo que esta Sala ha entendido respecto a otras actividades y en supuestos muy diferentes a éste ( SSTS, entre otras, de 19-7-2010, R. 3655/09 ; 9-12-2010, R. 321/10 ; 15-2-2011, R. 1804/10 ; 19-4-2011, R. 2013/10 ; y 24-5- 2011, R. 2524/10 ), parece evidente que aquí no nos encontramos ante "el mismo puesto de trabajo", que es el presupuesto del art. 15.5 ET , máxime cuando la regulación convencional específica, tanto la estatal del Convenio General de la Construcción (art. 18 : "El puesto de trabajo se define por las tareas y funciones que desempeñe el trabajador, por la categoría profesional y por el centro de trabajo, de manera que cualquier variación en alguno de los factores anteriores constituye un cambio de puesto de trabajo") como la del Convenio Provincial de Vizcaya que lo reproduce tras la redacción de su art. 12 por la Comisión Paritaria (Acta 2/2007) a la que alude la propia sentencia impugnada y de la que ya nos hicimos eco en la nuestra de 25-5-2011 ."

Por todo lo razonado se concluye que los trabajadores no han prestado servicios en el mismo puesto de trabajo, con lo que no se ha superado el límite temporal que contempla el articulo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores al referirse "al mismo puesto de trabajo".

Hay que poner de relieve que la redacción del artículo 15.5 del ET aplicable al asunto examinado es la introducida por la ley 43/2006 de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, redacción modificada por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que es la actualmente vigente. En dicha redacción el requisito referido al puesto de trabajo ha variado pues ahora el precepto se refiere a "para el mismo o diferente puesto de trabajo". Se suspendió la aplicación de dicho precepto hasta el 31 de agosto de 2013 por el artículo 5 del RD-Ley 10/2011, de 26 de agosto . Dicha suspensión se anticipó al 31 de diciembre de 2012 por el articulo 17 de Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero y posteriormente por el artículo 17 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Procede, en consecuencia la estimación del recurso formulado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.