STS 474/2013, 24 de Mayo de 2013

1. En el único motivo que formula, denuncia el Ministerio Fiscal, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación indebida del tipo penal del homicidio, previsto en el art. 138 del C. Penal .

La acusación pública parte de la premisa, dada la vía procesal utilizada, de que los hechos han de quedar incólumes, y alega que de ellos "se deriva sin esfuerzo la coparticipación de la acusada absuelta en la muerte de la víctima".

La tesis absolutoria del Tribunal de instancia se sustenta en que no concurre en la conducta de la acusada el dolo homicida, pues considera que ni sabía ni aceptaba que su compañero Íñigo fuera a matar a la víctima cuando estaba viendo la televisión en una butaca del salón de la casa en donde trabajaba Macarena como empleada del hogar. A ello añade la Audiencia que tampoco se advierte que colaborara con algún acto decisivo, relevante y eficaz para asegurar la acción homicida, ya que solo convino con su compañero la ejecución del robo, sin que hubieran previsto dar muerte a la víctima.

Frente a ello aduce en el escrito de recurso el Ministerio Fiscal que si bien las dudas deben llevar a la absolución, el "in dubio pro reo" no puede servir para "que la duda más irrazonable y absurda lleve a la absolución, y las explicaciones que nos proporciona el tribunal de instancia sobre este extremo son manifiestamente chocantes".

2. Para dirimir el recurso resulta imprescindible reproducir los hechos que declara probados la sentencia de instancia, cuando menos en los apartados que atañen a la acción homicida, que es sobre la que recae el error de subsunción que denuncia el Ministerio Público.

   Sobre este particular se dice literalmente lo siguiente en el "factum" de la sentencia recurrida:

   "La acusada Macarena , ciudadana rumana mayor de edad y sin antecedentes penales, venía trabajando como asistenta en el domicilio de Don Eloy , sito en la AVENIDA000 nº NUM000 . NUM001 de Castellón de la Plana, persona de avanzada edad (83 años) y delicada salud por los problemas cardiovasculares sufridos, lo que le obligaba a deambular con un bastón".

   "Dicha acusada venía manteniendo por entonces y desde hacía unos tres años, una relación afectiva con el también acusado Íñigo , con el que convivía en una habitación alquilada en una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 . NUM003 de esta capital, ciudadano rumano igualmente, persona consumidora de antiguo de heroína y cocaína que por carecer de medios de fortuna venía utilizando a su novia como fuente de financiación para adquirir las sustancias estupefacientes que necesitaba, en razón de lo cual ella había solicitado de Don Eloy algunos anticipos de su salario".

   "Así las cosas, el día 6 de agosto de 2011, como Íñigo careciera de dinero para adquirir la sustancia estupefaciente que consumía, solicitó una vez más a Macarena que pidiera a Don Eloy otro anticipo, acudiendo al domicilio de éste, ella sola, sobre las 21 horas, sin que consiguiera su objetivo, lo que comunicó a su novio, decidiendo ambos acudir de nuevo para intentar convencerle, lo que llevaron a cabo sobre las 23 horas, entrando primero Macarena con las llaves de que disponía mientras Íñigo quedaba fuera en el descansillo de la escalera, y como saliera y le dijera que volvía a negarse, entraron ambos con la idea ya de apoderarse de cuando (sic) de valor o dinero pudieran coger".

   "Una vez dentro, como advirtieran que el Sr. Eloy llevaba colgada al cuello una cadena de oro, idearon que Íñigo se aproximaría sigilosamente por detrás, puesto que el Sr. Eloy permanecía sentado viendo la televisión, y se apoderaría de la misma, mas cuando a ello procedía, habiéndose quedado Macarena a la puerta del comedor, el Sr. Eloy se giró y lo vio, en cuyo momento Íñigo , para evitar que gritase pidiendo auxilio, le tapó fuertemente la boca con una mano al tiempo que con la otra le apretó fuertemente el cuello hasta que, pasados aproximadamente unos dos minutos, dejó de hacerlo al percatarse de que estaba muerto, tras lo cual el acusado se apoderó de dicha cadena y de dos alianzas que igualmente llevaba puestas, así como de 70 € de un monedero que estaba en la mesita del dormitorio, abandonando ambos la vivienda dejando al fallecido en la butaca donde estaba sentado".

3. La primera cuestión que debemos tratar es la relativa a si realmente la afirmación de la acusación pública de que se está ante una cuestión meramente jurídica y no fáctica se ajusta a la realidad procesal o si, más bien, se trata de una aseveración que deriva del criterio meramente formal de la ubicación en este caso de los elementos psicológicos del dolo homicida en la fundamentación jurídica de la sentencia, en lugar de plasmarse en el "factum".

   El tema tiene su relevancia, pues en el caso de que se estime que el dolo, con independencia del lugar de la sentencia en que se ubique, contiene un importante componente fáctico, ello significaría que la apreciación ex novo del dolo homicida en esta segunda instancia supondría acoger como probado un hecho que ha excluido como cierto el Tribunal sentenciador, en cuyo caso se infringirían los parámetros jurisprudenciales que ha venido imponiendo en los últimos años el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y, como consecuencia de ello, también el Tribunal Constitucional, sobre las garantías procesales en la segunda instancia.

   El examen de la sentencia recurrida constata que la Audiencia no transcribió en el "factum" los elementos psicológicos integrantes del dolo, sino que los reservó para la fundamentación jurídica, donde afirma que " La Sala estima que el pactum sceleris entre ambos abarcaba solo el hecho de robar, pues ninguna razón tenían para acabar con la vida del Sr. Eloy , sobre todo Macarena , que venía trabajando para el mismo, y como tiene confesado a lo largo de la causa y en el acto del juicio, recibía un trato amable y cariñoso del mismo. Aunque es cierto que cuando se trata de una acción delictiva conjunta, desarrollada por los partícipes según el plan previsto, cada uno de ellos responde de sus propios actos y de los ejecutados por los otros, respondiendo incluso de las denominadas 'desviaciones previsibles' en que incurra cada uno de los partícipes; no es este el caso, pues la desviación del plan común inicial, el robo por parte de Íñigo , aparece de forma súbita, sorpresiva e inopinada cuando el Sr. Eloy se vuelve en la butaca desde la que veía la televisión y le observa, en cuyo momento en un movimiento rapidísimo le tapa la boca y le agarra del cuello fuertemente para impedir que pida auxilio, todo ello mientras Macarena permanecía a la puerta del comedor donde se desarrollaban los hechos ".

   Y añade casi a continuación la Audiencia: " tenemos dudas más que razonables de que Macarena , en el instante en el que se produce el acometimiento por parte de Íñigo , supiera siquiera y menos aceptara, que este iba a matar al Sr. Eloy . No habría, pues, seguridad de la existencia del necesario plan conjunto que constituye el componente subjetivo de la coautoría de inexcusable concurrencia ".

   Por consiguiente, tanto la fundamentación como la conclusión sobre la inexistencia de los elementos psicológicos del dolo se plasman en la fundamentación jurídica de la sentencia, sin que se haga referencia a ello en la narración fáctica.

4. Como es sabido, esta Sala ha seguido tradicionalmente una doctrina ya muy consolidada según la cual los elementos subjetivos del delito, por afectar al ámbito interno de la persona y no tratarse de datos externos ni tangibles, han de examinarse como cuestiones de derecho insertables en el art. 849.1º de la Ley Procesal Penal .

   Para referirse a la ponderación y análisis de la existencia de los elementos subjetivos del dolo se utilizaba la denominación de " juicios de valor ", que recientemente ha comenzado a sustituirse por la de "juicios de inferencia", al estimar que al hablar del juicio de valor se genera cierta equivocidad en orden a su propia naturaleza, por dar a entender que atañe a criterios valorativos o prescriptivos, como si se tratara de proposiciones carentes de todo referente empírico a las que se les pudiera atribuir un ilimitado grado de subjetividad. Con lo cual se ocultaría el auténtico carácter asertivo o epistemológico de los razonamientos inductivos con que se opera en la práctica procesal para declarar como probados los hechos internos o hechos psíquicos.

   Si bien hasta tiempos recientes este Tribunal afirmaba que los hechos psíquicos han de figurar en los fundamentos de derecho, y matizaba también en algunas ocasiones que los elementos subjetivos o internos no son hechos y no han de ser impugnados por la vía del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 1263/1998, de 21-10 ; 318/2002, de 25-2 ; y 1253/2002, de 5-7 ), en los últimos años esta Sala ha señalado que los elementos subjetivos de los tipos penales que se acreditan mediante juicios de inferencia pueden considerarse como hechos psíquicos insertables en la narración fáctica de la sentencia, aunque en la práctica también se acude a la opción tradicional de recoger en el relato fáctico solo los datos objetivos externos que permiten colegir el hecho psíquico a través de un juicio de inferencia. Así, en las sentencias 120/2008, de 27-2 , 778/2007, de 9-10 , y 202/2008, de 5-5 , se dice que los elementos subjetivos deben deducirse de datos externos y objetivos que constan en el relato fáctico y su ubicación más correcta está en los fundamentos jurídicos. Sin embargo, en otras resoluciones se insertan en el "factum" las expresiones que describen los elementos subjetivos del tipo penal, puesto que se consideran proposiciones asertivas mediante las que se afirman hechos psíquicos ( SSTS 209/2008, de 28-4 , y 86/2009, de 30-1 ). Sea como fuere, según la referida jurisprudencia, su impugnación en casación podría instrumentarse por la vía del art. 849.1º de LECr . o por la vía del art. 5.4 de LOPJ o del art. 852 de LECr ., esto es, por infracción de ley o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando se trate de fallos condenatorios ( STS 647/2009, de 12-6 ).

   La teoría de los juicios de valor , que resulta distorsionadora por sus repercusiones en las parcelas epistemológica y procesal, presenta como aspecto positivo que posibilita el control mediante el recurso de casación de la concurrencia o no de la base fáctica de los elementos subjetivos de los tipos penales, principalmente en lo que atañe a los delitos contra las personas y los delitos económicos, basándose para ello en el argumento de que se está ante una cuestión de derecho, fiscalizable a través del motivo expresado en el art. 849.1º de la Ley Procesal Penal .

   Sin embargo, esa teoría no pondera debidamente que el elemento del dolo contiene un importante componente factual al exigirse que el autor de los hechos actúe con conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal y asumiendo o aceptando cuando menos el resultado o las consecuencias de su acción. Por lo tanto, aun admitiendo las relevantes connotaciones normativas que presenta el dolo, no puede negarse una base o sustrato fáctico integrado por fenómenos psicológicos naturalísticos inferibles mediante prueba indiciaria.

   Ciertamente, junto a los aspectos fácticos del dolo concurren otros normativos derivados fundamentalmente del déficit de comprobación empírica que se genera en el ámbito probatorio cuando se trata de averiguar los fenómenos psíquicos que integran la base fáctica de los elementos subjetivos de los tipos penales. De modo que en la práctica procesal, al ser habitual que el acusado replique a las imputaciones de la acusación con el argumento de que confiaba en dominar el curso causal de los hechos y que por lo tanto no actuó dolosamente al no percibir una probabilidad alta de que se produjera el resultado en el caso concreto, los tribunales suelen acudir a criterios normativos para descartar alegaciones de esa índole. Tales criterios se centran en descartar probatoriamente la existencia de esa confianza esgrimida o en normativizar el dolo argumentando que, ante una situación muy elevada de riesgo, la obligación del acusado es no proseguir con su conducta altamente peligrosa para el bien jurídico y no dejarse llevar por tanto por una extravagante confianza que carece de una sólida base empírica.

   Los aspectos fácticos del dolo aparecen avalados y corroborados por la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando anula sentencias condenatorias por la vía de la infracción de la presunción de inocencia, al estimar incorrectamente valorada la prueba indiciaria atinente a los elementos subjetivos de los tipos penales.

   Como ejemplos ilustrativos pueden citarse, entre otros, la STC 68/1998, de 30 de marzo , en la que se anuló una condena por delito de prevaricación al considerar el supremo intérprete de la Constitución que la prueba indiciaria de que se valió el tribunal sentenciador era insuficiente para declarar probado el dolo propio de ese tipo penal.

   También la sentencia del TC 171/2000, de 26 de junio , que estima el recurso de amparo al considerar que no concurría prueba acreditativa de que el acusado conociera (elemento cognoscitivo del dolo) que se traficaba con drogas en el local.

   En la sentencia del Tribunal Constitucional 137/2002, de 3 de junio , se estima el recurso de amparo y se anula la condena al estimar que del hecho de ser amigo del remitente, de conocer que se va a recibir un paquete y de que se produzca el aviso de que no se recoja el enviado previamente porque puede contener algo y la policía está detrás, no puede inferirse, sin más, que respecto de un segundo envío el acusado no solo conociera la existencia de droga en su interior, sino que además actuara en connivencia con el remitente. El Tribunal Constitucional tilda la inferencia de excesivamente abierta, de modo que no excluye una pluralidad de alternativas que favorecen al acusado.

   La sentencia del Tribunal Constitucional 267/2005, de 24 de octubre , estima el amparo y anula la condena dictada en segunda instancia por cooperación necesaria en un delito de apropiación indebida. El Tribunal Constitucional absuelve a la acusada, además de por la razón de que no se cumplimentaron las exigencias de la inmediación, porque la inferencia relativa al elemento subjetivo de la cooperación necesaria era excesivamente abierta ya que cabía en su seno una pluralidad de conclusiones alternativas. Según el TC, no consta acreditado el elemento subjetivo de la participación delictiva de la acusada en la conducta de su madre, autora material del delito.

   Y en la sentencia 137/2007, de 4 de junio , se estima el amparo en un caso de condena en apelación por un delito contra la propiedad intelectual del que había sido absuelto en la primera instancia el acusado y condenado después por la Audiencia Provincial. Según el Tribunal Constitucional, la condena del acusado se fundamenta en una inferencia ilógica y no concluyente, por su carácter excesivamente abierto, pues no puede catalogarse de suficiente la inferencia que sustenta la convicción incriminatoria en el mero dato incontestado de que este asumía las funciones de dirección y coordinación de la obra "H.", pues el ejercicio de dichas funciones no conduce naturalmente a la conclusión del conocimiento del plagio cometido por el colaborador, por lo que estamos ante una inferencia incapaz de convencer objetivamente de la razonabilidad de la convicción judicial.

   En consecuencia, si los elementos subjetivos de los delitos albergan un componente fáctico (hechos psíquicos o internos) que posibilitan estimar los recursos de amparo cuando se declaran probados hechos psíquicos vulnerando la presunción de inocencia, y si los elementos integrantes del dolo son examinados por tanto en numerosas sentencias bajo el prisma de la presunción de inocencia, es claro que no solo se está ante una cuestión jurídica sino también fáctica.

   A esto han de sumarse las numerosas sentencias que ha dictado el Tribunal Constitucional en las que considera vulnerados los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse dictado una condena ex novo en la segunda instancia apreciando los elementos subjetivos de un tipo penal sin que haya sido oído en una vista oral de apelación el acusado. Sentencias que, lógicamente, vienen a constatar que la apreciación de los elementos subjetivos del delito integran una cuestión también de hecho, pues si considerara que solo se trataba de una cuestión de derecho, es claro que podría ser examinada y revisada en la segunda instancia sin oír al acusado, al ser suficiente con atender a las alegaciones de su letrado.

   A este respecto, procede citar la STC 142/2011, de 26 de septiembre , en la que se establece, al examinar una condena ex novo en apelación por un delito fiscal, que no se debatía solo una cuestión estrictamente jurídica, toda vez que también se encontraba implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados-. Por lo cual, acaba concluyendo el Tribunal Constitucional que la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad, resultaron a la postre condenados, para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

   En la misma línea de anular las condenas dictadas ex novo en la segunda instancia por haber apreciado elementos subjetivos del delito sin escuchar al acusado, al no tratarse de una cuestión estrictamente jurídica, se puede citar la STC 36/2008, de 25 de febrero , en la que se afirma que la determinación de la concurrencia del elemento subjetivo del delito de calumnias es una cuestión fáctica a dilucidar en el caso mediante prueba directa e indiciaria y que, al tratarse de un problema probatorio, no puede apreciarse el dolo de los acusados sin las garantías procesales de escuchar a los testigos cuya declaración en la instancia condujo a la absolución.

   En el caso examinado por la STC 41/2003, de 27 de febrero , el núcleo de la discrepancia entre la sentencia de instancia y la de apelación radicó exclusivamente en estimar acreditada o no la intención libidinosa o de satisfacción del apetito sexual en la actuación del acusado. El TC consideró que la apreciación del elemento subjetivo del delito contra la libertad sexual era una cuestión fáctica a determinar, entre otras pruebas, por las testificales, y anuló la condena por no haberse observado las garantías de la inmediación y contradicción en la segunda instancia.

   En la misma línea se pronuncia el TC, entre otras, en la sentencia 230/2002, de 19 de diciembre , al argumentar sobre la prueba del elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes. En la STC 150/2009, de 22 de junio , sobre la acreditación del elemento subjetivo del delito de falsedad. En la STC 80/2009, de 23 de marzo , sobre la verificación del elemento subjetivo del delito de receptación. Y en la STC 184/2009, de 7 de octubre , en cuanto al dolo del delito de un impago de pensiones.

   También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido en su jurisprudencia el carácter factual de los elementos subjetivos del delito al tratar del proceso debido con ocasión de las garantías en la segunda instancia cuando se dicta ex novo una sentencia condenatoria.

   Y así, en la sentencia de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvarez contra España , al examinar de una condena ex novo en apelación por un delito de alzamiento de bienes, el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho , a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera de naturaleza sustancialmente factual (las cursivas no figuran, obviamente, en el original).

   En la sentencia de 13 de diciembre de 2011 , caso Valbuena Redondo contra España , el TEDH estima también la demanda al considerar vulnerado el art. 6.1 del CEDH y vuelve a insistir en su tesis de que la verificación de la existencia de una voluntad defraudatoria es una cuestión esencialmente de hecho. Y recoge como argumento capital que la modificación de los hechos por la Sala de apelación, al estimar que sí concurre la voluntad defraudatoria, se produjo teniendo únicamente como base las pruebas de carácter documental y sin la celebración de una vista oral, en el curso de la cual " las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas ".

   Y con respecto a las sentencias dictadas en casación, en la sentencia de 22 de noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero contra España , que examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa ( sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre , refrendada por sentencia del TC 328/2006, de 20 de noviembre ), argumenta el TEDH que " el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta ( dolo eventual ) en relación con las personas afectadas ". Y sigue diciendo más adelante que " el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado ". Y matiza a continuación que " cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual ), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ". Para terminar afirmando que " el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad ".

   En la misma dirección que la resolución anterior y también con respecto a la modificación de las sentencias absolutorias a través del recurso de casación, es relevante la sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España . En ella el TEDH examinó una condena dictada ex novo en casación por el Tribunal Supremo en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. Los hechos consistieron en un fraude cometido con relación al comercio de semillas de trigo duro que fueron vendidas a unos cooperativistas como semillas certificadas sin tener esa condición, valiéndose de etiquetas falsas italianas. Le dieron los acusados salida de ese modo a gran cantidad de semillas que tenían almacenadas, consiguiendo el pago de un sobreprecio por parte de los agricultores a la Cooperativa, que se ha beneficiado de ello, y además los agricultores percibieron después subvenciones con cargo a fondos comunitarios.

   El TEDH argumenta en su sentencia (parágrafos 38 a 41) que " A juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo ), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (Lacadena Calero c. España, antes citado, § 47)".

   "Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado , que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta (Lacadena Calero, antes citada, § 48). El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación".

   Por último, en la sentencia de 27 de noviembre de 2012 , caso Vilanova Goterris y Llop García contra España , el TEDH fiscalizó la sentencia del Tribunal Supremo 1091/2006, de 19 de octubre , en la que este condenó ex novo a dos personas: a un alcalde, como autor de un delito continuado de prevaricación medioambiental, por acción y omisión, debido a la emisión de ruidos de un cogenerador de una empresa de cerámicas; y al representante de la empresa cuyo cogenerador emitía ruidos que contravenían la normativa vigente y causaban perjuicios y molestias a los vecinos de la zona, condenándole como autor de un delito contra el medio ambiente.

   El TEDH comienza su argumentación remitiéndose al contenido de las sentencias de los casos " Lacadena Calero contra España " y " Serrano Contreras contra España ", señalando que su doctrina ha de ser aplicada a este supuesto toda vez que todas ellas tratan los mismos problemas. Igualmente, pone de relieve el TEDH que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el conocimiento del alcalde sobre las irregularidades y las quejas existentes contra la sociedad, cuestiones que requerían la valoración directa de su testimonio, o incluso del de otros testigos.

   Entre los puntos a destacar de estas sentencias del TEDH sobresalen el que considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual , arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la del Tribunal Supremo, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6.1 del CEDH .

   Y como segundo extremo remarcable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en sus sentencias, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

   Por lo demás, también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012 , de 3 - 3 , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, ya sean los elementos subjetivos del delito o los elementos objetivos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

   Y así lo ha entendido el Pleno jurisdiccional de esta Sala celebrado el pasado 19 de diciembre, en el que se decidió que " La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley ".

   No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria del dolo homicida de la acusada que postula la acusación pública, ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra . Y ello aunque el elemento del dolo haya sido plasmado por el Tribunal de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la narración fáctica, lo que ha de contemplarse como una circunstancia accesoria de la estructuración de la sentencia que no puede excluir la importante configuración factual de los elementos subjetivos que integran en dolo penal.

   Además, conviene subrayar que si el TEDH considera que el dolo defraudatorio propio de los delitos contra el patrimonio alberga una naturaleza "sustancialmente factual", con mayor fundamento ha de aplicarse el mismo criterio al dolo homicida. Pues, si bien en todos estos temas relacionados con los elementos subjetivos de los tipos penales siempre se da una fuerte imbricación entre lo fáctico y lo axiológico o normativo, lo cierto es que no cabe poner en duda que la connotación jurídica y la densidad normativa que presenta el elemento subjetivo del injusto de un delito económico siempre es mayor que la que anida el dolo homicida, cuya estructura fáctica y naturalística es más patente que la de aquel.

   Los argumentos precedentes ya serían de por sí suficientes para desestimar el recurso de casación. Sin embargo, y tal como se examinará en el siguiente apartado, tampoco cabría acoger la tesis del Ministerio Fiscal aunque se entrara a examinar la conducta de la acusada sin oírla previamente en una vista pública, dado que las pruebas con que operó la Audiencia permiten concluir que ni concurre el dolo homicida en el comportamiento de la acusada ni realizó actos ejecutivos integrantes del delito de homicidio.

1. En efecto, el examen del desarrollo de los hechos impide acoger la tesis del Ministerio Fiscal sobre la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo de homicidio en la conducta de la acusada, a la que por tanto no puede considerarse coautora del delito previsto en el art. 138 del C. Penal .

Para avalar esa conclusión ha de partirse de los requisitos de la coautoría que se recogen en la doctrina y en la jurisprudencia cuando tratan de la concepción del condominio funcional del hecho.

En efecto, la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de esta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo . Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta , elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual.

2. Al examinar el caso enjuiciado se aprecia, en primer lugar, tal como ya se expuso en su momento, que la recurrente y su compañero solo habían convenido acceder a la vivienda para sustraerle al acusado el dinero que no quería entregar a aquella o algún objeto de valor, todo ello con el fin de que el coacusado pudiera satisfacer su adicción a las drogas.

   Sobre esa primera premisa no concurre duda alguna, pues tampoco la cuestiona el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso. Por lo cual, una vez descartado el previo acuerdo sobre el delito de homicidio, toda la problemática se centra en dirimir si el exceso en que incurrió el compañero de la recurrente al matar a la víctima apretándole el cuello cuando se puso a gritar para pedir auxilio, puede imputarse a la acusada a título de dolo eventual, como postula el Ministerio Fiscal, o debe excluirse la coautoría de la recurrente, que es la tesis que se sostiene en la sentencia recurrida. A tales efectos se hace preciso plasmar el concepto de dolo eventual para después operar con él a tenor de las circunstancias que se dan en el caso concreto.

3. En la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 172/2008, de 30-4 ; 716/2009, de 2-7 ; 890/2010, de 8-10 ; 1187/2011, de 2-11 ; y 1415/2011, de 23-12 ) se afirma lo siguiente sobre el dolo eventual:

   "... el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal . En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado" .

   "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

   "...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca ".

   Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

   Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

   "Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

   Aquí es preciso advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante . De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar del autor cuando la probabilidad de que se produzca no es realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o desdibujada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

   Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado.

4. En el supuesto que se juzga los datos objetivos que rodean la acción sustractora realizada por los acusados no permiten inferir que la acusada apreciara como probable que su compañero, con ocasión de sustraerle al dueño de la vivienda la cadena que portaba en el cuello, fuera a matarlo por el mero hecho de que este comenzara a gritar.

   El Ministerio Fiscal afirma en su escrito de recurso que estamos ante un resultado no solo posible o probable, " sino probabilísimo, lo verdaderamente excepcional es que el fallecimiento no se hubiera producido ", ya que la acusada tenía que prever que el anciano no iba a entregar la cadena sin resistencia alguna, ni podía esperar que no gritara reclamando auxilio cuando se percatara de la sustracción, en cuyo caso Íñigo haría algo para impedirlo.

   Pues bien, las circunstancias del caso concreto, tal como se razonará, excluyen desde una perspectiva ex ante la probabilidad de esa hipótesis homicida que la acusación pública cataloga de "probabilísima".

   En primer lugar, y tal como se dice en la sentencia recurrida, la acusada, que trabajaba como empleada del hogar en la vivienda de Eloy , de 83 años de edad, mantenía una relación afectuosa con su empleador.

   En segundo lugar, los acusados planificaron y ejecutaron la acción de sustraer la cadena de oro a la víctima sin portar ningún instrumento peligroso que permitiera a la acusada prever que su compañero en un momento determinado pudiera malherir y mucho menos matar al titular del domicilio. Y es que lo razonable es conjeturar que por el mero hecho de sustraerle del cuello una cadena podría a lo sumo ocasionarle alguna lesión leve, pero nunca grave, y mucho menos que acabara causándole la muerte por la circunstancia de que la víctima gritara.

   Por último, la acusada, que permanecía en la puerta del salón en el momento en que su compañero intentaba sustraer la cadena sorprendiendo a la víctima, no pronunció palabra alguna que apoyara la acción homicida del coacusado y tampoco tuvo realmente tiempo, ante la sorpresiva y rápida reacción de su compañero, de percatarse de que estuviera realizando una acción homicida como método idóneo para evitar que gritara.

   A este respecto, conviene poner de relieve que la jurisprudencia de esta Sala cuando juzga casos de coautoría en delitos de homicidio y analiza el supuesto específico de excesos en la conducta del autor material sobre lo que en principio se planificó o proyectó con los coautores, acostumbra a destacar como un signo relevante para excluir la coautoría las características del medio que se utiliza para agredir o intimidar a la víctima. De modo que cuando no se planifica que la ejecución de la acción agresora se perpetre con armas o instrumentos peligrosos, se estima que concurre un indicio relevante contrario a la autoría homicida de quienes no son los ejecutores materiales de la muerte ni habían pactado o convenido una acción de esa gravedad.

   Y así, en la sentencia 915/2009, de 19 de octubre , se contempla un supuesto en que todo comienza con la típica riña o trifulca donde no aparecen armas o instrumentos peligrosos, si bien a partir de que la víctima cae al suelo, la situación presenta un giro radical, pues es en ese momento cuando uno de los acusados con una azada pequeña o "zoleta" propina un golpe en la cabeza a la víctima "cuasi mortal", en lo que pudo fácilmente ser un arranque súbito e individual en el seno de la refriega. Según esta Sala, no incurrió el coacusado en responsabilidad penal por el intento de homicidio, pues se limitó a estar presente cuando el ejecutor de la acción golpeaba a la víctima con la azada en el cráneo. No consta acto alguno de ayuda en esa acción, ni golpes simultáneos o posteriores, ni actos de sujetar al agredido, ni palabra de incitación al ataque. O sea, una actitud manifiestamente pasiva, absolutamente incompatible con la exigencia de que "lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos".

   En la sentencia 774/2008, de 19 de noviembre , se examina el supuesto de una riña en la que se aprecian dos secuencias bien distintas: la primera consistente en la agresión que los cuatro acusados realizan contra la víctima de manera conjunta, propinándole patadas y puñetazos hasta que el agredido cae al suelo, continuando todos ellos golpeándolo con fuerza con puñetazos y patadas. Ninguno de los agresores utilizó armas, ni tampoco instrumentos contundentes o peligrosos de ninguna clase, sino solo las manos y los pies. La segunda secuencia se inicia, sin solución de continuidad, cuando la hija del atacado se presenta en el lugar con un cuchillo para "disuadir" a los acusados de que siguieran golpeando a su padre. Caído el cuchillo al suelo por el forcejeo, lo cogió uno de los cuatro acusados y se lo clavó dos veces a la víctima en presencia de los otros tres, "que no hicieron nada por impedirlo". Esta Sala consideró que no se había probado más allá de toda duda razonable un pacto tácito sobrevenido para matar del que participaran los otros tres acusados. La desviación del plan común inicial aparece en la persona del autor material de manera sorpresiva e inopinada en el preciso momento en que ve el cuchillo en el suelo, lo coge y apuñala a la víctima en un movimiento que se infiere rapidísimo y por completo ajeno a la acción lesiva proyectada y desarrollada hasta ese instante. Por lo cual, este Tribunal consideró que los coacusados no deben responder criminalmente del delito de homicidio intentado, ni a título de coautores ni a título de cómplices, casando así la sentencia recurrida.

   La sentencia 519/2007, de 14 de junio , juzga un supuesto en el que cuatro personas golpean de mutuo acuerdo a una quinta con las manos y los pies, pero sin el empleo de ningún instrumento peligroso. En un momento determinado uno de ellos consigue una piedra con la que agrede gravemente a la víctima, sin que se conozca cuándo y cómo obtuvo la piedra ni el lugar de donde la cogió. Son condenados los cuatro por lesiones con instrumento peligroso, pero esta Sala anula la condena por el tipo agravado con respecto a los que no utilizaron ni llevaban la piedra, y los condena como coautores del tipo básico de lesiones previsto en el art. 147 del C. Penal . El argumento es que cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a estos, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

   En la misma dirección puede citarse la sentencia 1032/2006, de 25 de octubre , supuesto en el que esta Sala estimó el recurso de casación y absolvió al recurrente al considerar que, siendo el único acuerdo apreciable el referido a la amenaza y a la agresión leve y sin armas, el impugnante no debe responder de actos realizados por el autor material con notorio exceso respecto de lo tácitamente aceptado, a los cuales no alcanzaba, ni podía alcanzar, su dolo, pues al desconocer la existencia del arma de fuego no podía prever, ni por lo tanto aceptar, su utilización contra la víctima, sin que, por otra parte, pudiera reaccionar de otra forma a causa de la rapidez con la que sucede esta última parte del hecho.

   También se excluye el subtipo agravado de lesiones y se condena por una falta al considerar que incurre en un exceso no convenido el autor material de una agresión con una botella, en el caso contemplado por la sentencia 1460/2004, de 9 de diciembre . La Audiencia hace a todos responsables de las lesiones en virtud de un acuerdo previo entre los tres acusados en la producción de unas lesiones agravadas por la utilización de un medio peligroso. Sin embargo, el enjuiciamiento no permite tener por acreditado ese acuerdo previo ni que los imputados tuvieran dominio de la acción realizada, dada la rapidez con la que ocurren los hechos, en los que a una inicial discusión sobre un conocimiento personal anterior subsigue una agresión, un cabezazo propinado por el recurrente y, seguidamente, otras agresiones. Del hecho probado no resulta plausible considerar que actuaran de acuerdo en la producción de las lesiones. Consecuentemente, al recurrente solo cabe imputarle la agresión realizada al perjudicado consistente en el cabezazo, al que no cabe imputar la producción del aneurisma a tenor de las propias afirmaciones del perjudicado, al manifestar que el aneurisma estaba ubicado en la zona corporal en que recibió el botellazo, y atendiendo también al resultado de la prueba pericial, que atribuye su causación al uso de un objeto romo como una botella.

   Una última sentencia a citar es la 417/1998, de 24 de marzo , en la que este Tribunal estima que solo cabe considerar autor del delito de homicidio a la persona que en el curso de una riña propina una patada extraordinariamente violenta en la cabeza cuando la víctima se hallaba en el suelo. La Sala consideró que esa acción aislada de uno de los acusados debe considerarse un exceso o una patente extralimitación con respecto a lo que se había acordado por el grupo agresor de Arganda del Rey (Madrid).

   Como puede apreciarse, en todo este conjunto de sentencias se sigue el criterio de que cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta con respecto al plan acordado, sin que los otros lo consientan, el exceso no puede imputarse a estos, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. Y además, y ello es sumamente relevante para el caso que ahora se juzga, se excluye la coautoría cuando la riña o reyerta se inicia sin el uso de armas o instrumentos peligrosos, considerando esa jurisprudencia un indicio sólido para excluir el dolo eventual sobre el resultado lesivo la inexistencia de un instrumento idóneo para que se produzca la muerte o las lesiones agravadas de la víctima.

   Así las cosas, ese es también el criterio con el que se ha de operar en el presente caso, ya que aquí no se utilizó ningún instrumento peligroso ni en el inicio de la acción depredadora ni con motivo de la agresión homicida posterior, que se centró en estrangular a la víctima para evitar que gritara. A todo ello ha de sumarse que la acción homicida perpetrada por el acusado fue una acción súbita e inesperada y fuera de lo acordado o planificado, pues no figura un pacto tácito sobrevenido para matar del que participaran los dos acusados. La desviación del plan común inicial la ejecuta el autor material de manera sorpresiva e inopinada en el preciso momento en que grita la víctima, hallándose en ese instante la acusada en la puerta del salón a la expectativa de la sustracción de la cadena.

   Por consiguiente, ni se acreditan los elementos intelectivo y volitivo del dolo eventual, ni la acusada ejecutó acto material alguno que contribuyera a la realización de la acción homicida, ni consta que, dado lo repentino y sorpresivo de la reacción agresiva del autor, pudiera impedir aquella la perpetración del homicidio. Ni concurre, pues, el dolo compartido propio de la coautoría ni la realización conjunta de la acción homicida.

   La acusación pública cita en su escrito de recurso para apoyar su tesis incriminatoria la sentencia de esta Sala 575/2012, de 3 de julio ; sin embargo, en ella se enjuicia un caso que poco tiene que ver con el que ahora nos ocupa. En efecto, se trataba del secuestro de una persona por militantes de ETA que estaban provistos de subfusiles. De modo que cuando las fuerzas del orden acudieron a liberar al secuestrado, los terroristas con el fin de consumar la huida hicieron uso de los subfusiles y mataron a uno de los agentes. Esta Sala desestimó, lógicamente, el recurso de uno de los acusados que alegaba que él no era quien había alcanzado a la víctima con los disparos.

   Y tampoco resulta aplicable al presente supuesto la doctrina de la sentencia 155/2002, de 18 de septiembre -citada en la resolución recogida en el párrafo anterior-, referente al exceso en la comisión de un delito de robo. Se trataba de un caso en el que el autor de la sustracción no solo intimidó a la víctima sino que la agredió, siendo condenada también por la agresión la coacusada, que alegaba en el recurso no haber convenido con el autor la agresión y sí solo la intimidación, por lo que cuestionaba la coautoría en el delito de lesiones. Esta Sala argumentó para desestimar el recurso que la coacusada no solo no mostró su desacuerdo o reprobación a la violencia física, ni adoptó una actitud pasiva o neutra ante las agresiones, sino que intervino en el hecho incitando a su compañero a perseverar en la acción agresiva, apremiándole y acuciándole en la violencia que aquel empleaba para conseguir el objetivo común de apoderarse del dinero y de las tarjetas de crédito de la víctima, lo que resulta una participación activa, eficaz y relevante dirigida a robustecer la resolución criminal del ejecutor material de los golpes. Visto lo cual, resulta obvio que se trata de un supuesto sustancialmente diferente al que ahora se juzga.

   En consecuencia, y a tenor de todo lo que antecede, se desestima el recurso del Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).