STS, 3 de Mayo de 2013

Ponente:RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Número de Recurso:4010/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución: 3 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

TASAS MUNICIPALES. TASA POR LA UTILIZACIÓN PRIVATIVA O APROVECHAMIENTO DEL DOMINIO PÚBLICO LOCAL. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: SEGUNDA

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. Rafael Fernández Montalvo

Magistrados:

D. Emilio Frías Ponce

D. Angel Aguallo Avilés

D. José Antonio Montero Fernández

D. Ramón Trillo Torres

D. Juan Gonzalo Martínez Micó

En la Villa de Madrid, a tres de mayo de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 4010/2010, interpuesto por "France Telecom España, S.A.", representada por el procurador don Norberto , y por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, representado por el procurador D. Carlos Mairata La Viña, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 4 de mayo de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 88/2009 , interpuesto contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Alcalá de Henares.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

"France Telecom España, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, publicada en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia.

Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general.

La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda, para el supuesto de que la Sala albergase dudas sobre la problemática suscitada, el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión de inconstitucionalidad o una prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad de la norma recurrida con el Derecho de la Unión.

El Ayuntamiento de Alcalá de Henares contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia desestimando el recurso.

Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó la Sentencia hoy recurrida cuya parte dispositiva es como sigue:

"Estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el D. Norberto , en representación de «France Telecom España, S.A.», contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de fecha 16 de diciembre de 2008 por el que se aprueba definitivamente la modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por el aprovechamiento especial del dominio público por empresas explotadoras y comercializadoras de los Servicios de Telefonía Móvil, debemos anular y anulamos el art. 5 de la citada Ordenanza por no ser conforme a Derecho; sin costas"

Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentaron sendos escritos por las representaciones procesales de "France Telecom España, S.A." y del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvieron por preparados por providencia de la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El escrito de interposición del recurso de casación de "France Telecom España, S.A." incorpora ocho motivos de casación, los dos primeros al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , y los restantes al amparo del apartado d) del citado precepto:

1) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la parte, por infracción del artículo 24 CE , en relación con los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y 218 LEC ; por incongruencia omisiva de la sentencia impugnada

2) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia con indefensión para la parte, al adolecer la sentencia de la motivación necesaria, con infracción, entre otros, del artículo 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , 67 LJCA , 218 LEC y 24 y 120.3 CE .

3) Por infracción del artículo 17.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

4) Por infracción de los artículos 29.2.a ) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en relación con el artículo 15 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , y el artículo 9.3 de la CE .

5) Por infracción del artículo 24.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y la jurisprudencia aplicable.

6) Por infracción del último párrafo del artículo 24.1 c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

7) Por infracción del artículo 3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , de los artículos 5 y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local y de los artículos 9.3 , 14 , 31 , 103.1 y 133.2 de la CE .

8) Por infracción de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , en relación con las Directivas 2002/21/CE y 2002/19/CE.

Se solicita que, tras el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de casación se case y anule la recurrida y se dicte otra más ajustada a Derecho.

El escrito de interposición del recurso de casación del Ayuntamiento de Alcalá de Henares incorpora un único motivo de casación, por indebida inaplicación del artículo 24.1.a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, así como de la jurisprudencia aplicable.

Quinto.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por "France Telecom España, S.A." por Auto de 11 de noviembre de 2010, y admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares por providencia de 28 de marzo de 2011, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2012 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.

Al evacuar dicho trámite, "France Telecom España, S.A.", se remite a lo ya señalado en sus alegaciones respecto de los recursos de casación en los que se plantearon las cuestiones prejudiciales.

Por su parte, el Ayuntamiento de Alcalá de Henares manifiesta que la Sentencia del TJUE "...deja fuera del ámbito de aplicación de la tasa a las distintas operadoras que utilizan los servicios de Telefónica que, en principio, debemos colegir que sí es titular y/o propietario de dichos recursos (los situados en suelo, subsuelo y vuelo que no deben confundirse con las antenas base o las antenas repetidoras tan comunes en las terrazas de los edificios, que pueden pertenecer a distintos operadores)".

Séptimo.- Por providencia de 25 de marzo de 2013 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 30 de abril de 2013, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Las cuestiones que se plantean en el presente recurso de casación interpuesto por "France Telecom España, S.A." reproducen en buena medida las ya analizadas con ocasión de nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de casación número 4307/2009 , si bien referidas a una ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Santa Amalia (Badajoz).

En dicho recurso 4307/2009 se planteó por esta Sala una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos:

  1. ) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?

  2. ) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado, artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE , las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?

  3. ) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo?

Pues bien, en su respuesta al reenvío prejudicial el Tribunal de Justicia ( Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 -asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11-) pone de manifiesto que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

Razona al respecto el Tribunal de Justicia lo siguiente:

"26. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por «los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

  1. En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.

  2. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).

  3. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

  4. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

  5. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.

  6. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

  7. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

  8. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público".

Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

La respuesta del Tribunal es positiva, reconociendo que el artículo 13 de la Directiva tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.

Ello es así por cuanto dicha disposición "(...) establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma".

En definitiva, el Tribunal de Justicia, en respuesta a las preguntas formuladas por esta Sala, declaró que:

"1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo".

Segundo.- En nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de casación número 4307/2009 , tras analizar el marco normativo aplicable así como la respuesta prejudicial ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión antes aludida, estimamos el último motivo del recurso de casación con la consiguiente estimación parcial del recurso contencioso- administrativo interpuesto, anulando determinados preceptos de la Ordenanza impugnada (en ese caso del Ayuntamiento de Santa Amalia).

La solución a la que debemos llegar hoy, por unidad de doctrina, es la misma, de tal manera que procede la anulación de los siguientes preceptos de la Ordenanza impugnada:

  1. Del artículo 2.2, en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos a las que implícitamente se refiere el apartado 2 del artículo 2 de la Ordenanza en el inciso final "con independencia de quien sea el titular de aquéllas" (de las antenas, instalaciones o redes). La extensión del hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, resulta contraria al artículo 13 de la Directiva autorización.

  2. Del artículo 3.1 en cuanto atribuye la consideración de sujeto pasivo de la tasa de telefonía móvil a las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el propio apartado 1 del artículo 3, "tanto si son titulares de las correspondientes antenas, redes o instalaciones a través de las cuales se efectúen las comunicaciones como si, no siendo titulares de dichos elementos, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a los mismos".

La solución a que se llega, tal y como se señaló en la Sentencia de 10 de octubre de 2012 "(...) es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002".

Tercero.- Resta por analizar el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, relativo a si la regulación en el artículo 5 de la Ordenanza fiscal impugnada de la base imponible y cuota tributaria del servicio de telefonía móvil resulta ajustada a Derecho.

"France Telecom España, S.A." plantea, en primer lugar, la inadmisión del recurso de casación, señalando que el recurso está defectuosamente preparado, que no se sabe cuál es el motivo casacional en que se funda el recurso, que el artículo 93.2 de la LRJCA establece como causa de inadmisión del recurso de casación la invocación de un motivo que no se encuentre comprendido entre los que se relacionan en el artículo 88 de la citada norma , que es lo que ocurre en el presente caso, al encontrarnos ante cuestiones fácticas y no jurídicas, pues la sentencia recurrida estima parcialmente el recurso con base única y exclusivamente en una cuestión de hecho, que ha quedado debidamente acreditada por la Sala.

La pretensión de inadmisión del recurso de casación no puede ser acogida.

En efecto, en primer lugar, el escrito de preparación del recurso cumple con lo establecido en el art. 89.2 en relación con el art. 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , conteniendo el debido juicio de relevancia. Identifica en primer lugar la "ratio decidendi" de la Sentencia impugnada, cita el motivo casacional sobre el que pretende articular su pretensión, con mención expresa del precepto que considera vulnerado -artículo 24.1.a) del TRLHL-, explicando las razones por las que considera infringido el mismo y trayendo a colación la jurisprudencia que igualmente considera vulnerada.

En segundo lugar, porque se advierte que en el escrito de preparación del recurso deducido por la representación procesal del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, se anunció como motivo de casación la "infracción de las normas de Derecho Estatal que son relevantes y determinantes del fallo de instancia", conforme a lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 LRJCA , denunciando la infracción por inaplicación del artículo 24.1.a) del TRLHL, y aunque es cierto que luego en el escrito de interposición menciona el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA al identificar el motivo en el que se funda el recurso de casación, no es menos cierto que del contenido del escrito se evidencia sin género de dudas que ello se debe a un mero error material, pues es clara la voluntad del Ayuntamiento recurrente de interponer el recurso de casación al amparo del apartado d) de citado artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , denunciando "la infracción de normas de Derecho Estatal que son relevantes y determinantes del fallo de la sentencia", esto es, denunciando un "error in iudicando" sólo invocable por el cauce del artículo 88.1.d).

Y en tercer lugar, porque el recurso de casación interpuesto no se ampara en un motivo no comprendido entre los que se relacionan en el artículo 88 de la LRJCA , ya que se ampara en el apartado d) -aunque por error, como ya se ha aclarado, cite la letra c)- del número 1 del citado artículo 88 "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", al considerar el Ayuntamiento recurrente que la sentencia recurrida infringe, por inaplicación, el artículo 24.1.a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, así como la jurisprudencia aplicable.

Cuarto.- Entrando en el examen del fondo del recurso, debe señalarse que esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa.

En efecto, en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:

"Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilildad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio".

En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refiere el artículo 5 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, si bien sea por las razones que acaban de exponerse, se impone confirmar el pronunciamiento de declaración de nulidad del citado precepto y la desestimación del recurso de casación.

Quinto.- La estimación del motivo de casación formulado por "France España, S.A.", por infracción del Derecho de la Unión Europea, y la desestimación del recurso de casación formulado por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, hace innecesario el análisis de los restantes motivos articulados al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , puesto que una eventual estimación de los mismos nos situaría en la posición del Tribunal de instancia, dando lugar en todo caso al pronunciamiento al que seguidamente haremos referencia, así como los del apartado d) del citado precepto, incluso respecto de aquél que cuestiona defectos formales en el proceso de elaboración de la Ordenanza y el que plantea la problemática suscitada en cuanto a la comunicación de la norma por parte del Ayuntamiento a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis de la misma en internet ( artículo 29.2.a) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ), dado que, en todo caso, una eventual ausencia de tal remisión afectaría únicamente a la eficacia y no a la validez de la ordenanza.

Sexto.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de Ley Jurisdiccional , no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de casación interpuesto por "France Telecom España, S.A.", ni por las originadas en la instancia. Procede, sin embargo, dicha imposición al Ayuntamiento de Alcalá de Henares en relación con el recurso de casación interpuesto por dicha corporación municipal, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el número 3 del citado artículo 139, fija en 1.000 euros la cuantía máxima a abonar por todos los conceptos a la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

F A L L A M O S

PRIMERO.- No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 4 de mayo de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 88/2009 . Imponemos a dicha Administración recurrente la condena al pago de las costas, con el límite establecido en el último Fundamento de Derecho.

SEGUNDO.- Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de " France Telecom España, S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 4 de mayo de 2010, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 88/2009 , que se casa y anula, salvo en lo relativo a su pronunciamiento estimatorio referido al artículo 5 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Alcalá de Henares.

TERCERO.- Que debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "France Telecom España, S.A." contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, declarando la nulidad del último inciso ("con independencia de quien sea el titular de aquéllas") del apartad 2 del artículo 2, y del apartado 1 del artículo 3, en cuanto atribuye la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.

CUARTO.- No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación interpuesto por "France Telecom España, S.A." ni sobre las devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Rafael Fernández Montalvo Emilio Frías Ponce

Angel Aguallo Avilés José Antonio Montero Fernández

Ramón Trillo Torres Juan Gonzalo Martínez Micó

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.