STS, 29 de Mayo de 2013

Ponente:RICARDO ENRIQUEZ SANCHO
Número de Recurso:2996/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:29 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

TELECOMUNICACIONES. Se considera que si nuevos criterios de apreciación del interés público apreciados por el Ayuntamiento en defensa de sus intereses medioambientales y urbanísticos son de tal entidad que impiden la pervivencia de las instalaciones con licencia obtenida legalmente entonces se deberá proceder a su revocación fundada en esos nuevos parámetros con las previsiones correspondientes relativas daños y perjuicios que puedan concurrir. Ante el silencio sobre las consecuencias de una posible declaración de revocación se genera un nivel de incertidumbre e inseguridad jurídica que choca con el principio de seguridad jurídica que debe presidir las relaciones entre los operadores económicos con la Administración. Por tanto, únicamente será posible la revisión de las licencias previamente otorgadas, al amparo de la interpretación del artículo 16.1 RSCL cuando nuevos criterios de interés público susceptibles de apreciación en virtud de las competencias locales motiven la apertura de un procedimiento de adaptación, o en su caso, revocación con las correspondientes consecuencias y previsiones indemnizatorias en su caso. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 2996/2010, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador D. David Martín Ibeas , en nombre y representación de Vodafone España, S.A.U, contra la sentencia dictada el día 1 de octubre de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, en el recurso contencioso-administrativo número 12/2008 , en el que se impugnaba la Ordenanza del municipio de Tuineje, reguladora de la instalación y funcionamiento de las infraestructura radioeléctricas en su término, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de 20 de Septiembre de 2007.

Siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Tuineje, que actúa representado por el Procurador D. Manuel Sánchez Puelles y González de Carvajal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en los autos número 12/2008, dictó sentencia el día 1 de octubre de 2009, cuyo fallo resuelve: " Desestimar el recurso interpuesto por el Procurador don Tomás Ramírez en representación de Vodafone España en el recurso contencioso número 12/2008 interpuesto contra la Ordenanza Municipal reguladora de la Instalación y Funcionamiento de infraestructura radioeléctrica para el término de municipal de Tuineje que confirmamos por ser conforme al ordenamiento jurídico.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso .-".

SEGUNDO

Por la representación procesal de Vodafone España S.A.U., se preparó el 23 de noviembre de 2009 recurso de casación mediante escrito y por providencia de la Sala de instancia de 15 de Abril de 2010 se tuvo por preparado y se otorgó plazo de 30 días para personarse y presentar escrito de interposición ante esta Sala, lo que se efectuó por escrito de 7 de Junio de 2010.

TERCERO

Mediante providencia dictada el día 9 de septiembre de 2010, por la Sección Primera de esta Sala, se acordó admitir a trámite el recurso de casación y, conforme a las normas establecidas para el reparto, remitirlas a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 15 de noviembre de 2010.

CUARTO

La representación procesal del Ayuntamiento de Tuineje presentó escrito formalizando su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo dos causas de inadmisibilidad y subsidiariamente su desestimación.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de mayo de 2013, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone recurso de casación por la representación procesal de Vodafone España España, S.A.U. contra la sentencia desestimatoria dictada el día 1 de octubre de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas (sección 2ª), que desestimó el recurso contencioso-administrativo 12/2008 por dicha entidad interpuesto contra el Acuerdo de 20 de septiembre de 2007, adoptado por el Plenario del Ayuntamiento de Tuineje (Las Palmas), que aprobó definitivamente la Ordenanza Municipal Reguladora para la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas.

La sentencia recurrida desestima el recurso y trata las siguientes cuestiones:

A.- Competencia de los entes locales para regular la materia de las telecomunicaciones. Delimitación y límites. Se recoge la doctrina de esta Sala en STS de 4 de Mayo de 2005 , en que se alude a las competencias de los municipios en materia de ordenación de las instalaciones de telecomunicaciones, así como a los límites a que se somete su ejercicio. Por consiguiente, es necesario que los Ayuntamientos en los instrumentos de planificación territorial o urbanística recojan las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, y establezcan las condiciones de instalación de las infraestructuras en las Ordenanzas que preserven los intereses recogidos en el artículo 25.2 Ley Reguladora de Bases de Régimen Local , 7/1985, 2 de abril (LBRL) .

Seguidamente examina por bloques los preceptos impugnados por la entidad mercantil recurrente en su demanda y con reflejo en el correspondiente suplico.

B.- Informe preceptivo de la Administración General del Estado, que prevé el artículo 26.2 LGTel 32/2003, de 3 de noviembre. No hay vicio de nulidad del procedimiento de elaboración de la Ordenanza por cuanto no estamos ante un instrumento de planificación, sino de ordenación de diversos aspectos como los morfológicos, estéticos y otras condiciones urbanísticas y medioambientales a las que deben someterse las infraestructuras radioeléctricas de telecomunicación.

C.- Exigencia de licencia de actividad clasificada. Artículos 23 y 24. Es conforme a derecho de acuerdo con la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas 1/1998 , que en su artículo 34 establece que el Gobierno de Canarias aprueba el nomenclátor de actividades clasificadas que en ningún caso tiene carácter limitativo pudiendo ser calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas otras actividades no comprendidas en él ,que respondan a las definiciones de la Ley. El Ayuntamiento no decide si estamos ante una actividad clasificada sino que puede exigir la presentación de una serie de documentos para su remisión al Cabildo para que emita el correspondiente informe. Por otra parte, el Estudio de Evaluación Ambiental se refiere a competencias municipales como es la evitación de ruidos, molestias a los vecinos.

D.- Plan de Implantación para la concesión de la Licencia. Artículos 12, 25 y 26). Se remite a doctrina de esa Sala de instancia fijada en relación a otras Ordenanzas y se reafirma en que es una exigencia de información proporcionada y que no afecta a cuestiones técnicas. Su finalidad es poder cumplir con finalidades que corresponden al Municipio de orden medioambiental y territorial. Se cita la STS de 15 de diciembre de 2003 .

E.- Imposición de distancias de protección. Artículo 3.2. Se remite a sentencia de esa Sala anteriores donde se ha justificado esa determinación por razón de protección de la salud pública o la seguridad pública. El municipio ejerce sus competencias de velar por la sanidad en su territorio asegurándose de que la actividad se ejerce en los términos de la autorización contenida, y, en caso de no ser así, dirigirse a los organismos competentes. La imposición de distancias no es desproporcionada y el artículo 8.7 del RD 1066/2001 impone el deber de minimizar en la mayor medida posible en los espacios sensibles. El propio TS ha confirmado el criterio de distancia de 300 metros para espacios sensibles y no lo consideró así en la distancia de 100 metros a viviendas en otro supuesto. La incertidumbre científica unida a la aplicación de una política de precaución justifica el establecimiento de estas distancias de seguridad. Además estamos ante una impugnación genérica puesto que la parte no ha acreditado que estas distancias sean excesivas, arbitrarias y desproporcionadas.

F.- Prohibiciones de instalar infraestructuras dentro de la delimitación del conjunto histórico artístico así como en edificios catalogados y en Espacios Naturales. Como ya se ha dicho en esa Sala de instancia el Municipio debe salvaguardar el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que se puedan originar. El límite estaría en la imposición de una restricción absoluta del derecho de los operadores o que las restricciones fueran desproporcionadas. Con esta determinación no se está incidiendo en aspectos técnicos ni tampoco restringe o impide cualitativamente el derecho de los operadores a establecer sus instalaciones.

G.-Régimen temporal de las licencias. Artículo 27.3. Las licencias otorgadas tendrán como máximo validez para dos años, y deberán ser renovadas para permitir su permanencia. No estamos ante una licencia " a precario" sino con una licencia con un plazo limitado, para permitir su adaptación a las condiciones urbanísticas y sectoriales exigidas.

H. Obligación de adaptación a la mejor tecnología disponible. Artículo 21. Cláusula progreso. Finalidad de minimizar el tamaño físico y complejidad de la instalación así como reducir el impacto visual. Con esta previsión no se incide en la competencia estatal o autonómica. Tampoco se genera inseguridad jurídica. STSS 26 noviembre de 2006, 3 de abril de 2007, 16 de Julio de 2008.

  1. Disposiciones Transitorias. Las normas que recogen sobre adaptación o desmontaje proyecta su eficacia hacia futuro ya que se trata de que las instalaciones cumplan con las exigencias previstas en la propia Ordenanza. Estamos ante una retroactividad de grado mínimo. No hay reproche por falta de proporcionalidad de las medidas ya que estamos ante una situación previsible para el operador que sabe que ha de cumplir con las nuevas exigencias.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia se invoca por la parte recurrente en el escrito de interposición un único motivo de casación subdividido en tres apartados en función de los tres aspectos que ataca de la sentencia, articulados todos ellos al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que si bien no cita cabe deducirlo tanto del escrito de preparación como de su consideración como "infracción de normas de derecho estatal y europeo relevantes por la sentencia recurrida"

Las concretas temáticas que se recogen en este único motivo son:

  1. temporalidad de las licencias. Artículo 27.3 de la Ordenanza;

  2. fijación de distancias para la localización de las antenas o instalaciones de telefonía móvil. Artículo 3.2 de la Ordenanza;

  3. régimen transitorio de adaptación a la Ordenanza. Disposición Transitoria Primera apartado 4 y Disposición Transitoria Segunda apartado 1.

Hemos de considerar, con carácter previo, que esta Sala y Sección ha dictado Sentencia con relación a la misma Ordenanza del Ayuntamiento de Tuineje en fecha de 14 de febrero de 2012, RCa 3830/2010, en un recurso interpuesto por Telefónica Moviles SA. Esta sentencia confirmó la validez declarada en la instancia de los preceptos y temáticas que hoy también se impugnan por Vodafone España pero, interpretando " a sensu contrario" el artículo 72.2 de nuestra Ley Reguladora el recurso de hoy no pierde su objeto , puesto que la expulsión de esos preceptos no se produjo (no tiene efectos "erga omnes") y siguieron creando y formando parte del marco jurídico de las relaciones entre el Ayuntamiento y los operadores. Por tanto, hoy , mediante el recurso de casación es posible analizar nuevamente esos artículos desde las perspectivas que se plantean, sin quedar vinculados por lo que declaramos en aquel momento siempre que se produzca una evolución motivada en el sustento jurídico o que la actividad de las partes comparecientes motive que este Tribunal actúe de forma distinta. No olvidemos que el recurso de casación, como recurso extraordinario y eminentemente formal queda circunscrito a la actividad de las partes recurrente al articular los motivos de casación contra la sentencia, sin que este Tribunal pueda articular cuestiones ajenas que no hubieran sido objeto del analisis en la instancia ni que no hayan sido debidamente y mediante un motivo concreto y adecuado al vicio, articuladas.

TERCERO

Antes de entrar al fondo del asunto, procede analizar las causas de inadmisibilidad planteadas por la parte recurrida, Ayuntamiento de Tuineje.

Con respecto a la temporalidad de las licencias , se considera inadmisible el recurso de casación al amparo del artículo 93.2 a ) y b) en relación con el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción . Mantiene que los preceptos que ahora cita en el escrito de interposición no fueron citados en el escrito de preparación del recurso. No cabe tampoco para fundamentar el motivo la cita de sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, puesto que "jurisprudencia vulnerada" únicamente puede ser la de la propia Sala del Tribunal Supremo. La única sentencia que se cita de la Sala 3ª no tiene relación con las cuestiones debatidas.

Cabe rechazar esta causa de inadmisibilidad por cuanto aparece el motivo sustentado en preceptos que han sido considerados por el Tribunal de instancia a pesar de que sean argumentos concisos, y, si bien es cierto que en el escrito de preparación se alude a numerosa Jurisprudencia de esta Sala, lo cierto es que no puede exigirse en el escrito de preparación una cuidada y preparada exposición bastando la mera invocación de los motivos formales por lo que se expondrá ante esta Sala del Tribunal Supremo el recurso a los efectos de que el Tribunal de instancia pueda pronunciarse sobre la procedencia del cumplimiento de los escritos formales.

En segundo lugar, con relación al régimen transitorio, la parte recurrida considera que el motivo es inadmisible por cuanto únicamente se invoca como jurisprudencia infringida sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, si bien ahora se cita una STC de 15 de marzo de 1990 .

Tampoco en este caso cabe apreciar la existencia de la causa argumentada a pesar de lo conciso de su exposición. La controversia tal y como se resolvió por la sentencia de instancia y la crítica que se le achaca por el recurrente se dirigen hacia la interpretación de si estamos ante un supuesto de retroactividad permitido por la Ley o no, según lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución y la Jurisprudencia emanada al albur del mismo. Por ello, se desestima la misma. Cierto es, por otra parte y ya hemos dicho que no cabe fijar como sentencias de contraste las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia ni tampoco del Tribunal Constitucional, dada la función distinta que realizan con esta Sala. La infracción de la Jurisprudencia ha de basarse en sentencias de esta Sala 3ª ( por todas citamos la reciente STS 25 Marzo 2013, RCa 3993/2012 ). Pero aún así, extrayendo del analisis estas citas el motivo tiene suficiente relevancia a efectos del recurso de casación.

CUARTO

Hay que declarar plenamente aplicable y extrapolable a este recurso el pronunciamiento de la STS de 14 de febrero de 2012 citada - fundamento jurídico tercero- respecto a la competencias de los municipios para la regulación mediante Ordenanzas -artículo 4.1. a) LBRL- de cuestiones urbanísticas que afecten al sector de las telecomunicaciones en cuanto a la ubicación de las instalaciones , estaciones, antes y redes -artículo 25.2 LBRL- que por no ser discutido ya forma parte del marco de partida del análisis.

Si que es cierto que se ha dictado la STC 8/2012, de 18 de febrero y la Sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de febrero de 2013, RCa 4490/2007 , que han venido a abrir un nuevo panorama sobre el que no se había trabajado a nivel municipal, quizas motivado por falta de consideración de todos los aspectos afectados en el sector de las telecomunicaciones, sobretodo a partir de la STS de 22 de Marzo 2011, Seccion 5ª, RC 1846/2006 . El extremo casuismo de la materia unido a la actividad específica de cada parte en el recurso de casación colaboraba a esta falta de claridad en la delimitación de las posiciones de todas las partes implicadas.

Así, a partir de esta Sentencia del Pleno de 11 de febrero de 2013 se clarifica que no pueden las Corporaciones Locales fijar de medidas adicionales de protección de la salud pública -artículo 25.2 h) LBRL- , más estrictas que las estatuidas por la normativa estatal básica tanto en relación con los limites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras. El Estado ha ejercitado la potestad de regulación, inspección y control - artículo 61 Ley 11/1998 - mediante la promulgación del RD 1066/2001, de 28 de septiembre, norma básica y que crea un sistema de protección uniforme para todo el territorio nacional y susceptible de actualización ante nuevas evidencias científicas constatadas. Por tanto, no cabe reconocer a los Municipios ningún deber de minimización específico compatible con la normativa básica estatal, puesto que ésta es completa -al amparo del ejercicio de la competencia reconocida en el artículo 149.1 16ª CE - y contiene sus criterios de actualización. No hay, por tanto, ninguna posibilidad de complemento a la regulación contenida en el RD 1066/2001, de 28 de Septiembre.

Desde este planteamiento general, se trata ahora de analizar los concretos preceptos de la Ordenanza que cuya confirmación se declara por la sentencia que se ataca.

QUINTO

En relación a la cuestión de la limitación temporal de la licencia, que la recurrente centra en la disconformidad a derecho del artículo 27.3 de la Ordenanza y el desconocimiento de la sentencia de instancia del artículo 84.2. b) LBRL y artículo 15 RSCL, el recurso ha de estimarse a pesar del pronunciamiento confirmatorio que se dictó por esta Sala en la STS de 14 de febrero de 2012 y la linea jurisprudencial que allí se recoge. Nuevas perspectivas de enfoque que consideran la afectación a la competencia estatal exclusiva sobre los aspectos técnicos de la red así como de la gestión del espacio radioeléctrico motivan esta nueva línea de interpretación.

La sentencia de instancia confirma este precepto en una interpretación conjunta con el artículo 13 que declara el carácter temporal de las licencias para una vez finalizado el periodo de dos años proceder a comprobar el cumplimiento de las condiciones urbanísticas establecidas en la Ordenanza (artículos 4 a 12). Considera que no estamos ante una licencia "a precario" sino una licencia con una duración temporal motivada por la necesidad de verificar el cumplimiento de las condiciones urbanísticas y sectoriales previstas en la Ordenanza.

La recurrente ataca la declaración de conformidad a derecho de la sentencia y mantiene que esta regulación somete a una revisión casi constante de la licencia previamente obtenida y si las instalaciones afectadas no fueran susceptibles de adaptación a la nueva normativa tendrían que ser revocadas y estaríamos ante una violación del artículo 15 RSCL. Estamos ante una vulneración del principio de seguridad jurídica y de confianza legítima - artículo 9.3 CE - y una carga y exigencia desproporcionada que no atiene al periodo de amortización de los equipos de comunicaciones utilizados en las estaciones base.

La recurrida solicita la desestimación del motivo al entender que la sentencia de instancia se apoya en doctrina consolidada de este Tribunal Supremo que se cita y se ha ido reiterando , SSTS de 15 de diciembre de 2003 , 16 de Julio de 2008 , 15 de Junio de 2010 y 17 de noviembre de 2010 .

Ya en nuestra reciente sentencia de 8 de Marzo de 2013, RCa 5778/2005 hemos asumido una nueva postura al respecto asumiendo la linea interpretativa que ha seguido la STS de 16 de noviembre de 2011, Sección 5ª , RCa 3833/2007 , en lo que afecta directamente a la cuestión de la temporalidad de las licencias y su posible revocación por incompatibilidad sobrevenida acordada por el Ayuntamiento, y se considera que si nuevos criterios de apreciación del interés público apreciados por el Ayuntamiento en defensa de sus intereses medioambientales y urbanísticos son de tal entidad que impiden la pervivencia de las instalaciones con licencia obtenida legalmente entonces se deberá proceder a su revocación fundada en esos nuevos parámetros con las previsiones correspondientes relativas daños y perjuicios que puedan concurrir. Ante el silencio sobre las consecuencias de una posible declaración de revocación se genera un nivel de incertidumbre e inseguridad jurídica que choca con el principio de seguridad jurídica que debe presidir las relaciones entre los operadores económicos con la Administración. Por tanto, únicamente será posible la revisión de las licencias previamente otorgadas, al amparo de la interpretación del artículo 16.1 RSCL cuando nuevos criterios de interés público susceptibles de apreciación en virtud de las competencias locales motiven la apertura de un procedimiento de adaptación, o en su caso, revocación con las correspondientes consecuencias y previsiones indemnizatorias en su caso. De entenderse de otro modo se estaría produciendo la quiebra de la naturaleza de acto reglado de la licencia, sometida a un continuo proceso de verificación sin razonabilidad, sin la presencia de nuevos parámetros o criterios que justifiquen la revisión.

En definitiva, esta obligación de revisión bianual, como mínimo, de la previa licencia de instalación otorgada, supone el sometimiento a los operadores a procedimientos de intervención urbanísticas no motivados por la aparición de causa justificada para el mismo -artículo 6.1 RSCL (" El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen" ).

Procede por ello estimar el recurso en cuanto a este artículo, casar la sentencia de instancia, en lo relativo a la previsión contenida en el art. 27.3 de la Ordenanza, que anulamos por no ser conforme a Derecho.

SEXTO

A continuación, siguiendo el orden que efectúa la recurrente, se plantea a través de la impugnación del pronunciamiento de la sentencia de instancia confirmatorio de la imposición de distancias mínimas de las infraestructuras a viviendas, centros educativos, sanitarios, geriátricos, centros laborales, zonas deportivas y cualquier otra zona de afluencia masiva de público prevista en el artículo 3.2 , la temática de la imposición por parte de las Ordenanzas locales de medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las recogidas en la legislación estatal conformada por el RD 1066/2001, de 28 de septiembre y la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero.

La sentencia de instancia considera que dicho artículo 3.2 de la Ordenanza al imponer el límite de 100 o 200 metros de distancia o en general la limitación está respondiendo al deber de minimizar contemplado en el artículo 8.7 d) del RD 1066/2001 así como aplica el principio de precaución a fin de salvaguardar la salud de las personas de los eventuales efectos nocivos de las ondas eletromagnéticas emitidas por las antenas de telefonía móvil.

La parte recurrente reprocha a la sentencia que se está desconociendo que es al Ministerio al que le compete comprobar e inspeccionar que se cumplen con las previsiones del RD 1066/2001, y si éste emite una certificación favorable a una instalación de telecomunicaciones, se certifica que cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en dicho cuerpo normativo, incluido el deber de minimización. La protección de la salud frente a las emisiones radioeléctricas es objeto de regulación por el RD 1066/2001 y la citada Orden CTE/23/2002, que ya responden a la Recomendación del Consejo 1999/519/CE, de 12 de Julio, y, por tanto, no ostenta el Ayuntamiento de Tuineje potestad para legislar sobre medidas de protección sanitaria allá donde el Estado no lo ha hecho. Se vulnera el reparto competencial sobre esta cuestión, artículo 149.1.21ª CE , artículo 42.3 Ley General de Sanidad 14/1986 y artículos 25.2 f) y 28 LBRL.

La recurrida considera que la sentencia de instancia sigue la doctrina de esta Sala sobre la materia y que lo relevante es ver si en el caso en concreto esta restricción imposibilita o no la prestación adecuada del servicio o resulta desproporcionadamente gravosa para la operadora. Atendida la naturaleza concreta del municipio de Tuineje, es evidente que una limitación así no ha de afectar a la recepción de la señal.

De entrada es importante destacar que nos encontramos ante titulos competenciales de distinta naturaleza -sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2001 y la de 4 Mayo de 2006 RCa 417/2004 , hemos ido afirmando que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -que se circunscribe a los " aspectos propiamente técnicos " (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red) , la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que éstos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autonómica que se les otorgue- artículo 4.1. a) y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril -. Y a pesar de que en algún momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia , no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía móvil. Es más, el reconocimiento de la exclusividad estatal en la materia tiene un claro sustento constitucional desde las SSTC 168/1993 , 244/1993 , y también en la 31/2010, de 28 de Junio y por otra parte, el propio artículo 137 CE afirma que los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Debemos destacar la relevancia de la STC 8/2012, de 18 de febrero que analiza el problema de la concurrencia competencial entre la competencia sectorial estatal en telecomunicaciones y la autonómica en otros títulos transversales, aunque también sean exclusivos, desde el punto de vista de la extensión y alcance de cada una de las regulaciones que convergen en un mismo ámbito fisico. Esta sentencia reconoce que la relación entre ambas es complicada y si se producen discrepancias respecto a la delimitación del espacio de cada una de las convergentes a la hora de regular, debe procederse a "integrar ambas competencias" acudiendo en primer lugar, a "formulas de cooperación", a los efectos de maximizar su ejercicio, pudiendo elegirse entre técnicas o herramientas que resulten más adecuadas, como cita " mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición "mixta ..." Y si ello no permitiera la integración efectiva final, deberá resolverse a favor del titular de la competencia "prevalente" o en definitiva determinante de mayor relevancia sin que ello signifique desconocer las restantes competencias exclusivas que convergen. La delimitación de cada una de las competencias ha de ser, en definitiva, la adecuada al fin, priorizando aquellas actuaciones que permitan espacios de decisión consensuada.

La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de Febrero de 2013, RCa 4490/2007 , partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 , ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías- Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011 , RC 1845/2006 . Así, se niega competencia objetiva a las Corporaciones Locales para fijar de medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación con los limites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras. No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones. Por tanto, no cabe reconocer a los Municipios ningún deber de minimización específico compatible con la normativa básica estatal, puesto que ésta es completa y contiene sus criterios de actualización.

En atención a esta nueva línea jurisprudencial cabe estimar que el artículo 3.2 de la Ordenanza al establecer medidas de protección de la salud pública más allá del marco estatal que funciona de manera uniforme para todo el territorio, está viciado de falta de competencia.

SEPTIMO

Por último, hemos de referirnos al régimen transitorio . Se ataca por el recurrente la Disposición Transitoria Primera 4 y la Disposición Transitoria Segunda 1 alegando que las previsiones que contienen suponen la pérdida de derechos adquiridos y se vulnera el principio contenido en el artículo 9.3 CE al tener claramente un contenido retroactivo contrario a la citada norma . Las instalaciones cumplieron la normativa en el momento de obtención de la licencia y no nos encontramos ante una retroactividad en grado minimo, sino que supondrá una nueva obra con una nueva instalación.

Al respecto esta Sala y Sección posee doctrina consolidada, como lo demuestran las SSTS de 28 de febrero de 2012, RCa 5320/2006 , 21 de febrero de 2012, RCa 4671/2006 que confirman que ante este régimen transitorio nos encontramos ante una proyección hacia futuro, tratando de que las instalaciones y antenas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias. Hemos de observar que se prevé la adaptación en el plazo de 3 meses y, en todo caso y respecto a las que no cuenten licencia correspondiente ciertamente tampoco podrían operar por falta de la autorización municipal.

Hemos entendido que esta retroactividad de carácter mínimo -cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior- no debe considerarse como tal retroactividad en sentido propio, y así se expone por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, y por tanto, no es contraria al artículo 9.3, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 210/1990 entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

Si no se produjera esta previsión de adaptación a las nuevas determinaciones de la Ordenanza estaría conllevando que pervivieran regimenes urbanísticos y medioambientales distintos que motivaran, sin duda, el efecto a evitar cual es el desorden y la saturación urbana, así como inseguridad o falta de coherencia en la estética de las edificaciones o el medio ambiente urbano.

Se desestima el motivo.

OCTAVO

La estimación del recurso de casación en los términos indicados determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , que debamos resolver lo procedente respecto del recurso interpuesto, relativo a la legalidad de la Ordenanza de Tuineje, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que conforme lo expuesto se concreta en la declaración que son contrarios a Derecho y nulos: artículo 27.3 y 3.2; con desestimación de las demás pretensiones formuladas por la entidad recurrente en la instancia y en este recurso de casación.

NOVENO

Sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley , en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.

FALLAMOS

  1. Ha lugar al recurso de casación 2996/2010 interpuesto por la entidad mercantil Vodafone España, S.A.U, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de gran Canaria, de fecha 1 de octubre de 2009 , recaída en el recurso contencioso administrativo número 12/2008.

  2. Casamos dicha sentencia, en cuanto declaró ajustado al ordenamiento jurídico el artículo 3.2 y 27.3 de la Ordenanza Municipal de Tuineje para la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas -B. O. P. de Las Palmas nº 145, de 9 de noviembre de 2007.

  3. Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad recurrente contra el acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Tuineje de 20 de Septiembre de 2007.

  4. Anulamos el artículo 3.2 y 27.3 de dicha Ordenanza.

  5. No hacemos especial declaración sobre las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, todo lo cual yo el Secretario, certifico.