STS 441/2013, 27 de Mayo de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Vinarós, instruyó Procedimiento Abreviado 52/2009 contra Juan Antonio , por delito de estafa y apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, que con fecha 31 de julio de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En fecha 22 de octubre de 2006, D. Federico y el acusado Juan Antonio , de nacionalidad alemana, mayor de edad y sin antecedentes penales, suscriben un contrato de arrendamiento de servicios por el que el acusado asumía el desempeño de labores de gestión y administración de la URBANIZACIÓN000 , sitan en el municipio de Peñíscola y propiedad del primero y de su hijo Sergio . A tal efecto, Federico otorgó al acusado, mediante escritura pública de fecha 26 de marzo de 1991, poderes generales. De la misma forma, en fecha 4 de agosto de 1999, D. Sergio , hijo del anterior, confirió al acusado mediante escritura pública poderes generales para que pudiera actuar en su nombre y representación.

A fin de poder desarrollar dichas labores de gestión, en fecha 22 de diciembre de 1994 los acusados Juan Antonio y Esmeralda constituyeron la mercantil Pichells al Mar, S.L., con CIF B 12388914, a través de la cual el acusado Juan Antonio llevaba a cabo las labores que le habían sido encomendadas, siendo en consecuencia dicha mercantil la que asumía la responsabilidad de los negocios jurídicos desarrollados.

La URBANIZACIÓN000 se encontraba compuesta por una serie de apartamentos que eran arrendados a turistas alemanes para que disfrutaran sus vacaciones en las mismas. Las vías a través de las cuales se realizaban dichos arrendamientos era: a través de las empresas alemanas ADAC Ferienwonungen y Neckermann Reisen, con las cuales los Sres. Sergio Federico suscribían contratos directos, o bien a través del propio acusado, que también podía arrendarlos en España. Los importes de los arrendamientos que eran pactados directamente entre las referidas empresas y los Sres. Sergio Federico les eran pagados a estos directamente en Alemania, debiendo ellos entregar al acusado las cantidades que se requirieran para hacer frente al mentenimiento diario de la urbanización.

Segundo.- En fecha 11 de noviembre de 1994, el acusado inscribió registralmente, en representación de D. Federico , el reconocimiento de una deuda garantizada de 10.000.000 de pesetas a favor de la acusada Esmeralda , de nacionalidad alemana, mayor de edad y sin antecedentes penales, pareja sentimental del acusado, a fin de asegurar la devolución de cantidades aportadas por los acusados a la mercantil Pichells al Mar S.L., para hacer frente a deudas generadas por la URBANIZACIÓN000 , estableciéndose una garantía real hipotecaria sobre la finca registral núm. NUM000 , propiedad de D. Federico . Dicha garantía hipotecaria tenía fijada como fecha de vencimiento el 10 de noviembre de 1999.

El 11 de febrero de 2000, Federico concede autorización al acusado Juan Antonio para constituir una hipoteca por la cantidad de 30.000.000 de pesetas, sobre dos fincas pertenecientes a la URBANIZACIÓN000 , con el propósito de construir un Restaurante en dicha urbanización.

A tal fin, el 7 de abril de 2000, la mercantil Pichells al Mar, S.L, aperturó en la Caja de ahorros del Mediterráneo (CAM) una cuenta corriente de crédito por importe de 15.000.000 de pesetas. Cuenta que fue concedida para la construcción del aludido restaurante y que fue concelada en fecha 15 de mayo de 2001, mediante traspaso efectuado desde otra cuenta bancaria de la que era titular dicha mercantil. Ese mismo 15 de mayo de 2001, se contrajo un contrato de crédito con la referida entidad bancaria, por el que se concedía a Pichells al Mar S.L., un crédito de 12.000.000 de pesetas, por un plazo de nueve meses desde la fecha de constitución del contrato, por necesidades temporales de tesorería, en ql que aparecían como fiadores el acusado Juan Antonio y D. Federico . Préstamo que fue cancelado en fecha 29 de noviembre de 2001, mediante transferencia realizada por Landelino .

En fecha 19 de julio de 2000 se inscribe registralmente una segunda hipoteca sobre la referida finca registral núm. NUM000 , propiedad de D. Federico . Hipoteca registrada sin fecha de vencimiento y con unos intereses anuales del 20%, a favor de la acusada Esmeralda .

Ambas hipotecas fueron canceladas por Esmeralda en fecha 14 de noviembre de 2001.

El referido restaurante, aunque se iniciaron las obras, nunca llegó a construirse.

Tercero.- Como consecuencia del deterioro sufrido en la relación entre los Sres. Sergio Federico y el acusado Juan Antonio a causa de las cantidades adeudadas por los Sres. Sergio Federico al acusado y las hipotecas inscritas, el día 6 de octubre de 2001 tiene lugar una reunión a la que asisten los Sres. Sergio Federico , el acusado Juan Antonio , D. Pedro Francisco y D. Borja , en la que los Sers. Sergio Federico le comunican al acusado que prescinden de sus servicios como administrador de la URBANIZACIÓN000 , quedándole revocados los poderes que le habían otorgado notarialmente, debiendo entregar las llaves de los apartamentos y toda la documentación de la Urbanización al Sr. Pedro Francisco , quien iba a ser el nuevo administrador. En dicha reunión se le hace entrega de una carta en la que consta su cese. Carta que el acusado se niega a firmar y a recoger. En fecha 8 de octubre de 2001, el acusado se reunió con Pedro Francisco haciéndole entrega de las llaves y de la documentación.

Ambos poderes notariales no fueron revocados notarialmente hasta el 31 de diciembre de 2001.

Cuarto.- En fecha 18 de octubre de 2001, el acusado Juan Antonio , haciendo uso de los poderes que le habían sido revocados de palabra, pero que todavía no lo habían sido notarialmente, generando plenos efectos frente a terceros, vendió a D. Landelino tres fincas sitas en la URBANIZACIÓN000 , propiedad de los Sres. Sergio Federico , con números de finca registral NUM001 , NUM002 y NUM003 , por un importe de 26.000.000 de pesetas. Dinero que fue destinado a cancelar el contrato de préstamo de 12.000.000 de pesetas que la mercantil Pichells al Mar S.L. había suscrito con la CAM, habiéndose consignado judicialmente en fecha 18 de septiembre de 2003, el importe de 1.504.191 pesetas (9.040,37 euros), que quedó como remanente tras el pago de las deudas que debían ser satisfechas.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Esmeralda de los delitos de estafa impropia por los que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Antonio como autor de un delito de estafa concurriendo la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, y a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, conforme establece el artículo 53 del Código Penal , con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de administrador y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Antonio a indemnizar a Sergio en la cantidad resultante de restar 81.161,82 € al valor de tasación que se determine en los términos fijados en el fundamento jurídico de esta resolución.

Se imponen al acusado Juan Antonio el pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Abónese al procesado el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, si no le ha sido abonado en otras."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Sergio y Juan Antonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Juan Antonio :

PRIMERO.- Por cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inoencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal ,en relación con lo dispuesto en los artículos 1.728 , 1729 , 1730 y 1195 y ss del Código Civil .

TERCERO.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de Ley, por aplicación indebida de los artículos 250 y 250.1.6 del Código Penal , en relación con el artículo 20.7 del Código Penal y preceptos invocados del Código Civil en el motivo anterior.

CUARTO.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción del artículo 115 del Código Penal .

QUINTO.- Por infracción de Ley, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEXTO.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de lo dispuesto en el artículo 21.6 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los artículos 66.1.2 y 66.1.7 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, por vulneración del principio acusatorio al penarse por un delito distinto del que fue objeto de acusación.

La representación de Sergio :

PRIMERO.- Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de Ley, por "indebida aplicación del artículo 250.1.6º del Código Penal .

SEGUNDO Y TERCERO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a obtener una resolución motivada del artículo 24 de la Constitución Española .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Mayo de 2013.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a este recurrente sobre la siguiente expresión fáctica: el acusado haciendo uso de unos poderes que le habían sido revocados de palabra, aunque todavía no notarialmente, lo que hizo que sus actos generaran plenos efectos frente a terceros, vendió a otra persona tres fincas que se identifican por importe de 26 millones de pesetas, dinero que fue destinado a la cancelación de un préstamo, y quedándose con, al menos, 1 millón de pesetas "como pago de comisiones por alquileres que se afirma se le adeudaban", y consigna 1.504.191 pesetas que quedó como remanente tras el pago de las deudas que debían ser satisfechas. Estos hechos son subsumidos en la sentencia impugnada en los delitos de estafa y de apropiación indebida, declarando que se produce un concurso de normas que se resuelve con la aplicación de la consecuencia jurídica para el delito de estafa en virtud del principio de alternatividad previsto en el art. 8 del Código penal .

El relato fáctico refiere otros hechos que han sido declarados prescritos.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. De acuedo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la presunción de inocencia, como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio , "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener. Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, sobre el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho.

Sobre el hecho de la acusación el tribunal oyó en declaración a los poderdantes del acusado quienes afirmaron que en la reunión de 6 de octubre de 2001 le fueron retirados los poderes, aunque ello no se elevara a documento público, lo que tendrá sus efectos respecto a los actos realizados para con terceros adquirentes que actúa con base a los poderes existentes y a la capacidad de actuación por el titular registral. Esa consideración es la que hace que el tribunal declare probado que el acusado conoció la revocación de poderes y, no obstante, la actuación de facultades de disposición no existentes. Además que en una reunión el siguiente 8 de octubre con su sucesor en la gestión y representación, le entrega las llaves y documentación.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala queda al margen del control casacional a través del motivo de impugnación amparado en la presunción de inocencia la verosimilitud de la declaración testifical. La credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria suficiente y que ésta ha sido valorada para poder se considerada como prueba de cargo sobre los hechos de la acusación.

Constatada la existencia de la actividad probatoria respecto al presupuesto fáctico del delito de estafa por el que ha sido condenado, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la impugnación refiere el error de derecho por la indebida aplicación al hecho probado del art. 252 del Código penal , el delito de apropiación indebida.

El motivo carece de contenido casacional toda vez que la condena impuesta en la sentencia es por el delito de estafa. Solo en el supuesto en que se admitiera una impugnación que afecta a éste título de condena podríamos entrar en el análisis de la impugnación por el delito de apropiación indebida. En cualquier caso, no deja de faltar la razón al recurrente cuando en el hecho probado se refiere que las cantidades recibidas por el acusado fueron aplicadas a fines a los que está afecto el patrimonio, al pago de deudas, respecto a las que no se afirma su condición de apropiación indebida.

Denuncia en el tercer motivo de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 250 , 250,1.6 y 20.7 del Código penal y 1728 y siguientes del Código civil . En la argumentación que subsigue desarrolla su pretensión de declaración de un error arguyendo que la existencia de unas deudas entre los perjudicados y el acusado que estaban siendo objeto de discusión, por lo que la conducta descrita en el hecho probado carece de preciso "ánimo de lucro" y la cuestión es meramente civil al discutirse sobre lo debido.

El motivo se desestima. En efecto, el delito de estafa requiere, junto al elemento subjetivo consistente en el dolo que debe guiar la conducta dirigida a la acechanza de un patrimonio ajeno, el ánimo de lucro que se rellena con la constatación de que el autor persiga el propósito de obtener una ventaja patrimonial de forma no protegida por el ordenamiento, en este sentido antijurídica. El actuar que se describe en el hecho probado, la venta de unos inmuebles aparentando unas facultades de disposición de las que carecía, aunque fuera para hacerse pago de unas deudas, revela un ánimo de lucro jurídicamente reprobable, no amparado por el ordenamiento. La descripción fáctica, la venta de los imuebles por un precio inferior al del mercado para hacerse pago de unas supuestas deudas, no justificadas en el hecho, y la apropiación de parte del dinero de la venta, supone que en el hecho concurra el ánimo de lucro y que el motivo se desestime.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Plantea con este ordinal el error de derecho por la inaplicación al hecho probado del art. 115 del Código penal las bases que fundamentan la cuantía de las indemnizaciones por responsabilidad civil.

Señala el recurrente que el tribunal no ha procedido conforme exige el art. 115 del Código penal , al no haber incorporado al estudio de la indemnización las conclusiones de la auditoría elaborada por el Sr. Borja . Alude que el tribunal al fijar las bases de la determinación de la responsabilidad civil a realizar en ejecución de sentencia no ha incluido las cantidades que le son adeudadas al recurrente sobre la sentencia dictada por un tribunal alemán y las consignadas en la auditoría que reseña.

La desestimación es procedente. El tribunal ha tenido en cuenta a la hora de fijar las bases de la indemnización en la ejecución de sentencia lo que ha sido el objeto de este enjuiciamiento, esto es, la venta de los tres inmuebles a un precio inferior al del mercado, y por ello deberá procederse a la tasación de los inmuebles, del que deberá detraerse las cantidades abonadas para el pago de una deuda correspondiente a los inmuebles y una cantidad consignada. Las otras deudas a las que se refiere el recurrente, ajenas a lo que es objeto de este enjuiciamiento, no procede analizarlas junto a la responsabilidad civil derivada del ilícito que se declara probado pues no forma parte de este objeto procesal. En consencuencia, no puede ser compensada en este sentencia, sin perjuicio de lo que entre ellas pacten en ejecución de sentencia entre las partes.

Denuncia en el correlativo motivo de la impugnación el error de hecho en la apreciación de la prueba. En el desarrollo argumental del motivo se refiere, como documento acreditativo del error, las referencias que expresa a cartas, copias de documentos, comunicaciones por fax entre las partes contratantes, el contenido de la auditoría a la que se refirió en el anterior motivo, y el acuerdo llegado ante un órgano de la jurisdicción alemana, a través de los que solicita la modificación del hecho probado en lo atinente a las bases sobre las que ha de establecerse la responsabilidad civil.

El motivo se desestima. Como se expresó al dar respuesta al anterior motivo, el tribunal ha deferido a la ejecución de sentencia la fijación de la responsabilidad civil y lo hace ante la dificultad de determinar un precio en la valoración de los inmuebles vendidos por el acusado conociendo que carecía de poderes para su realización, y aprovechando unos de los que disponía sabiendo que habían sido revocados. El tribunal ha constatado que el precio de venta estaba muy por debajo de su valoración real, por lo que insta una nueva acuerda una nueva tasación de la deberá restarse el importe de las deudas satisfechas que interesaban a los propios inmuebles y el importe de la cantidad consignada en el juzgado. Tratar de incluir otras cantidades, por vía de compensación de deudas es algo ajeno a la responsabilidad civil derivada del delito y su realización en un proceso penal en el que se fija la consecuencia jurídica al delito cometido en sus dos vertientes, penal y, como consecuencia de la misma, civil. No es el instrumento procesal dispuesto por el ordenamiento para la compensación de deudas, sin perjuicio del derecho de las partes a informar al tribunal de las vicisitudes de la ejecución civil de la responsabilidad declarada para que, en aplicación del principio de rogación, puedan actuar sus derechos de reclamación que planteen.

Plantea en el este motivo el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de la previsión penal que prevé para la atenuación derivada de las dilaciones indebidas declaradas concurrentes su consideración de muy cualificada, reduciendo en uno dos grados la penalidad procedente.

El motivo se desestima. El recurrente basa su argumento en dos consideraciones. De una parte que la tramitación de la causa ha durado diez años. De otra, que el retraso se ha debido a las comisiones rogatorias instadas por los querellantes que fueron mal tramitadas y que tuvieron que ser repetidas en su realización, demorándose mas de dos años.

El motivo se desestima. La atenuación por dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, se fundamenta, como hemos declarado con reiteración, por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

El recurrente reconoce la complejidad de la causa y el tribunal de instancia recoge la declaración de dilación indebida en el fundamento séptimo de la sentencia destacando la existencia de dos periodos de paralización, de diciembre de 2003 a junio de 2004 y de septiembre de 2005 a mayo de 2006, que se corresponden con las comisiones rogatorias que se tuvieron que llevar a cabo, precisamente, por la nacionalidad de los intervinientes en los contratos objeto del procedimiento. Esas dilaciones, declaradas indebidas por los errores en el diligenciamiento de su contenido, es el que el tribunal ha comprobado para su declaración, y no las ha considerado como de especial cualificación, entre otras razones, porque el tipo de la atenuación ya requiere que la dilación sea extraordinaria, y la concurrente lo es para su consideración de atenuante simple.

Desde la perspectiva expuesta, recordamos que la aplicación de la atenuación es porque concurre un retraso importante e injustificado y la consideración de muy calificada es excepcional, -de hecho solo se utiliza tal cualificación en casos de muchos años de dilación no justificada-. No es este el supuesto que aconseja una especial calificación de una circunstancia de atenuación.

Formaliza un último motivo en el que denundcia el quebrantamiento de forma del art. 851.4 de la Ley procesal al considerar vulnerado el principio acusatorio por haber sido condenado por un delito distinto del que fue objeto de la acusación. Se apoya en la impugnación en el hecho de que el propio tribunal califique el escrito de acusación de quien ejerció la acusación particular de confuso, y haga una interpretación del mismo para sostener que el ilícito del que acusa es la estafa del art. 248 del Código penal .

El motivo se desestima. Examinados los escritos de acusación se constata que las acusaciones refirieron como hechos de sus respectivos escritos, además de una relación fáctica por la que ha sido absuelto, al declararse prescrita la responsabilidad penal, los que se recogen en el hecho y han sido subsumidos en el delito de estafa. El Ministerio fiscal acusó de apropiación indebida, al considerar que los poderes estaban vigentes, en tanto que la acusación particular entendió que los hechos se subsumían en la estafa del art. 251.3, por la venta simulada, o la apropiación indebida. El tribunal acoge los hechos de las acusaciones, y declara, como sostenía la acusación, que los poderes habían sido revocados, y el acusado lo sabía, realizando la venta. La venta de los inmuebles se realiza desde la apariencia de existencia de unos poderes revocados, no es una venta simulada.

La conducta que se declara probada guarda una evidente relación de homogeneidad con la que era objeto de la acusación y los tipos penales objeto de la acusación y de la condena son, también, homogéneos. El recurrente se ha defendido de los hechos y de la subsunción interesada por las partes. Tampoco las pone de manifiesto en la impugnación que se limita a recordar que el Ministerio fiscal retiró la acusación para la acusada Sra. Borja , sin expresión de la indefensión que la vulneración del principio acusatorio ha de producir para la declaración de vulneración que postula en el recurso.

RECURSO DE Sergio

En el primer motivo alza su queja contra lo que considera "excesiva benevolencia" del tribunal de instancia que pudiendo imponer una pena privativa de libertad hasta la mitad de la pena procedente al delito de estafa agravado, la ha impuesto en la extensión mínima.

El motivo se desestima. La función de individualización de la pena correspondiente a la condena por delito es una función jurisdiccional que compete al tribunal encargado del enjuiciamiento. Se ha mantenido que es la tercera función jurisdiccional del tribunal, después de la declaración de hechos probados, tras la valoración de la prueba, y de la subsunción de los hechos en la norma penal sustantiva. Para la determinación de la pena el tribunal ha de realizar una primera función, comprobar la penalidad prevista al tipo penal aplicado a los hechos, determinar la concreción de esa pena, atendiendo a la concurrencia de circunstancias de modificación de la responsabilidad penal y las reglas de determinación de la pena, y, por último, la fase de individualización, atendiendo a los criterios de gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor, que el tribunal ha realizado en el fundamento de derecho octavo, al no encontrar motivos para imponer una pena superior a la mínima prevista en el tipo penal.

El recurrente sostiene que ha sido condenado por dos delitos, estafa y apropiación indebida que al entrar en concurso de normas, sólo es procedente una condena. Esa afirmación no es correcta, pues la condena ha sido por un único delito, que, al parecer del tribunal es subsumido en dos tipos penales al mismo tiempo lo que hace procedente una sola norma de aplicación.

Las reflexiones del recurrente sobre el absuso en la confianza del acusado, por la utilización de un poder revocado, es el acto que, precisamente, ha sido subsumido en el delito de estafa.

El razonamiento del tribunal es lógico por lo que ningún error cabe declarar al haber actuado en el ejercicio de la función jurisidccional que le corresponde al tribunal de instancia.

Analizamos los dos motivos que subsiguen en su pretensión revisora del fallo de la sentencia. Los dos tienen un objeto idéntico, la fijación de la responsabilidad civil que se contienen en la sentencia, y los dos se amparan en los que consideran vulneración de su derecho a una resolución motivada. En el primero considera que el tribunal yerra al incluir en las bases para la ejecutoria, en la que deberá fijarse la indemnización civil correspondiente al hecho delictivo, que deberá detraerse de la tasación de los inmuebles los 12 millones de pesetas que el acusado pagó, "pues no han generado provecho a los querellantes".

Contrariamente a lo que el recurrente afirma en la impugnación, el tribunal expresa la razón por la que debe descontarse del total de la indemnización, y lo hace al tratar la responsabilidad civil derivada del delito al afirmar que la deuda de 12 millones se corresponde con los gastos "que nadie ha alegado nada en contrario, como consecuencia de la administración y mantenimiento de la urbanización que gestionaba el acusado". Esa explicación, basada en el examen de la actividad probatoria, no puede ser objeto de discusión en casación, sin oponer una argumentación basada en la actividad probatoria, evidentemente documental, que se materialice a través del recurso.

Lo que el recurrente propone es una nueva valoración de la prueba, no basada en documentación, sino en criterios argumentativos sobre la prueba del enjuiciamiento, lo que debió realizarse en el mismo juicio oral.

En el tercer motivo reclama, también por la vía de la falta de motivación, que el tribunal de instancia debería haber fijado un mínimo en la determinación de la indemnización. La cuestión deducida es ajena a la vía de impugnación elegida, la falta de motivación como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que el tribunal ha dispensado en la determinación de la responsabilidad civil al deferirlo a la ejecución de la sentencia pendiente de una tasación de los inmuebles vendidos.