STS 335/2013, 7 de Mayo de 2013

PRIMERO .- 1.- La Procuradora Dª Mª Victoria Martínez García, en nombre y representación de D. Baldomero y Dª Crescencia , interpuso demanda de juicio ordinario contra TARIDA VISTA MAR RESIDENCIAL, S.L. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia : 1°.- Se declare resuelto el contrato privado de opción de compra suscrito entre las partes litigantes (documento núm. UNO con este escrito: contrato de fecha 16 de abril de 2007, con su anexo firmado el día 3 de octubre de 2007) referido a la finca denominada " DIRECCION000 " registral núm. NUM000 por causa de incumplimiento imputable a la compañía demandada. 2°.- Se condene a la compañía demandada a estar y pasar por tal declaración, con cuantas consecuencias de lo anterior se derivan. 3°.- Se condene a la compañía demandada TARIDA VISTA MAR RESIDENCIAL, S.L. a satisfacer a mis representados la total suma de seiscientos cincuenta y siete mil novecientos diecinueve euros y once céntimos (657.919'11 €) según el siguiente desglose: Pagos a cuenta (precio de la opción) 250.000'00€. Otros pagos a la compañía concedente 99.750'00€. Pagos cuotas hipoteca 41.789'09€. Gastos realizados en la vivienda 16.380'02€. Indemnización contractualmente pactada 250.000'00€ 4°.- Se condene a la compañía demandada al pago de los intereses legales correspondientes y las costas de este proceso.

2. - La Procuradora Dª Vitorina Cuco Josa, en nombre y representación de TARIDA VISTA MAR RESIDENCIAL, S.L., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se declare la libre absolución de la demandada, con todos los pronunciamientos favorables; y expresa condena en costas a la parte demandante.

   3 .- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2010, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Baldomero y Dª Crescencia , contra la entidad "Tarida Vista Mar Residencial SL", y debo declarar y declaro, resuelto el contrato privado de opción de compra suscrito entre las partes referido a la finca denominada " DIRECCION000 ", registral número NUM000 , y se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con cuantas consecuencias se derivan de lo anterior y debo condenar y condeno a la demandada a satisfacer a los Sres. Crescencia Baldomero a la cantidad total de trescientos sesenta mil cuatrocientos nueve euros con cuatro céntimos de euro (360.409,04), más los intereses legales incrementados en dos puntos, sin expresa imposición de costas a las partes.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Baldomero y Dª Crescencia , la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2010 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: SE DESESTIMAN los RECURSOS de APELACION interpuestos por los esposos Crescencia Baldomero , representados por el Procurador Sra. Suau, y por la entidad "Tarida Vista Mas Residencial SL" representada por el Procurador Sr. Nicolau, contra la sentencia de 30 de marzo de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa, en el procedimiento de juicio ordinario seguido bajo el nº 876 /2008 , del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia SE CONFIRMA el fallo de dicha resolución. Cada parte abonará las costas causadas pro su propio recurso.

   TERCERO .- 1 .- La Procuradora Dª Cristina Suau Morey, en nombre y representación de D. Baldomero y Dª Crescencia , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:PRIMERO.- Infracción de los artículos 1255 , 1256 , 1258 y 1281 primer párrafo y 1091 del Código civil y concordantes relativos a la validez, eficacia e interpretación de los contratos. SEGUNDO.- Infracción de las disposiciones de los artículos 1255 , 1256 , 1258 , 1281, primer párrafo, 1091 y 1124 del Código civil del Código civil y concordantes relativos a la validez, eficacia e interpretación de los contratos y a la posibilidad que asiste al perjudicado de exigir el resarcimiento de daños y abono de intereses.

   2 .- El Procurador D. Joé Nicolau Rullán, en nombre y representación de TARIDA VISTA MAR RESIDENCIAL, S.L. , interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO .- Vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española . Incongruencia de la sentencia: alteración esencial de la causa de pedir determinante de incongruencia generadora de indefensión. SEGUNDO .- Artículos 326, 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración de las reglas de valoración de la prueba documental. Artículos 316 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración de las reglas de valoración del interrogatorio de la parte. Artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración de las reglas de valoración de la prueba de interrogatorio de testigos. TERCERO .- Artículos 326, 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración de las reglas de valoración de la prueba documental. Artículos 316, 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración de las reglas de valoración del interrogatorio de la parte. Artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración de las reglas de valoración de la prueba de interrogatorio de testigos. CUARTO .- Artículos 326, 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración de las reglas de valoración de la prueba documental. Artículos 316, 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración de las reglas de valoración del interrogatorio de la parte. Artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración de las reglas de valoración de la prueba de interrogatorio de testigos. QUINTO .- Vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración de las reglas de la carga de la prueba. SEXTO .- Vulneración del artículo 9,3 y 120.3 de la Constitución española y 208 , 209 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por ser una sentencia insuficientemente motivada, irrazonable y arbitraria. MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Vulneración de la jurisprudencia relativa a la interpretación de los contratos. SEGUNDO .- Vulneración del artículo 1288 del Código civil . TERCERO .- Vulneración de la jurisprudencia relativa a los actos propios. CUARTO .- vulneración del artículo 1254 , 1255 , 1256 , 1257 y 1258 del Código civil . QUINTO .- Vulneración de los artículos 1091 , 1124 , 1101 del Código civil . SEXTO .- Vulneración de los artículos 1281 a 1289 del Código civil . SEPTIMO .- Vulneración de la jurisprudencia relativa al deber de las víctimas de mitigar el daño. OCTAVO .- Vulneración de los artículos 1278 y siguientes del código civil . NOVENO .- vulneración de los artículos 1445 y siguientes del Código civil . DECIMO .- vulneración de la jurisprudencia relativa al mutuo disenso.

3. - Por Auto de fecha 14 de febrero de 2012, se acordó ADMITIR EL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL y DE CASACION interpuestos por TARIDA VISTA MAR RESIDENCIAL y ADMITIR EL RECURSO DE CASACION interpuesto por D. Baldomero y Dª Crescencia y dar traslado a la parte recurrente para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

4. - Evacuado el traslado conferido, la procuradora Dª África Martín Rico, en nombre y representación de D. Baldomero y Dª Crescencia y el procurador D. Antonio Ángel Sánchez Jáuregui Alcaide, en nombre y representación de la entidad TARIDA VISTA MAR RESIDENCIAL, S.L. presentaron sendos escritos de impugnación a los recursos interpuestos.

5. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 24 de abril del 2013, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- 1.- La cuestión jurídica, más que fáctica, parte del contrato hecho en Ibiza el 16 de abril de 2007, al que denominan "contrato de arras" en la primera página, "contrato de opción de compra" en el encabezamiento y "compraventa" en las cláusulas, así como "vendedor" y "comprador" en todo el texto. En el contrato se estipula que la "parte vendedora" VISTA MAR RESIDENCIAL, S.L. es propietaria de una finca y :

sobre la misma existe una vivienda unifamiliar actualmente en estado de remodelación, asimismo se está construyendo una ampliación de 90 m² aproximadamente para la cual se dispone de una licencia de hasta 170 m². Anexo a las edificaciones descritas hay una piscina con terraza.

El matrimonio Baldomero Crescencia (demandantes en la instancia):

Que Don Baldomero y Doña Crescencia están interesados en la adquisición de la citada finca e inmuebles citados, todo ello con las siguientes estipulaciones.

Se fija el precio y la forma de pago y la cláusula penal si se resuelve el contrato:

En caso de que dicha opción de compra no se resuelva por causa imputable a la parte compradora, la parte vendedora no se verá obligada a efectuar ninguna devolución, quedándose las cantidades recibidas más los intereses devengados en concepto de indemnización.

En caso de ser la parte vendedora la causante de que no se resuelva la presente acción, ésta se verá obligada a reembolsar la cantidad recibida más la misma cantidad en concepto de indemnización, esto es QUINIENTOS MIL EUROS (500.000 €).

2. - Se prevé expresamente que la compraventa se realizará libre de gravámenes y con todas las obras de ampliación terminadas... que contará con su respectiva licencia de obras y que la parte vendedora se compromete a la total inscripción del inmueble a nombre de la sociedad vendedora antes de la fecha de 1 de junio de 2007. Se añade que la elevación a público del presente contrato se realizará ante el notario designado por la parte compradora, siendo la fecha máxima para tal acto el día 15 octubre 2007... En anexo del 3 octubre 2007 se acuerda la prórroga de tal fecha, al 30 mayo 2008; a la vez se pacta que el matrimonio comprador haga uso de la casa, a cambio de un precio; se modifica también el precio.

   El 23 julio 2008, a través de la notario de Ibiza, la sociedad vendedora remitió carta al matrimonio comprador comunicándole la resolución del contrato con este texto literal:

   Sin ninguna suya a que hacer referencia, por la presente me dirijo a ustedes en calidad de Abogado de la mercantil "TARIDA VISTA RESIDENCIAL, S.L.", en virtud de poder general para pleitos otorgado con fecha 16 de los corrientes ante la Notario de Ibiza doña María Eugenia Roa Nonide, bajo el núm. 1670 de su protocolo, a efecto de notificarles la RESOLUCION del contrato de opción de compra y compraventa de fecha 16 de abril de 2007 y su anexo de fecha 3 de octubre del mismo año todo ello en relación a la porción de tierra conocida por " DIRECCION000 " sita en el PARAJE000 ", término municipal de San José. La presente notificación a través de la correspondiente acta notarial hace conforme y a los efectos previstos en el artículo 1504 del Código Civil , al haber transcurrido con creces el plazo máximo (30 de mayo de 2008) para la perfección del contrato de referencia.

   SEGUNDO .- 1.- El matrimonio Crescencia Baldomero interpuso demanda en la que interesó la declaración de resolución del contrato por causa de incumplimiento imputable a la sociedad vendedora demandada y la condena a ésta a la devolución de lo pagado y a la restitución de gastos y aplicación de la cláusula penal.

   La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 3ª de Palma de Mallorca, de 9 noviembre 2010 , confirma el fallo de la del Juzgado de 1ª Instancia de 30 marzo 2010, aunque con distinta argumentación. Son tres sus argumentos: primero, que no hay condición resolutoria en el contrato; segundo, que el contrato es de compraventa, no de opción de compra; tercero, que la relación contractual se extinguió por mutuo disenso, no por incumplimiento, lo que comporta la recíproca restitución de lo que las partes hubieran entregado con motivo del contrato, pero no más prestaciones pecuniarias.

2. - Antes de entrar en el recurso de casación, procede fijar la postura de esta Sala respecto a las tres anteriores afirmaciones de la Sala de instancia.

   En primer lugar, en el contrato no media condición resolutoria alguna, ni ello se deduce del texto del mismo, ni de los actos de las partes. Simplemente, el objeto del contrato es una finca y, además, una ampliación y a todo ello se impone -como es habitual- la obligación de la vendedora de "la total inscripción del inmueble". No es una condición, sino una obligación.

   En segundo lugar, partiendo del axioma, repetido innumerables veces por doctrina y jurisprudencia, "el negocio jurídico es lo que es y no lo que las partes dicen que es", la calificación que ha hecho la sentencia de instancia es correcta. El de autos no es una opción de compra: ésta es el precontrato en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa ( sentencias de 21 noviembre 2000 , 5 junio 2003 , 3 abril 2006 ). Este no es el caso. En el contrato, se pactan las obligaciones de entregar la cosa y de pagar precio cierto, como obligación recíproca, con una doble cláusula penal; en ningún caso, el adquirente, presunto optante, tiene la facultad de decidir; todo lo contrario: se ve constreñido. Es el concepto de compraventa ( artículo 1445 del Código civil ) como contrato (negocio jurídico bilateral) por el que una parte se obliga a transmitir una cosa a cambio de que la otra parte se obligue al pago de un precio cierto. El contrato de autos, por más que emplee indistintamente variadas denominaciones, se pacta la obligación de entrega de una finca con una ampliación, todo debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, con plazo de entrega y la obligación de pago del precio y la forma de hacerlo; ni por asomo aparece la facultad del comprador de perfeccionar o no la compraventa, sino que se impone la obligación -a una y otra parte- de la consumación. En el anexo de 3 octubre 2007 se prevé "la fecha de elevación a público del contrato de compraventa definitivo" (cláusula tercera).

   A todo ello hay que añadir que, como dice la sentencia de 2 marzo 2007 , la calificación contractual constituye una función atribuida fundamentalmente al juzgador de instancia, lo que funda en numerosas sentencias anteriores y lo reiteran las de 20 febrero 2008 , 20 enero 2009 , 28 mayo 2009 .

   En tercer lugar, la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, califica la extinción, que no resolución, de la relación contractual por mutuo disenso, ya que al llegar el vencimiento del plazo máximo para otorgar la escritura pública, ninguna de las partes requirió a la otra para su cumplimiento; por el contrario, los compradores -que ocupaban la finca objeto del contrato- entregaron las llaves a la sociedad vendedora, que fue aceptada. Más tarde, es cuando ésta remite notarialmente carta poniendo de manifiesto la resolución y, a continuación, la compradora interpone demanda instando la misma. No es, pues, resolución, sino acuerdo mutuo de extinguir el contrato y no por incumplimiento, que no es atribuible a ninguna de las partes, sino por conformidad. Por lo cual, tal como dispone la sentencia de instancia:

   En consecuencia deberá procederse a la recíproca restitución de lo que las partes se hubieran entregado con motivo del contrato, sin que ninguno de los dos deba asumir la sanción que por desistimiento comporta un pacto de arras penitenciales, al no ser imponibles, en el presente caso, a ninguno de los dos las consecuencias gravosas del desistimiento del artículo 1.454 CC , de manera que ni el comprador debe perder las cantidades entregadas como señal ni el vendedor devolverlas duplicadas, sino únicamente debe devolver la cantidad que en su día recibió.

   TERCERO .- 1.- Contra la anterior sentencia el matrimonio Baldomero Crescencia ha interpuesto recurso de casación, en dos motivos precedidos de unos antecedentes que exponen los hechos y la prueba como si de un escrito de alegaciones se tratara; la casación no es una instancia, controla la correcta aplicación de la norma y la parte recurrente debe advertir la posible infracción de ésta, lo que corresponde a los motivos de casación, como dispone el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aunque se refiera a "motivo único", lo que significa que no cabe más que "la infracción de normas aplicables" que si son más de una, serán varios motivos en que cada uno comprenderá alguna norma concreta.

   Ese es el error en que incurre el presente recurso de casación. En ambos motivos mezcla preceptos heterogéneos, llegando al extremo de añadir "y concordantes" como si esta Sala hubiera de buscar, entre todo el cúmulo, cuál es la norma concreta que ha infringido el Tribunal a quo . Es reiteradísima la jurisprudencia que ha dicho e insistido que no cabe como motivo de casación la cita de preceptos heterogéneos ( sentencias de 29 diciembre 2011 , 29 noviembre 2012 , 26 diciembre 2000 12 , 1 de marzo de 2013 , 19 abril 2013 ) ni de preceptos generales, como el 1255 ( sentencia de 17 junio 2011 ), 1256 ( sentencia de 20 octubre 2011 ), 1258 (19 abril 2013 ), 1091 (22 enero 2010 , 3 noviembre 2010 , 31 octubre 2012 ).

2. - El primero de estos motivos de casación alega la infracción de los artículos 1255 , 1256 , 1258 , 1281, primer párrafo, 1091 "y concordantes" del Código civil , preceptos generales todos ellos, salvo el 1281, y claramente heterogéneos. En el desarrollo del motivo, más que destacar una concreta infracción de una norma, mantiene su posición consistente en entender que el contrato contenía una condición, sin aclarar si era suspensiva o resolutoria.

   No hay tal condición y el motivo se desestima. Es el contrato de compraventa de 3 octubre 2007, correctamente calificado por la sentencia de instancia, de la Audiencia Provincial, objeto del presente recurso. Tal como ha reiterado esta Sala la calificación del contrato corresponde al Tribunal a quo ( sentencias de 2 marzo 2007 , 20 febrero 2008 , 20 enero 2009 , 28 mayo 2009 ). No sólo ello. Esta sala la comparte, ya que en el contrato, debidamente analizado y calificado, no aparece condición alguna, sino la obligación de entrega del vendedor que comprende, como se ha transcrito con anterioridad, la finca y una ampliación. Pretender que ello constituye una condición (suspensiva o resolutoria, no se especifica) no tiene base jurídica alguna. Es una obligación de la que ha previsto un plazo, en su día prorrogado, pero no una condición, nunca se ha configurado como hecho futuro e incierto del que dependa la eficacia del contrato, sino como obligación de entrega.

3. - El segundo de los motivos de este recurso de casación se funda en la infracción de las mismas normas que el motivo anterior, añadiendo el artículo 1124 del Código civil , "y concordantes". En el desarrollo del motivo se mantiene -obviando el tema de la condición- que la entidad vendedora, demandada, incurrió en un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, lo que implica la aplicación de la cláusula penal.

   El motivo se desestima, porque en el mismo se hace supuesto de la cuestión, en el sentido de que parte de hechos distintos a los que ha declarado probados la sentencia de instancia, o bien niega la realidad de éstos o los presenta alterados.

   La sentencia recurrida niega un incumplimiento y, partiendo de hechos probados, afirma que ambas partes aceptaron mutuamente extinguir la relación contractual, una resolución de común acuerdo que es calificada correctamente de mutuo disenso, derivando tal calificación de hechos probados que son inatacables en casación.

   4 .- Desestimándose ambos motivos del recurso de casación, debe declararse no haber lugar al mismo, tal como dispone el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la misma ley .

   CUARTO .- 1.- La parte demandada en la instancia, TARIDA VISTA MAR RESIDENCIAL S.L. ha interpuesto recurso por infracción procesal (también de casación) en seis motivos. El primero denuncia incongruencia extra petita y el último, falta de motivación; los restantes, todos ellos vienen referidos a la prueba, aunque confunde su valoración con la interpretación o más bien calificación del contrato.

2. - El primero de los motivos, como se ha apuntado, alega la vulneración de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española por incongruencia de la sentencia al incurrir en la alteración esencial de la causa de pedir determinante de tal incongruencia generadora de indefensión.

   El motivo se desestima. En primer lugar, porque la incongruencia se predica de la correlación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 12 noviembre 2009 , 3 noviembre 2010 , 10 febrero 2012 , 14 marzo 2013 ) y en el presente caso hay adecuada correlación, ya que la sentencia, su fallo, da lo interesado en el suplico de la demanda, no totalmente, sino menos, lo cual en ningún caso es incongruencia (y así lo han manifestado las sentencias de 8 octubre 2010 y 22 noviembre 2012 ).

   En segundo lugar, tampoco se da la incongruencia interna, relativa a la causa petendi, porque el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial que confirma la del Juzgado, no se aparta de la demanda y la argumentación de la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial, no produce incongruencia; ésta no alcanza a los razonamientos de la sentencia ( sentencias de 23 julio 2010 , 3 noviembre 2010 , 14 marzo 2013 ). Sobre la incongruencia interna se ha pronunciado con reiteración esta Sala (sentencias de 23 febrero 2000 , 18 diciembre 2003 , 15 febrero 2005 ) y la aprecia la sentencia de 14 septiembre 2011 por darse una contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo; no la aprecia la de 2 de febrero de 2012. Tampoco se reconoce en el presente caso. Las partes han interesado la resolución y el fallo la declara; asimismo la demandante ha pedido una determinada cantidad y el fallo le da menos. En los razonamientos se explica que la extinción de la relación contractual es por mutuo acuerdo, como ambas partes han pedido (lo han pedido como resolución y como resolución se ha acordado en el fallo), lo cual no es una resolución por incumplimiento ( artículo 1124 del Código civil ), incumplimiento que se ha negado, sino extinción por mutuo disenso, que no implica incongruencia interna.

3. - Los motivos segundo, tercero y cuarto se refieren todos ellos a la valoración de la prueba: documental, interrogatorio de parte, testifical.

   Los tres motivos se desestiman por las mismas razones.

   En primer lugar, porque al socaire de la prueba, lo que se pretende es revisar la interpretación y la calificación del contrato, lo que cae lejos del recurso por infracción procesal, atinente a las normas de procedimiento y debe ser objeto del recurso de casación.

   En segundo lugar, porque la valoración de la prueba no es motivo del recurso ante esta Sala. Los motivos que enumera el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no incluye la revisión de la valoración de la prueba, salvo el caso excepcional en que se alegue el motivo cuarto, infracción del artículo 24 de la Constitución Española cuando se ha dado un error patente en la prueba practicada. Así lo ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia ( sentencias de 5 mayo del 1011 , 24 junio 2011 , 27 enero 2012 , 4 abril 2012 , 16 marzo 2013 ).

   Por último, cada motivo no pretende el convencimiento de que se ha producido una infracción, sino que insiste en su versión de los hechos o más bien de la interpretación y calificación de los mismos. Lo cual no es otra cosa que hacer supuesto de la cuestión, proscrita por el propio concepto de la función de esta Sala que no constituye una tercera instancia (sentencias de 9 febrero 2012 , 4 abril 2012 , 19 abril 2013 ). En realidad, en estos tres motivos se pretende que se produzca una revisión de la prueba, que no procede -como se ha dicho- en el recurso por infracción procesal.

4. - El quinto de los motivos del recurso denuncia la vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las reglas de la carga de la prueba.

   El motivo se desestima por el mismo concepto de la doctrina de la carga de la prueba. Esta se tiene en cuenta y se aplica cuando un determinado hecho queda sin probarse y la norma prevé no quien debe probar, sino quien sufre las consecuencias de la falta de prueba y así lo ha repetido una y otra vez esta Sala (sentencias del 24 septiembre 2010 , 5 mayo de 2011 , 9 febrero 2012 , 13 febrero 2012 ).

   En este motivo, enunciado brevemente, no se plantea siquiera que algún hecho haya quedado sin prueba, sino que se discute la prueba practicada y se defiende una valoración distinta a la hecha por la sentencia de instancia, lo cual nada tiene que ver con el onus probandi.

5. - El sexto y último motivo del recurso por infracción procesal se formula por "vulneración del artículo 9.3 y 120.3 de la Constitución Española y 208 , 209 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por ser una sentencia insuficientemente motivada, irrazonable y arbitraria" ( sic ).

   Aparte de que el artículo 9.3 de la Constitución Española y los artículos 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nada tienen que ver con la cuestión, la motivación que exige constitucionalmente el artículo 120.3 y el artículo 218. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es muy distinto a la disconformidad de la misma, como se desprende del desarrollo del motivo, que se dedica por entero a discutir el contenido de la sentencia recurrida, de acuerdo con su posición lógicamente interesada.

   La motivación ha sido objeto de numerosas sentencias de esta Sala, que la consideran detalladamente y la distinguen de la disconformidad. Las sentencias de 8 marzo 2013 y 18 abril 2013 así lo expresan:

   La jurisprudencia ha sido muy reiterada en este tema; así, sentencias de 11 octubre 2004 , 1 de julio de 2011 , 21 septiembre 2011 , 7 noviembre 2011 , 2 noviembre 2012 , que dicen: No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos - hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial. En este sentido, dice la sentencia de 11 de octubre de 2004 que la motivación de las sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la sentencia 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

   QUINTO .- 1.- La misma parte demandada en la instancia ha formulado también recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, en diez motivos. Sin embargo, varios de ellos caen en la misma causa de desestimación y, por ello, se van a analizar agrupados.

2. - El primero, el séptimo y décimo deben ser inadmitidos que, en este momento procesal, la inadmisión deviene desestimación de los mismos y todos ellos por la misma causa. Ninguno de los tres cita qué norma ha sido infringida y el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone muy claramente que el motivo de casación ha de fundarse en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello: sentencias 9 de junio de 2011 , 7 noviembre 2011 , 11 octubre 2012 , 15 febrero 2013 .

   En la cita de jurisprudencia (motivo primero) menciona sentencias sobre interpretación y sobre el precontrato de opción de compra, pero ni alude siquiera a norma alguna que alegue como infringida y, no puede obviarse que la jurisprudencia no es fuente del derecho: así, sentencia de 12 diciembre 1990 que destaca su carácter de "complemento del ordenamiento", en lo que insiste la de 19 abril 1991 y reiteran, rotundamente, las de 20 enero 1998 y 21 de diciembre de 2012; esta última dice:

   se desestima porque no cita la infracción de normas aplicables, como exige el artículo 477. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Puede citarse la doctrina jurisprudencial en cuanto infringe una norma, pero la jurisprudencia no es fuente del derecho, sino que complementa el ordenamiento jurídico, como dice el artículo 1.6 del Código civil y no puede fundar un motivo de casación.

   Efectivamente, el artículo 1.6 del Código civil no incluye la jurisprudencia entre las fuentes de derecho que enumera, sino que la define como complemento de las mismas (así lo reitera también las sentencias de 12 diciembre 1990 y 31 mayo 2001 ). Por todo lo cual, no cabe su cita como motivo de casación, aunque sí como complemento de normas jurídicas que se aleguen como infringidas.

   Lo mismo ocurre con el motivo séptimo en el que se expone un pretendido deber, sin apoyo alguno legal ni jurisprudencial y sin cita alguna de precepto que considere infringido. Simplemente, expone su propia versión de hechos y de calificación jurídica.

   El décimo motivo se refiere al mutuo disenso, no cita norma alguna infringida, se refiere a alguna sentencia del Tribunal Supremo sobre el mismo y sobre la opción de compra, pero en nada aparece infracción normativa.

3. - Los motivos segundo y sexto se refieren a la interpretación de los contratos.

   El primero de ellos mantiene la infracción del artículo 1288 del Código civil , regla contra proferentem que ordena que la interpretación de un contrato no deberá favorecer a la parte que ha ocasionado la oscuridad, sino que favorecerá a la contraria y así lo han aplicado las sentencias del 17 octubre 2007 , 14 noviembre 2008 , 2 abril 2009 , 17 octubre 2011 , normalmente referidas a contratos de adhesión.

   El motivo se desestima porque no se ha declarado probado que el contrato lo redactó la parte recurrida, Baldomero Crescencia y, además, no se ha planteado oscuridad del contrato sino la calificación del mismo que en absoluto es un precontrato de opción, sino un contrato de compraventa.

   El motivo sexto cae en el mismo error. Discute la calificación del contrato y esta Sala, no sólo debe recordar que corresponde al Tribunal a quo , sino que la comparte plenamente, tanto más cuanto en el motivo se denuncia la infracción de una serie heterogénea de preceptos, todos los de interpretación del contrato, siendo así que la jurisprudencia, al aplicar la normativa del recurso de casación ha reiterado que se exige la concreción del precepto vulnerado y de la infracción que supone infringida, sin que esta Sala tenga que buscar uno y otra; sentencias relativas a la interpretación: 20 enero 2010 , 22 marzo 2010 , 8 marzo 2012 , 31 octubre 2012 .

4. - Los motivos cuarto, octavo y noveno incurre en el mismo defecto de formulación que antes ha sido tratado: la cita de preceptos heterogéneos que no concretan dónde se halla la infracción en que ha podido incurrir la sentencia recurrida. Así lo expone la sentencia de 1 de marzo de 2013 que recoge la jurisprudencia dictada.

   El motivo cuarto cita, como infringidos, normas de carácter general que, en principio, no es posible su infracción al dictar principios o conceptos genéricos y así la jurisprudencia lo ha dicho reiteradamente: artículos 1254 , 1255 , 1256 , 1257 y 1258 del Código civil y las sentencias que se han referido a ellos, inadmisibles por generales: 27 diciembre 2010 , 17 junio 2011 , 20 octubre 2011 , 2 diciembre 2011 , 31 octubre 2012 , 19 abril 2013 .

   En el desarrollo del motivo se hace hincapié en la libertad contractual que, como principio general, nadie ha discutido y lo que realmente defiende es su propia calificación del contrato, que insiste en que se trata de opción de compra, porque así lo quisieron las partes, obviando lo que ya se ha apuntado con anterioridad de que el negocio jurídico es lo que es y no lo que las partes dicen que es. El contrato de autos no puede calificarse de precontrato de opción, porque falla su concepto: no le da a la parte optante (compradora) la facultad de decidir la perfección del contrato definitivo (compraventa) y en el presente contrato ambas partes están vinculadas a consumar la compraventa, incluso bajo una cláusula penal.

   El motivo octavo se formula por vulneración de los artículos 1278 "y siguientes" del Código civil . Aparte de que no cabe la cita de preceptos tan genérica cuando se dice "... y siguientes", en el desarrollo del motivo se insiste en que el contrato es de opción de compra y que debe aplicarse la cláusula penal, lo cual es hacer supuesto de la cuestión, porque en la sentencia de instancia se ha declarado que no se han dado los hechos de los que se deriven un incumplimiento que justifique la aplicación de dicha cláusula.

   El motivo noveno cita como infringido el artículo 1445 del Código civil precepto generale que se limita a definir el contrato de compraventa, lo que no es admisible como motivo de casación (así, sentencia de 25 noviembre 2011 ) y tampoco lo es la cita de artículos "... y concordantes" ( sentencias de 26 diciembre 2012 , 19 abril 2013 ).

   En el desarrollo del motivo, se vuelve al tema de la calificación del contrato y se insiste en que no es compraventa, sino opción, lo cual, como se ha dicho, es insostenible, al no darse el concepto esencial de dar al optante la facultad de decidir la celebración del contrato principal de compraventa.

   Por todo lo expuesto, se desestiman estos tres motivos.

5. - El motivo tercero se formula por vulneración del principio general del derecho de los actos propios. Esta doctrina, tratada con reiteración por la jurisprudencia, la sintetiza la sentencia de 19 febrero 2010 en estos términos:

   El principio de los actos propios implica una actuación "con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción..." así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001 . Y añade la de 22 de octubre de 2002 que "la doctrina que veda ir contra los propios actos se ha refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que "no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe". "Significa, en definitiva -concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 - que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

   Asimismo, la de 1 de julio de 2011:

   Entra este motivo en la doctrina de los actos propios, que tanta jurisprudencia ha provocado y cuya aplicación, en orden a la creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente cautelosa. "Actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, dice la sentencia de 19 de mayo 1998 , "aquéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho... y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco" añade la de 3 de febrero de 1999, "precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica", expresan las de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001, "actos idóneos para relevar una vinculación jurídica" precisa la de 22 de octubre de 2002; "no ejerce influencia en el área del negocio jurídico... exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil " dicen las sentencias de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 . Cuya doctrina, con parecidas palabras, se reitera en las sentencias de 17 de 2006 que recoge una extensa cita de sentencias anteriores, de 2 de octubre de 2007 que "el acto sea concluyente e indubitado ", de 31 de octubre de 2007: "actos inequívocos y definitivos" y 19 de febrero de 2010 .

   A la vista de esta jurisprudencia, no cabe aplicar la doctrina al caso de autos. En el desarrollo del motivo se insiste de nuevo en la opción de compra; no es tal, sino un contrato de compraventa. El contrato lo denominan en el texto escrito "de arras", "de opción de compra" y en la cláusula, constantemente, de "compraventa" y de "vendedora" y "compradora".

   No aparece en modo alguno una conducta que vincule a las partes a calificar erróneamente un negocio jurídico, que en ningún caso puede prevalecer.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

6. - El último de los motivos que resta por tratar es el quinto, que mantiene la vulneración de los artículos 1091 , 1124 y 1101 del Código civil . En el mismo no se plantea infracción legal, sino discusión sobre los hechos que han declarado probados las sentencias de instancia con sumo detalle, que en el motivo se cuestionan y se vuelve a entrar en el tema del incumplimiento o, por mejor decir, en los hechos que hacen llegar a la conclusión que no hubo incumplimiento alguno. En el motivo se plantea no ya como casación, sino como una alegación más propia de un escrito de demanda o de apelación, pero no como motivo de casación, ya que la función de ésta no es revisar la cuestión fáctica, sino controlar la adecuada aplicación de ordenamiento jurídico y así lo han expresado las sentencias del 25 junio 2010 , 14 abril 2011 , 5 mayo 2011 , 4 abril 2012 .

   Por lo cual, el motivo se desestima.

   SEXTO .- 1.- Desestimándose todos los motivos de los recursos por infracción procesal y de casación que ha interpuesto la sociedad demandada en la instancia, debe declararse no haber lugar a los mismos y confirmar la sentencia recurrida.

2. - Asimismo, procede la condena en las costas de ambos recursos, por imperativo del artículo 398.1 en su remisión al artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.