STS 357/2013, 29 de Abril de 2013

El Juzgado de Instrucción número 5 de El Ejido, incoó Procedimiento Abreviado con el número 39 de 2007, contra Blas , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Segunda, con fecha 2 de mayo de 2.011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: UNICO. Se declara probado que, sobre las 1405 horas del día 28 de Mayo de 2.007, el acusado Blas , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 26-07-02 por dos delitos de Robo a la pena de 5 años de prisión por cada uno de ellos, por delito de falsificación de documento público a la pena de 3 años de prisión, y en Sentencia de fecha 10-10-02 por delito de Robo con Violencia e intimidación a la pena de años de prisión, acompañado de Florentino , frente al cual se ha producido el archivote la presente causa por haber fallecido en fecha 18 de agosto de 2007, puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, llegaron a la sucursal de la entidad bancaria Unicaja sita en Avda. Bulevar, número 383, de El Ejido (Almería), y, tras acceder al interior el acusado, que portaba un maletín de color marrón, se acercó a la mesa donde encontraba Gabriela directora de a entidad y tras depositar el maletín en una silla, sin decir nada lo abrió y saco una pistola exhibiendola a la vez que manifestaba: "Ya sabes lo que es esto asi que no toquéis nada, ya sabéis que si suena el teléfono es porque habéis tocado la alarma". Mientras tanto Florentino se paseaba por la entidad en actitud vigilante y enseñando una pistola que llevaba en la cintura. Después, el acusado se dirigió a Mercedes , empleada de la oficina bancaria, preguntándole si el dispensador y la caja fuerte tenían retardo y al responder ésta afirmativamente, le indicó que sacara del dispensador dos cantidades de 1.800 euros y que abriera la caja fuerte. Mientras esperaban la apertura del mecanismo de la caja fuerte, se dirigió con Gabriela hacia donde estaba la caja instándole a que la abriera, hecho lo cual el acusado se apoderó de 24.000 euros, se los guardó y ordenó a todas las personas que allí se encontraban que se introdujeran en el aseo y que hasta pasados cinco minutos no salieran del mismo, marchándose el acusado y su compañero rápidamente del lugar. Como consecuencia de estos hechos María Cristina , que se encontraba como cliente en las oficinas bancarias cuando éstos sucedieron, sufrió una crisis nerviosa. Ha sido sustraída la suma de 27.600 euros , que no ha sido recuperada.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Blas como autor de un delito de robo con intimidación, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, y asimismo a la pena de seis meses de prisión por el delito de lesiones, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluyendo las de la Acusación Particular, siéndole de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución a sentencia, debiendo asimismo indemnizar a "Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería Málaga y Antequera" (Unicaja) en a suma de Veinte y siete mil seiscientos euros (27.600 €) y a Dª María Cristina en la suma de veinte mil euros (20.000 €), debiendo absolver y absolviendo a "Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería Málaga y Antequera" (Unicaja) de la responsabilidad civil subsidiaria interesada por la Acusación Particular.

Devuélvase al Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado para que sea terminada con arreglo a derecho.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la Acusación Particular en representación de María Cristina que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim ., denegación de prueba.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 850.3 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art.120.3 CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 852 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de abril de dos mil trece.

El motivo primero por quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECrim , al haberse denegado la practica de prueba debidamente propuesta y admitida, concretamente la aportación del libro catálogo de Instalaciones y Revisiones de la Entidad Unicaja en su integridad, ya que se aportó incompleto, formulando la parte la oportuna protesta.

Se argumenta en el motivo que de la prueba documental admitida por el instructor por auto de 17.6.2008 y por la Sección Segunda Audiencia Provincial de Almería , por auto de 21.2.2012 , consistente en requerir a la entidad Unicaja anticipadamente a la celebración del juicio, para la aportación de determinada documentación, y finalmente aportada el 13.4.2012, no se hizo de forma completa en cuenta a la acreditación documentada de las revisiones de mantenimiento en los términos requeridos, habida cuenta de que la información era parcial al no consignar lo datos desde el año 2005, no aportarse el Libro Catalogo de Instalaciones y Revisiones más que en lo relativo a las primeras (instalaciones) y no aparecer el libro Catalogo de Medidas de Seguridad. Como quiera que la vista se celebraba el día 18.4.2.012, la prueba documental quedó sin practicarse en su totalidad porque el libro de Instalaciones y Revisiones no se aportó integro y solo en lo que favorecía al responsable civil, ello motivó que tras el interrogatorio del Director de Seguridad, se interesó la suspensión del juicio, no accediéndose a ello por el Tribunal, consignándose la oportuna protesta, pues el libro Catalogo que se aportó, se hizo por fotocopia y faltaban las paginas 3 y 5 y solo se aportaron copias de las páginas relativas a las fechas de instalación de determinados elementos pero no las correspondientes a las revisiones, al aportarse solo algunos partes relativos a fechas posteriores al robo (28.5.2007).

Es doctrina jurisprudencia reiterada que la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, o de no suspensión por la no practica de la prueba admitida, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Una cosa es la pertinencia en la fase de admisión de la prueba y otra la necesidad de su práctica en el juicio oral, necesidad que se proyecta en un doble sentido: el de su necesidad con el thema decidendi y sobre todo que será relevante para el acto del juicio. Los arts. 24.2 CE , 14.3 b) del Pacto Internacional de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, pero tales preceptos no deben ser interpretados en el sentido de considerar que en cada caso se deben practicar todas y cada una de las pruebas propuestas sino solamente aquellas que sean necesarias y conducentes a los fines pretendidos por la defensa y cuya ausencia pudiera originar la indefensión de la parte que las propuso. Al referirse a la suspensión del juicio oral, la Ley exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. Si lo pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral ( STS. 1065/2002 de 6.6 ). En la practica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuéntale resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba no practicada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso. En la práctica habrá de evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba no practicada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

Como primer requisito de fondo, por cuanto, es preciso que la prueba no solo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible. La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias. La pertinencia de la prueba, requisito de su admisión, no conlleva la necesidad, pues si el tribunal se considera suficientemente informado con la prueba practicada para formar juicio completo sobre los hechos, no debe prescribir medida que, como la suspensión del juicio oral, ocasionarían dilaciones injustificables del proceso ( STC. 206/94 de 11.6 ).

En definitiva la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículo 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( STS. 1661/2000 de 27.11 ). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

En el caso presente por auto de 21.2.2012, por la Sección Segunda Audiencia Provincial de Almería , a petición de la acusación particular, se acordó requerir a la entidad Unicaja para que aportara a ,a mayor urgencia posible, la documentación consistente entre otras: c) acreditación documentada de las revisiones de mantenimiento, puesta a punto y funcionamiento de los elementos del sistema de seguridad de la oficina desde noviembre 2005 hasta diciembre 2007, o en su caso, anteriores que cubrieran el periodo dicho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 135 del Reglamento de Seguridad Privada ; d) Datos de la Central de Alarmas de Alarmas propia o ajena de la oficina con protocolo de funcionamiento y avisos en la jornada en que transcurrieron los hechos; e) Detalle de las medidas de seguridad concretas de la oficina del modo en que se exigiese en el art. 120.1 del Reglamento de Seguridad Privada , con acreditación documentada de su aprobación y en su caso, sustitución autorizada, por la autoridad competente.

La entidad Unicaja mediante escrito presentado el 12,.4.2012, aportó documentación, entre otra, consistente: Libo-Catalogo de Instalaciones y Revisiones, diligenciado el 15.11.2005, por el Subinspector de Policía D. Secundino , especificación de los datos de la Central de Alarmas y el "Protocolo de actuación y gestión de la Central receptiva de Alarmas de Unicaja", y respecto al detalle de las medidas de seguridad concretas en la oficina, se señala que se incluye tanto en el libro Catalogo de Medidas de Seguridad, como en los partes de revisión, documentación incluida en el anexo denominado "Libro Catalogo y partes de revisiones". El plan de seguridad que tenia la oficina de Unicaja sucursal 888 del Ejido fue aportado por la entidad el 5.5.2008 y obra a los folios 660 a 697.

La recurrente insiste en que la prueba documental no se practicó en su totalidad porque el Libro Catalogo de Instalaciones y Revisiones no se aportó integro, al aportarse por fotocopia y no contenía todas las paginas (faltan la 3 y 45), y además sin constar las paginas relativas a las revisiones obligatorias periódicas, art. 120.1 y 135 Reglamento de Seguridad Privada .

Queja que no resulta atendible. La prueba fue practicada y cumplimentada por Unicaja, si el Libro Catalogo de Instalaciones y Revisiones estaba incompleto y la aportación de partes de revisiones no cumplen las previsiones del art. 135.1 del Reglamento de Seguridad Privada son cuestiones que no afectan a la falta de practica de una prueba admitida, sino que atañen a su valoración.

El motivo segundo por quebrantamiento de forma del art. 850.3 LECrim . al haberse negado por el Presidente del Tribunal que el testigo D. Camilo , contestara a preguntas siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

Se sostiene por el recurrente que el Presidente interrumpió el interrogatorio de la parte al testigo Camilo e hizo objeciones concluyentes al objeto del interrogatorio que no era otro que llegar a determinar si en el actuar de la utilidad bancaria hubo el suficiente cuidado para evitar el evento delictivo y el resultado dañoso, en aras de sostener su responsabilidad civil subsidiaria, objetando que el interrogatorio discurría por unos parámetros más propios de un pleito de naturaleza civil.

El motivo deviene improsperable.

Según establecen las SSTS. 237/2009 de 6.3 , 150/2009 de 17.2 , para que el motivo basado en el art. 850.3 LECrim , prospere se requiere:

1. Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

2. Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

3. Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

4. Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

5. Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y

6. Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

Por tanto una pregunta es "impertinente" cuando no tiene relación con el tema debatido. Y en todo caso, al como recuerda la STS. 379/94 de 26.12 , es necesario que conforme al art. 709 LECrim , se formule la correspondiente protesta y se hagan constar la o las preguntas que se formularon y fueron denegadas para poder interponer el posterior recurso ante esta decisión que prohíbe contestar. La defensa puede y debe constatar antes de la firma del acta el contenido de la misma y oponerse a ella ejecutando su derecho a que las preguntas denegadas y las protestas correspondientes sean documentadas en la misma.

Por último es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal ( STS. 1125/2001 de 12.7 ). Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa" que se contiene en el art. 850.3" ( SSTS. 2612/2001 de 4.12 , 1064/2005 de 30.9 ).

Prevenciones todas omitidas por la recurrente que no detalla el contenido de las preguntas que se dice rechazadas -ni siquiera al desarrollar el motivo-, y cual fuera su trascendencia para alterar el resultado del fallo, por lo que en esta sede casacional no es posible determinar si tenían entidad suficiente en orden a su correcta o incorrecta denegación.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim . al haber habido error en la apreciación de las pruebas, según resulta de los documentos que designa:

1) Documento, folios 661 a 697, denominado Manual Operativo de Oficinas, aportado como Plan de Seguridad, folio 660, en los particulares siguientes:

Folio 666. Documentación de seguridad.

-Registro de Revisiones que deberá cumplimentar la empresa de seguridad en sus revisiones periódicas.

-Manual de Seguridad.

Folio 667. Cierre de la Sucursal.

-Se prestará especial atención a las personas que entran en la sucursal momentos antes de la hora de cierre.

Folios 675 y 676. Elementos electrónicos del Sistema de Seguridad.

-APO (Alarma por omisión)

Folio 679. Revisiones.

-El responsable de seguridad velará para que en ningún caso pasen más de 14 meses desde la última revisión.

2) El documento aportado por la Entidad Bancaria a instancia de la parte consistente en Libro-Catalogo de Instalaciones y Revisiones (resolución de 16.11.98), en los particulares siguientes:

-Hoja Reservada a Diligencias Policiales y hojas 1, 2, 4, 6, 7, 8,9 y 10, únicas aportadas del referido Libro.

3) Documentos aportados por la Entidad bancaria a instancia de la parte, consistentes en servicio de Mantenimiento de Black Star de fecha 23.3.2011, 31.3.2010 y siguiente de 2009 en el que es elegible el día y mes, así como el último de 10.11.2007.

4) El documento aportado por la entidad bancaria a instancia de la parte consistente en Parte de Trabajo de Black Star de 9.4.2008.

5) El documento aportado por la entidad bancaria a instancia de la parte, consistente en Historial de Eventos de la Central Receptora de Alarmas.

Documentos que según la recurrente, acreditarían las siguientes infracciones:

-Falta de llevanza adecuada de un Registro de Revisiones periódicas.

-Falta de constancia de haberse cumplido el plazo de 14 meses desde la última revisión. La más antigua es de 10.11.2007 - después del robo- sin que haya constancia de la anterior.

-Incumplimiento del Manual de Seguridad relacionado con la especial atención de las personas que entran en la sucursal momentos antes de la hora del cierre. Los atracadores, según el Historial de Eventos de la Central Receptiva de Alarmas, entraron a las 14,10 horas, siendo la hora del cierre las 14,15 horas según declararon la directora y una empleada de la entidad.

-Falta del sistema antiatraco APO, recogido en el Manual de Seguridad que no fue instalado hasta el 9.4.2008, por la empresa Black Star.

El motivo deviene improsperable.

Con carácter previo debemos recordar, STS. 93/2012 de 16.2 , que la vía del art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto, como hemos dicho en STS 1390/2011, de 27-12 , el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para inducir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

En efecto, los elementos de seguridad de que disponía la sucursal bancaria aparecen enumerados y descritos -así como su ubicación- en los folios 7 a 10 del Libro Catalogo de Instalaciones y Revisiones. Instalaciones y medidas de seguridad que fueron inspeccionadas y aprobadas por el Subdelegado de Gobierno de Almería en fecha 21.11.2005, de cuerdo con los informes emitidos al efecto por la Comisaría Provincial de Almería, y en el acto del juicio oral compareció el Director de Seguridad de Unicaja que fue interrogado sobre aquellas medidas y su correspondencia con el "Manual de Seguridad". Norma interna y no oficial, y el Reglamento de Seguridad Privada.

Por tanto, los documentos designados no son literosuficientes a los fines pretendidos. La falta de la adecuada llevanza del Registro de Revisiones periódicas y la no constancia de haberse cumplido el plazo de 14 meses desde la última revisión, no suponen por sí solas infracción de normas determinantes del delito cometido en la entidad bancaria, no olvidemos, como dice en STS. 1150/2006 de 27.11 , que es imprescindible una relación causal directa entre las infracciones normativas y el delito cometido, es decir, la verificación de que la observancia de las disposiciones legales que no se cumplieron, habría impedido la realización del delito. Y en el caso, si las medidas de seguridad fueron aprobadas el 21.11.2005, y el atraco se cometió el 28.5.2007 -menos de 18 meses-, constando, al menos una revisión el 10.11.2007 -seis meses después- no puede presumirse el incorrecto funcionamiento de aquellas medidas, máxime cuando -como destaca la sentencia recurrida-, no se instruyó expediente sancionador contra la entidad bancaria, después de que la oficina fuera analizada e inspeccionada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, una vez ocurridos los hechos.

Con referencia al incumplimiento del Manual de Seguridad en cuanto a la especial atención a las personas que entran en la sucursal momentos antes del cierre, la recurrente pretende inferir la infracción de la norma de seguridad en base a su subjetiva valoración de las testificales de la directiva y de la empleada de la Oficina, olvidando que el contenido de las declaraciones personales, como cuestiones de hecho, son ajenas al recurso de casación, careciendo de valor documental a los efectos del error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim .

Y en lo referente a la falta de instalación en el momento de los hechos del sistema APO (alarma por omisión), en el Manual operativo de oficinas no se dice que por Ley se obligue a su instalación, y no consta entre las medidas obligatorias en todas las sucursales (folio 681) y por sus características, al tratarse de un pequeño aparato adosado a la puerta del recinto de Caja que hace saltar la alarma si la puerta aparece abierta más de 20 segundos -siendo el motivo de más falsas alarmas- resulta evidente, que por su propia ubicación no hubiera impedido ni obstaculizado la entrada de los autores del robo en el interior de la entidad bancaria, ni la causación de la crisis nerviosa y lesiones a la recurrente.

Por tanto, conforme a la doctrina expuesta, los documentos designados no acreditan de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, sino la subjetiva interpretación que de su contenido realiza la recurrente en contradicción con el resultado de otras pruebas.

El motivo cuarto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 120.3 CP .

Se sostiene en el motivo que aunque la sentencia recurrida recoge la responsabilidad civil subsidiaria como locativa, imputable a quienes tienen el deber de impedir o dificultar el hecho criminal, la conclusión de inaplicar el art. 120.3 CP , no es acorde con la doctrina jurisprudencial, SSTS. 768/2009 de 16.7 , 135/2011 de 15.3 , 1328/2011 de 12.12, y Sentencia Tribunal Superior de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal de 11.10.2002 , cuyo contenido transcribe literalmente, y para concluir que en el caso presente hubo infracción de las normas reglamentarias de seguridad privada, hubo infracción de las normas internas de seguridad de la entidad, hubo infracción de las normas de consagrado uso con evidente desentendimiento por parte de la empleada que abrió en hora tan próxima al cierre, el acceso a la entidad a dos desconocidos de sospechoso aspecto y añade que aún sin haber concurso de tales infracciones, la entidad bancaria debe responder civilmente y de manera subsidiaria porque es preciso acreditar que se ha agotado toda la diligencia exigible para prevenir el daño específicamente contemplado como riesgo eventual a la actividad llevada a cabo, y en particular, no es causa de exoneración la prueba de que se han observado las medidas reglamentariamente exigidas, si tales medidas pueden valorarse objetivamente como insuficientes para la prevención del daño, y concluye con que la entidad es garante de la indemnidad respecto de los daños que no sean expresión del "riesgo general de la vida" sino solo de los que se considere que entran dentro de la esfera de riesgos propia y específicamente causados por la actividad de la misma y no cabe duda de que el daño sufrido por la cliente a consecuencia de un atraco a mano armado en la sucursal de la entidad es condición de un riesgo causado por la actividad propia de la misma: la acumulación de dinero en entidades bancarias, foco de atracción de delincuentes.

La responsabilidad civil subsidiaria que se solicita lo es al amparo del art. 120.3 CP , precepto éste -nos dicen las SSTS. 370/2010 de 29.4 , 229/2007 de 22.3 , y 768/2009 de 16.7 -, mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973 , y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la «culpa in vigilando», «culpa in eligendo», o la «culpa in operando», que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad («cuius commoda eius incommoda»), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal , que dispone: « las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción ».

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10 , 1546/2005 de 29.12 , 204/2006 de 24.2 , 229/2997 de 22.3).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del "hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiación y razonabilidad en la originación del daño.

La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP . parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a titulo de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP .). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminalmente". La expresión "personas naturales o jurídicas" es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad publica o privada habrá de tener cabida en ella.

El art. 120 CP . proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción- daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al circulo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10 , 768/2009 ).

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2 , 51/2008 de 6.2 ), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C .), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C .).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004 ); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un "ponderado objetivismo" y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria.

En el caso presente resulta evidente que una valoración ex post de las medidas de seguridad de la entidad bancaria, revelan que fueron insuficientes para evitar la realización del robo con armas en la misma pues caso contrario este no se hubiera producido, pero ello no empece que en todos los casos deba decretarse la responsabilidad civil subsidiaria del Banco, vía art. 120.3 CP . por las posibles lesiones sufridas por clientes a causa de la intimidación producida.

En efecto, las medidas de seguridad de que estaba dotada la entidad se acomodaban a las señaladas en los arts. 119 y 120.1 del Real Decreto 2364/94 , por el que se aprobó el Reglamento de Seguridad Privada, por cuanto las incluidas bajo los párrafos d) ("recinto de caja de, al menos dos metros de altura y que deberá estar cerrado desde su interior durante las horas de atención al publico, siempre que el personal se encuentre dentro del mismo, protegido con blindaje antibala del nivel que se determine y dispositivo capaz de impedir el ataque a las personas situadas en el interior") y e) ("control individualizado de accesos a la oficina o establecimiento que permita la detención de masas metálicas, bloqueo y anclaje automático de puertas, y disponga de mando a distancia para el desbloqueo del sistema en caso de incendio o catástrofe, o puerta de emergencia complementaria, detectores de presencia o zócalos sensibles en vía de salida, cuando se utilice el sistema de doble vía y blindaje que se determine"), se permite, en el apartado 2 del art. 120, la opción voluntaria por cualquiera de ellas, y en todo caso en el art. 122 se prevé que no serán precisas dichas instalaciones cuando las cajas auxiliares sean sustituidas por los dispensadores a que se refiere el apartado 2 de dicho precepto, tal como sucedió en el caso actual conforme la declaración en el plenario el responsable de seguridad de la entidad bancaria.

Por tanto hemos de partir de una premisa cual es que la finalidad de las medidas de seguridad no es solo intentar prevenir los atracos sino, en todo caso, intentar minimizar sus posibles consecuencias lesivas para las personas presentes. De ahí que en el Manual Operativo de oficinas en el apartado relativo a actuaciones en atraco se recogen expresamente que "la vida e integridad física de las personas son los primeros condicionantes por lo que no se debe intentar frustrar el atraco, se intentará mantener la calma" y solo si no conlleva riesgo se pulsará la alarma, pero siempre que no exista ningún peligro, pues todo lo que está sucediendo se está grabando aunque no se pulse".

Siendo así, a diferencia del supuesto contemplado en la sentencia TSJ Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, de 11.10.2002 , en el que si bien la sucursal atracada contaba con todas las medidas de seguridad exigidas por la normativa vigente al tiempo de los hechos, estas no funcionaron correctamente pues no se activó alarma alguna, ni cámara de grabación, ni foto sospecha hasta después de haberse producido la huida, las medidas si funcionaron. Así constan unidos a la causa los fotogramas de las cámaras de grabación en el momento en que los atracadores entraron en el banco, y durante la ejecución del robo (folios 37 y 38), sin que su aspecto externo -personas vestidas con corrección, cara descubierta- aunque uno de ellos llevara gafas oscuras, pudiera infundir sospechas tales para no permitirles la entrada y la alarma, que fue accionada para evitar riesgos innecesarios, ante la amenaza de los atracadores de que no tocaran la alarma cuando los atracadores salieron de la entidad funcionó correctamente, siendo recibida la señal por la Central Receptora de Alarmas de Unicaja

Por tanto, conforme a la doctrina civilista de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo es cierto que quien crea un riesgo debe responder de sus consecuencias", pero tal responsabilidad fundada en la creación del riesgo no encuentra aplicación al caso de autos ya que en modo alguno puede afirmarse que la prestación por las entidades bancarias de los servicios de caja a sus clientes mediante el sistema de caja o dispensadores en efectivo, constituya una actividad creadora de riesgos para los usuarios que exija la adopción de medidas y seguridad no previstas legal ni reglamentariamente.

En otro sentido, sentencias Sala 1ª Tribunal Supremo 1117/2008 de 10.12 , 21.4.2005 , 23.3.2006 , 30.6.2000 , 1.4.97 , tienen declarado, para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial vienen aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el actor antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , pues "el cómo y el porqué se produjo el accidente", constituye elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso.

En el caso sometido a debate, no puede afirmarse que las lesiones psíquicas sufridas por la recurrente, al presenciar el atraco como cliente del banco, sean una consecuencia ligada por aquella relación de necesidad, de la insuficiencia de las medidas de seguridad de la entidad, sino que tales lesiones son imputables exclusivamente, en una relación de causa a efecto, a la violencia ejercida por los atracadores durante la ejecución del robo con armas.

En definitiva, como dice en la STS. Sala 1ª 26/2012 , "la responsabilidad prevista en el artículo 1.902 del Código Civil -tanto más la subsidiaria del art. 120.3 Código Penal - no se funda única y exclusivamente en la situación de riesgo sino que exige la culpa o negligencia del demandado como presupuesto de su obligación de reparar el daño ( SSTS 13 de marzo de 2.002 , 4 de julio y 6 de septiembre de 2.005 , 25 de enero de 2006 , 7 de enero de 2.008 , entre otras). Y si bien es cierto que la técnica de inversión de la carga de la prueba tiene su ámbito de aplicación precisamente en ese elemento subjetivo de la culpa o negligencia, también lo es que en todo caso (imputación objetiva o subjetiva), es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo quinto por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim , por vulneración art. 24.1 y 2 CE , derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba, reproduce la queja de los motivos primero y segundo articulados por quebrantamiento de forma, pero bajo la vía de protección constitucional, por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a su improsperabilidad.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la recurrente, art. 901 LECrim .