STS, 29 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Abril 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. Rubio González, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (sede en Mallorca), de 23 de diciembre de 2012, en el recurso de suplicación nº 820/11 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 27 de julio de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca , en los autos nº 27/10, seguidos a instancia de D. Jose Manuel contra dicha recurrente, sobre cantidad.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete ,
El 23 de febrero de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (sede en Mallorca) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca, en los autos nº 27/10, seguidos a instancia de D. Jose Manuel contra dicha recurrente, sobre cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (sede en Mallorca) es del tenor literal siguiente: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca, de fecha 27 de julio de 2010 , en los autos de juicio nº 27/2010, seguidos en virtud de demanda formulada por D. Jose Manuel , frente a la citada parte recurrente, y, en su virtud, se confirma la sentencia recurrida".
La sentencia de instancia, de 27 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mallorca , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El trabajador ha venido prestando servicios para la demandada desde el 13.08.2007, con la categoría profesional de vigilante de seguridad. ----2º.- En 2007 el actor recibió por los conceptos salario base, prorrata de pagas extraordinarias, plus de peligrosidad, de nocturnidad, de festivos la cantidad de 4.733,67 . De ello se desprende un valor hora de 6,88 . Además cobró en concepto de plus de transporte y vestuario 721,21 . Realizó un total de 237,59 horas extraordinarias por encima de la jornada ordinaria por las que percibió 1.760,56 , de lo que resulta un precio hora de 7,41 . En 2008 el actor recibió por los conceptos salario base, prorrata de pagas extraordinarias, plus de peligrosidad, de nocturnidad, de festivos, complemento de puesto y categoría la cantidad de 14.126,25 . De ello se desprende un valor hora de 7.93 . Además cobró en concepto de plus de transporte, kilometraje y vestuario 2.483,35 . Realizó un total de 740,76 horas extraordinarias por encima de la jornada ordinaria por las que percibió 5.420,18 , de lo que resulta un precio hora de 7,32 . En el año 2009 recibió por los conceptos de salario base, plus de nocturnidad, peligrosidad, festivos, complemento de puesto y categoría la cantidad de 13.990,93 . De ello se desprende un valor-hora de 7,85 . Además cobró en concepto de plus de transporte, kilometraje y vestuario 4.261,94 . Realizó un total de 1.000,07 horas extraordinarias por encima de la jornada ordinaria por la que percibió 7.304,8 de lo que resulta precio hora de 7,30 . Los anteriores extremos se deducen de la documentación aportada por la empresa cumplimentando el requerimiento efectuado por diligencia final que acompañó al escrito de 25.5.2010. ----3º.- El 21.2.2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contenía el siguiente fallo: "Estimamos el recurso ... Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del « apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad»; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente". ----4º.- La "Asociación Profesional de Empresas de Seguridad" interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7.6.2007 en la que interesaba "que se declare que a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar de un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". La Audiencia Nacional dictó sentencia el 21.1.2008 que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10.11.2009 que estimó la excepción de cosa juzgada. ----5º.- Nueva demanda de conflicto colectivo fue interpuesta por diversas asociaciones empresariales el 18.9.2007 pretendiendo que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó sentencia por la Audiencia Nacional apreciando inadecuación de procedimiento. La sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9.12.2009 que desestimó la inadecuación de procedimiento y devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dictara nueva sentencia. No consta que ello haya ocurrido. ----6º.- La empresa, en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio, entrega a los trabajadores cada dos años un uniforme completo. Estos cuidan su mantenimiento durante todo el período. ----7º.- La cuestión debatida afecta a todo el sector de vigilancia y seguridad. -----8º.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 01.10.2009. Se celebró acto de conciliación el 13.10.2009 con resultado de sin avenencia".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que, debo estimar en parte la demanda formulada por Jose Manuel frente a "PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.". Debo condenar a la demandada a que abone al actor la cantidad de 999,78 ".
El Letrado Sr. Rubio González, en representacion de la mercantil PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., mediante escrito de 26 de junio de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores .
Por providencia de esta Sala de 25 de octubre de 2012 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar parcialmente estimado el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 23 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.
El demandante, vigilante de seguridad al servicio de la empresa PROSEGUR, S.A., presentó demanda reclamando diferencias en la retribución por horas extraordinarias. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, condenando a la empresa demandada al abono de 999,78 ; pronunciamiento contra el que recurrió la entidad demandada, en recurso que fue desestimado por la sentencia recurrida. Ésta, en lo que aquí interesa, fundamenta su rechazo del recurso en que, como la hora extraordinaria nunca puede remunerarse por debajo de la hora ordinaria, habrá de estarse al valor de esta última, incluyendo los conceptos controvertidos a partir de su valor total y anual.
Recurre ahora la empresa en unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la de esta Sala de 7 de febrero de 2012, dictada en el recurso 2395/2011 , en la que se considera a efectos de una reclamación similar que, determinados pluses -entre ellos, los aquí controvertidos de nocturnidad y festivos- deben computarse para determinar el valor de las horas extraordinarias, aunque solo cuando las circunstancias que retribuyen concurran en la realización de las horas reclamadas.
Existe la contradicción que se alega, por lo que se debe examinar la denuncia que formula la empresa de la infracción de los arts. 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores , razonando que no pueden incluirse en el cálculo de la hora ordinaria a efectos del cómputo de la retribución de las horas extraordinarias aquellos pluses funcionales que remuneran las especiales y concretas circunstancias en que se ha desarrollado el trabajo cuando no consta que en las horas extraordinarias realizadas concurran las circunstancias.
De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, el motivo ha de estimarse, aunque solo en parte, de conformidad con la doctrina establecida por numerosas sentencias de esta Sala, entre las que pueden citarse, aparte de la resolución de contraste, las de 20 de marzo, 3 de abril, 3 de mayo, 11 de junio, 3 de julio, 19 de septiembre, 18 de octubre y 19 de diciembre de 2012. En estas sentencias se establece que la interpretación correcta de nuestra sentencia de 21 de febrero de 2007 es la que pone de manifiesto que debe tomarse como salario de referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base, como se disponía en el art. 42 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad , sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del ET cuando establecía que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, pues el valor de la hora ordinaria no comprende únicamente el salario base, sino también todos los componentes salariales que integran el salario ordinario. Ahora bien, una cosa es que se afirme con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse todos los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que todas las horas extraordinarias deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, pues los complementos de puesto de trabajo controvertidos se aplican, conforme al art. 69 del Convenio, para retribuir las horas que se prestan en las condiciones previstas. De ahí que resulte lógico que se perciba el valor de tales complementos en las horas extraordinarias trabajadas en esas circunstancias, pero no es aceptable que se abone en las horas extraordinarias en que no concurran estas circunstancias.
En resumen, el trabajador demandante tiene derecho a percibir la remuneración de la hora extraordinaria con el incremento correspondiente a los complementos aplicables que se correspondan con las condiciones en que se ha realizado la actividad durante el trabajo extraordinario (trabajo nocturno, en festivo, etc.), pero no puede reconocerse ese derecho cuando en la actividad realizada durante las horas extraordinarias no concurren esas condiciones.
Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no habiéndose acreditado datos que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al demandante la cantidad diferencial que resulte adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Debe devolverse el depósito constituido para recurrir y no procede la imposición de costas; se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la pretensión relativa al cómputo de los conceptos extrasariales de vestuario y transporte.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (sede en Mallorca), de 23 de diciembre de 2012, en el recurso de suplicación nº 820/11 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 27 de julio de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca , en los autos nº 27/10, seguidos a instancia de D. Jose Manuel contra dicha recurrente, sobre cantidad. Casamos la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (sede en Mallorca), anulando sus pronunciamientos y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de la empresa en los términos que derivan de la fundamentación jurídica de esta resolución y estimando en parte la demanda formulada por el actor, condenamos a la entidad demandada a abonarle la cantidad que corresponda a la diferencia entre las horas extraordinarias abonadas en el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la pretensión relativa al cómputo de los conceptos extrasariales de vestuario y transporte. Sin imposición costas. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir y, respecto de la cantidad consignada, ha de estarse a lo indicado en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (sede en Palma de Mallorca) ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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