STS, 23 de Abril de 2013

El día 15 de diciembre de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, sede de Albacete, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 1164/2011 , interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, en los autos nº 546/2009, seguidos a instancia de Doña Apolonia contra el "Instituto Nacional de la Seguridad Social", la "Tesorería General de la Seguridad Social", la "Mutua de Accidentes y Enfermedades Profesionales nº 72" (SOLIMAT) y la empresa "Tapicerías Hispánicas Torrijos, S.L." sobre incapacidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, sede de Albacete, es del tenor literal siguiente: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Mutua de Accidentes y Enfermedades Profesionales nº 72 (SOLIMAT), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha 19-10-2010 , en los autos número 546/09, siendo recurrido Apolonia , INSS, TGSS, Tapicerías Hispánicas Torrijos, S.L., y revocando la expresada resolución, debemos absolver y absolvemos a las entidades demandadas de la pretensión ejercitada en su contra por la parte actora ".

La sentencia de instancia, de fecha 19 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- Dña. Apolonia , cuyas circunstancias profesionales obran en autos, tiene la categoría profesional de peón en industria manufacturera. En concreto su profesión es costurera en máquina industrial de sofás. En el desarrollo de su trabajo permanece sentada en la máquina de coser, coloca en la misma fundas de tresillos, que tienen un peso variable, que cose, luego son recogidas. Segundo.- Prestaba sus servicios profesionales en la empresa Tapicerías Hispánicas Torrijos S. L. hasta el 8 de octubre de 2006 en que fue despedida. Dicha empresa tenía aseguradas las contingencias profesionales en la Mutua Solimat, y estaba al corriente de pago de las cotizaciones debidas. La trabajadora sufrió accidente de trabajo en fecha 1 de febrero de 2005, permaneciendo de baja laboral hasta el 16 de mayo de 2005. Posteriormente en fecha 2 de octubre de 2006 sufrió un nuevo accidente laboral permaneciendo de baja hasta el 8 de febrero de 2007. En ambos casos el accidente se produjo al sentarse la trabajadora ante la máquina de coser, momento en que sufrió un fuerte dolor en la cadera izquierda. El 20 de abril de 2007 causó nuevamente baja calificada de accidente laboral mediante resolución de 13 de diciembre de 2007 con el juicio diagnóstico de 'lumbociática'. Permaneciendo de baja laboral hasta el 17 de septiembre de 2008, que se le da el alta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual. Tercero.- Iniciado expediente para, en su caso, declarar la incapacidad, se emitió con fecha 28/11/2008 informe de valoración médica (folios 74 y 75 que se dan por reproducidos) en el que se hace consta como deficiencias mas significativas: 'IQ hernia discal L4L5 en marzo 05. Reintervenida en octubre 06 por recidiva hernia discal L4L5. IQ 7-4-2008 por espondilolistesis L5S1'. Evolución crónica refiere que le dieron en alta. No está pendiente de estudios complementarios. Limitaciones orgánicas y funcionales: cicatriz eutrófica. BA C. Lumbar: DDS 40 cm., resto mov en rango funcional. Lassegue izdo positivo a 45º. Hipoetesias y parestesias cara lateral pierna, dorso pie I. Fuerza ligeramente disminuida MII. Rot no objetivados. Falta relajación. Marcha conservada. Realiza marcha P, T y cuclillas. Conclusiones: 52 años en situación actual de desempleo. Limitación para actividades que requieran sobrecarga del segmento lumbar'. En fecha 7 de enero de 2009 se dictó dictamen propuesta por el EVI (folio 99 que se da por reproducido), en el que recogiendo como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales señaladas en el IMS se propone la declaración de la trabajadora como afecta a lesiones permanentes ni invalidantes. Baremo 110 cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso, concediendo una prestación de 450 euros. De conformidad con el dictamen propuesta el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de 9 de enero de 2009 declarando a la afecta a lesiones permanentes ni invalidantes. Baremo 110, concediendo una prestación de 450 euros. Interpuesta la reclamación previa en vía administrativa no tuvo favorable acogida. Cuarto.- Se solicita la declaración de una Incapacidad total para su profesión habitual por accidente de trabajo o subsidiariamente parcial, existiendo conformidad respecto a la contingencia accidente de trabajo; base reguladora: 1090,66 euros mensuales y 12.874,50 euros al año, siendo la fecha de efectos 9 de enero de 2009. Quinto.- La actora presenta lesiones acreditadas consistentes en: hernia discal L4L5 intervenida quirúrgicamente en marzo de 2005 y reintervenida por recidiva en octubre de 2006. Intervenida el 7 de abril de 2008 por espondilolistesis L5S1. Su evolución es crónica. Como limitaciones: cicatriz eutrófica. BA C. Lumbar: DDS 40 cm., resto movilidad en rango funcional. Lassegue izdo positivo a 45º. Hipoetesis y parestesias cara lateral pierna, dorso pie Izquierdo. Fuerza ligeramente disminuida MII. Rot no objetivados. Falta relajación. Marcha conservada. Realiza marcha Puntillas, Talones y cuclillas. Presenta además parestesia en la pierna izquierda con dolor lumbar. Tiene disminuida la movilidad de la comuna lumbar ocasionada por la fijación con barras y tornillos. Debe portar una faja ortopédica lumbosacra. Se encuentra en tratamiento farmacológico contra el dolor con lírica e ibuprofeno. Se encuentra limitada para levantar pesos por encima de los 8-10 kilos así como par realizar actividades que precisen la flexión dorsolumbar, o que supongan sobrecarga del segmento lumbar. Se han agotado las posibilidades terapéuticas ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando como estimo la pretensión principal ejercitada por Dña. Apolonia frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, SOLIMAT y Tapicerías Hispánicas Torrijos S.L., debo declarar y declaro que Dña. Apolonia está afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de costurera en industrial en maquina de sofás derivada de accidente de trabajo, y por lo tanto tiene derecho a recibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 1.090,66 euros mensuales, siendo la fecha de efectos 9 de enero de 2009, con las revalorizaciones y mejoras que correspondan y por ello debo condenar y condeno a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono de citada prestación ".

Por el Letrado Don Juan José Muñoz Gómez, en nombre y representación de Doña Apolonia , se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- En cuanto al primer motivo, se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, sede de Albacete, de fecha 3-septiembre-2002 (recurso 224/2002 ). Y en cuanto al segundo motivo, se alega la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ). SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo, alega infracción del art. 207 a) de la LRJS y del 137.4 LGSS y en cuanto al segundo motivo, alega infracción del art. 218 de la LEC .

Por providencia de esta Sala de 7 de junio de 2012 se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida, "Instituto Nacional de la Seguridad Social", representado y defendido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social y la "Mutua de Accidentes y Enfermedades Profesionales Nº 72" (SOLIMAT), representada por la Procuradora Doña Isabel Soberón García de Enterría.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1. - En el presente recurso de casación unificadora se plantean dos cuestiones: a) la primera, si en la modalidad procesal de seguridad social, cuando se insta la declaración de incapacidad permanente en alguno de sus grados, la sentencia de suplicación, sin variar los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, puede variar la calificación jurídica sobre la existencia o inexistencia de incapacidad o de su grado contenida en la sentencia de instancia impugnada; y b) la segunda, si en dicha modalidad procesal de cuestionarse en suplicación la declaración de un concreto grado de incapacidad permanente concedido en instancia, puede desestimarse la íntegramente la demanda entendiendo que no existe incapacidad permanente en el grado superior ya reconocido sin resolverse sobre el grado de incapacidad inferior subsidiariamente pretendido.

2. - En el presente litigio, la sentencia de instancia (SJS/Toledo nº 2 de 19-octubre-2010 -autos 546/2009) estimó la demanda en la que la actora pretendía ser declarada en situación de incapacidad permanente en grado de total, o subsidiariamente en grado de parcial, para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, declarándola incapaz permanente total; interpuesto recurso de suplicación por la Mutua de Accidentes de Trabajo, por la única vía de la infracción jurídica ( art. 191.c LPL ), la sentencia de suplicación ( STSJ/Castilla y La Mancha 15-diciembre-2011 -rollo 1164/2011 ), sin modificar, por tanto, los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, considera que " las dolencias que actualmente padece la trabajadora no le incapacitan para la realización de las tareas propias de su profesión habitual de costurera en máquina industrial de sofás " y revoca la sentencia de instancia " con desestimación de la pretensión de la parte demandante ", pero sin efectuar declaración alguna sobre la procedencia o no de reconocerle a la actora el grado de incapacidad permanente en grado de parcial subsidiariamente pretendido en la demanda.

1 .- Con respecto al primer motivo del recurso, la trabajadora ahora recurrente en casación unificadora invoca como de contraste, a los fines del art. 219.1 LRJS , la STSJ/Castilla y La Mancha 3-septiembre-2002 (rollo 224/2002 ), en la que, también en la modalidad procesal de seguridad social, la sentencia de instancia reconoció al actor la situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, y, en respuesta al recurso formulado por la Mutua, también por la exclusiva día del art. 191.c) LPL , la referida sentencia de suplicación, afirmando que, al no haberse solicitado por la Mutua recurrente la revisión de loa hechos declarados probados de la sentencia de instancia, y estableciendo en su fundamentación jurídica la relación entre las dolencias y la profesión habitual del actor, lo cual es el proceso que debe seguirse para calificar una situación de invalidez total conforme al art. 135 LGSS , debía desestimarse el recurso de la Mutua.

2. - Como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, concurre respecto de este motivo el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el art. 219.1 LRJS , para viabilizar el recurso de casación unificadora, puesto que la infracción jurídica alegada es la misma y en el caso de la sentencia recurrida se revoca la de instancia en base a una nueva valoración de la prueba pericial reflejada en los inmodificados hechos declarados probados, mientras que en la de sentencia de contraste se niega tal posibilidad.

3. - La cuestión planteada en este motivo ya ha sido resuelta por esta Sala, entre otras, en las SSTS/IV 26-diciembre-2000 (rcud 2341/1999 ), 6-marzo-2001 (rcud 2344/1999 ) y 25-junio-2001 (rcud 3791/2000 ), con cita de otras precedentes, estableciendo que la calificación del grado de la incapacidad permanente es una cuestión jurídica y que, por ello, aunque permanezcan inalterados los hechos probados de la resolución de instancia, el Tribunal de suplicación puede examinar si es correcta o no la calificación efectuada en esa resolución de instancia.

4. - La referida doctrina se sigue asumiendo esta Sala, -- por motivos de seguridad jurídica acordes con la finalidad del recurso, y al no existir motivos para el cambio de criterio --, reiterando los razonamientos de dichas sentencias, en las que, en esencia, se proclamaba que " el hecho de no haberse intentado la revisión de los hechos probados no constituye impedimento alguno para entrar en el estudio de los motivos de revisión del derecho que en suplicación se hayan intentado, o, lo que es igual, que la revisión del derecho puede constituir objeto único del recurso de suplicación sin necesidad de solicitar la previa revisión de los hechos ", posibilitándose, de este modo, que la Sala de suplicación, dentro de los límites de lo pedido, y sin variar los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, valore las dolencias acreditadas en relación con los requerimientos que exija la profesión habitual de la parte demandante, en orden a determinar el grado jurídicamente valorable de su capacidad laboral, con la consecuencia de poder tanto incrementar el grado de incapacidad reconocido en instancia, como de disminuirlo o dejarlo sin efecto. Afirmándose, en esencia, en la última de las indicadas sentencias de casación que "como establece la sentencia de 6 de marzo de 2.001 , sintetizando la doctrina contenida en las sentencias ya citadas de 16 de febrero de 2000 , 3 de octubre de 2000 , 5 y 26 de diciembre de 2000 , 17 de enero de 2001 , 19 de enero de 2001 , en cualquier litigio la discrepancia puede plantearse exclusivamente sobre la aplicación del Derecho y esto es claro en el recurso de suplicación, ya que el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral establece que puede tener por objeto la aplicación del Derecho, sin condicionarlo a la previa revisión de los hechos probados. Por otra parte, la calificación del grado de la incapacidad permanente es una cuestión jurídica, que se basa en unos datos fácticos, pero que exige, partiendo de esos datos, llevar a cabo un análisis y llegar a una conclusión de indiscutible contenido jurídico y Žpor ello, aunque permanezcan inalterados los hechos probados de la resolución de instancia, el Tribunal de suplicación puede examinar si es correcta o no la calificación efectuada en esa resolución de instancia Ž".

1 .- Con respecto al segundo motivo del recurso, se invoca como contradictoria la STS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), recaída en un supuesto en el que la Sala de suplicación en la sentencia impugnada estimó el recurso de suplicación formulado por la Entidad gestora contra la sentencia de instancia, revocándola y desestimando la demanda formulada en petición de que se le declarara en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para la profesión habitual derivada de accidente no laboral; la referida Sala entendió que las dolencias padecidas por el solicitante no le impedían el correcto desempeño de las principales tareas propias de operaria en el montaje de accesorios de automóviles, no hallándose por tanto en la situación del precepto invocado, art. 137.4 LGSS , pero ninguna referencia se contenía en la sentencia respecto a la petición subsidiaria deducida en la demanda. La Sala de casación en la citada sentencia invocada como referencial, y con invocación de la jurisprudencia constitucional, declaró la nulidad de la referida sentencia por incongruencia omisiva. Concurriendo, por tanto, el presupuesto o requisito de contradicción ex art. 219.1 LRJS .

2. - Debe ser estimando, por tanto, el recurso de casación en este extremo. La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

3. - Se razona, en especial, en la citada STS/IV 30-junio-2008 , con referencia a los precedentes citados y cuyos razonamientos ser asumen, que " ... es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por errorŽ, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesalŽ ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 ) ".

1.- Aplicando la doctrina antes expuesta al supuesto que se enjuicia, es visto que procede adoptar idéntica solución; aquí existe una incongruencia omisiva, " por error ", pues pese a pedirse en la demanda subsidiariamente la declaración de incapacidad permanente parcial no se entró en su examen, como era obligado al contenerse en la demanda la referida petición subsidiaria, lo que condujo al quebrantamiento del deber, también impuesto por el propio art. 359 LEC , en el sentido de que se decida sobre " todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate " decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE .

2. - La infracción de estas normas procesales esenciales, con la consiguiente producción de indefensión conforme a la doctrina antes expuesta, debe llevar aparejada, la estimación del recurso en este extremo, y a la casación y anulación de la sentencia recurrida en el extremo citado, devolviéndose lo actuado a la Sala " a quo ", a fin de que dicte nueva sentencia que se acomode totalmente a lo que la Ley dispone al respecto resolviendo sobre el grado de incapacidad inferior subsidiariamente pretendido. Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.