STS, 10 de Mayo de 2013

Ponente:RICARDO ENRIQUEZ SANCHO
Número de Recurso:3157/2006
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:10 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

LICENCIAS URBANÍSTICAS. El deber de minimización que alegan los recurrentes no puede referirse a imponer medidas adicionales de protección sanitaria con nuevos límites más rigurosos y restrictivos que deban cumplirse por los operadores, y aún más que se vinculen a la concesión de licencia urbanística. La propia regulación estatal ha dicho cómo ha de interpretarse ese deber de minimización, sin que en ningún caso puede suponer añadir el cumplimiento de nuevos niveles con la finalidad de ofrecer una protección de la salud mayor que la que la regulación estatal ha reconocido como adecuada al principio de precaución. El artículo Cuarto de la Orden CTE /23/2002 regula la certificación anual que deben presentar los operadores acreditando el cumplimiento de los límites de emisión establecidos en el Anexo II del RD, y, son, por tanto, los límites que han de cumplir y acreditar, en virtud de la competencia estatal ejercida en materia de protección sanitaria. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 3157/2006, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Ciutadella (Menorca) y por D. José Manuel Villasante García , en nombre y representación del Consejo Insular de Menorca, contra la sentencia dictada el día 25 de Abril de 2006, nº 396, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares , en el recurso contencioso-administrativo número 1153/2003, seguido a instancia de Telefónica Móviles España S.A. , en el que se impugnaba la Ordenanza Municipal para la " ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas " aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Ciutadella el 20 de Mayo de 2003 y publicada en el BOIB de 8/7/2003.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo 1153/2003 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, se dictó sentencia con fecha 25 de Abril de 2006 , que acuerda: "

PRIMERO . Estimamos parcialmente el recurso.

SEGUNDO. Declaramos no ser conformes a Derecho y nulos los artículos 6 a 9 y 23 de la Ordenanza Municipal de Ciutadella de Menorca aprobada el 20 de mayo de 2003 y relativa a la ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas.

TERCERO. Firme que sea esta sentencia, publíquese su parte dispositiva en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma.

CUARTO. Sin costas. "

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Ciutadella se prepara recurso de casación el 9 de Mayo de 2006 y por la del Consejo Insular de Menorca el 8 de Mayo y teniéndose por preparado por providencia de 25 de Mayo de 2006, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

La representación del Excmo. Ayuntamiento de Ciutadella por escrito de fecha 7 de Junio de 2006, formaliza recurso de casación e interesa, que por esta Sala se dicte sentencia por la que se estimen los cinco motivos de casación planteados, se case la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La representación en autos del Consejo Insular de Menorca formula su recurso el 12 de Julio de 2006 e interesa el dictado de una sentencia por la que se case y anule la recurrida por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia por los motivos que se contienen , así como por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y, se dicte, " nueva sentencia por la que se acuerde la estimación del recurso por las infracciones de fondo alegadas ".

CUARTO

La Sección Primera de esta Sala acordó por providencia de 22 de Mayo de 2007 la admisión del recurso de casación interpuesto y la remisión del mismo a la Sección Cuarta en virtud de las normas de reparto de asuntos vigentes.

QUINTO

Una vez recibidas las actuaciones por la Sección Cuarta se acordó otorgar plazo de treinta días para traslado de los recursos a las demás partes comparecidas. Por providencia de 20 de Septiembre de 2007 quedaron las actuaciones para señalamiento por su turno.

SEXTO

Por providencia de 23 de Abril de 2013 se señaló para votación y fallo para el 7 de mayo de 2013 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Excmo Ayuntamiento de Ciutadella y el Consejo Insular de Menorca formulan recurso de casación contra la sentencia de 25 de Abril de 2006 , nº 396, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sección 1ª, en el recurso núm. 1153/2003 , deducido por Telefónica Móviles España S.A. contra la Ordenanza Municipal para la " ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas " aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Ciutadella el 20 de Mayo de 2003 y publicada en el BOIB de 8/7/2003.

La sentencia de instancia se centra en las siguientes cuestiones:

A.- Jurisprudencia de esta Sala del TS que recoge el reconocimiento de la correlativa competencia de los municipios para fijar restricciones de índole urbanística, en materia de autorización de instalaciones de telefonía móvil. STS de 15 de diciembre de 2003 que a su vez recoge la de 24 de enero de 2000 y la de 18 de Junio de 2001. La Corporación Local ha de salvaguardar el orden urbanístico, que incluye la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones ambientales, derivadas del riesgo al medioambiente urbano.

B.- Jurisprudencia de esa Sala de instancia fijada a partir de la sentencia nº 962/2003, de 2 de diciembre (que a su vez dio lugar al RCa 417/2004, de 4 de Julio de 2006) que consolida su postura en los diversos aspectos que plantean el establecimiento e instalación de las infraestructuras: -sometimiento de la materia de telecomunicaciones a la potestad municipal de ordenación del territorio; -procedencia de la potestad de control de mediante licencia municipales de obras y de actividad/funcionamiento; -Plan técnico de implantación necesario y proporcional.

C.- No hay vulneración de lo establecido en el artículo 44.3 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , sobre necesidad de Informe del Ministerio de Fomento (hoy de Ciencia y Tecnología, art. 26.2 de la nueva Ley General de Telecomunicaciones, la 32/2003, de 3 de noviembre ) alegato que debe ser desestimado habida cuenta que la Ordenanza aquí recurrida se ciñe a la regulación relativa a la competencia municipal sobre otorgamiento de licencia, y, no estamos ante un informe preceptivo.

D.- Respecto a la introducción de mayores limitaciones de indole sanitaria en la Ordenanza tanto en la fijación de valores de emisión como en la determinación de " entornos de protección " (distancias minimas) a espacios sensibles; "Medidas de avisos y protección" y "zonas saturadas": Artículo 6 a 9. Los Ayuntamientos carecen de competencia objetiva para ampliar restrictivamente los niveles de inmisión electromagnética que puedan producir las instalaciones base de telefonía movil situadas en su término municipal frente a los niveles ya fijados en la normativa estatal. Ésta ha fijado en normativa básica los "limites de exposición al público y las condiciones de evaluación sanitaria" en un determinado nivel cuantitativo, que únicamente pueden ser variados por normativa de protección de sanidad o medioambiental autonómica que desarrolle las bases. El RD 1066/2001, de 28 de septiembre es de naturaleza básica -desarrollando la Ley General de Sanidad 14/1986- y, por tanto, ante la falta de apoyo de la Ordenanza en normativa autonómica que le otorgue habilitación, no puede ésta innovar en materia de nuevas restricciones (esta Ordenanza impugnada se basa en los modelos -Ordenanzas-tipo- creadas por este). La competencia prevista en el artículo 25. 2 h) de la LBRL ha de ejercerse en el marco de las previsiones vigentes de la legislación estatal o autonómica - artículo 42.3 Ley 14/1986 . Se anulan los artículos 6 a 9.

D.- Infraestructuras que no causen impacto visual o paisajístico. Artículo 10 de la Ordenanza. No se considera disconforme a derecho puesto que la propia Ordenanza define en su artículo 5 "impacto visual" e "impacto ambiental".

E.- "Declaración favorable de localización" que es potestativa y si fuera favorable tendrán que presentar una documentación prevista en el Plan Especial de telefonía móvil de Menorca. No hay disconformidad a derecho.

F. "Certificación anual de las instalaciones". Artículo 23 de la Ordenanza. Se invaden las competencias estatales puesto que esta misma obligación ya se exige por el Real Decreto 1066/2001 a presentar ante el Ministerio, por lo que no tiene sentido hacerlo dos veces.

G.- Revisión de las condiciones de otorgamiento de las licencias en atención a la innovación tecnológica . Artículo 24. Es conforme a derecho que el Ayuntamiento pueda revisar las condiciones en que se otorgaron las licencias en atención a sus competencias de orden urbanístico, incluyendo estética y seguridad de las edificaciones, y para salvaguardar las repercusiones medioambientales de las instalaciones de telefonía móvil derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano.

SEGUNDO

El Excmo Ayuntamiento de Ciutadella formula cinco motivos de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y que se refieren exclusivamente cada uno de los cinco preceptos de la ordenanza que fueron anulados en la sentencia de instancia (artículos 6, 7, 8, 9 y 23).

El Consejo Insular de Menorca, a su vez, formula tres motivos respecto de los que no cita el apartado pero que se deduce que son al amparo del apartado c), el primero, y, d) los dos restantes del artículo 88.1 LRJCA .

TERCERO

Con incidencia directa en el presente recurso de casación se ha dictado en fecha 30 de Abril de 2013 por esta Sala y Sección sentencia en el RCa 3027/2006 , que sobre la misma Ordenanza de Ciutadella y con las mismas partes recurrentes; Ayuntamiento de Ciutadella y Consejo Insular de Menorca, ha resuelto gran parte de las cuestiones que aquí se repiten. Se desestima en aquella el recurso de casación y queda firme el pronunciamiento de la Sala de instancia que anula los artículos 6 , 7 , 8 , 19.3 y D.Tr 2ª de la Ordenanza. Por lo que en consideración a lo dispuesto en el artículo 72.2 de la LRJCA , los preceptos que en ella se anulan quedan definitivamente expulsados del Ordenamiento Jurídico, sin que quepa en sentencias posteriores abundar o ahondar en cuestiones que han perdido su objeto.

Por tanto, con respecto a los artículos 6, 7 y 8 de la Ordenanza de Ciutadella, este recurso de casación ha perdido su objeto y exclusivamente va a tratar las cuestiones que se refieran a los artículos 9 y 23, que son distintos a los que aquella sentencia analizó.

En nuestra sentencia de 30 de abril de 2013 , iniciabamos el debate recordando los pronunciamientos de la Sala que se refieren al territorio insular de Menorca y a la regulación urbanística de instalaciones e infraestructuras de telefonía móvil: " Así, la Sección 5ª se ha pronunciado con anterioridad sobre la validez del Plan Especial de Telefonía Móvil de Menorca, donde se ha confirmado la anulación de determinados preceptos efectuada por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en fechas de 12 de abril de 2011 , RC 4789 / 2006 , 14 de julio de 2011, RC 31/2007 , de 31 de enero de 2012, RC 4182/2008 y de 26 de abril de 2012, RC 5716/2009 . A su vez, la Sección 4ª trató las sentencias del mismo Tribunal de instancia sobre otras Ordenanzas municipales similares a la que ahora analizaremos en fecha de 27 de abril de 2010 RC 4282/2010 y 4 de Julio de 2006, RC 417/2004 en una línea jurisprudencial que hoy ya tenemos superada, como veremos, a pesar de que las Ordenanzas contenían prescripciones muy similares a la ahora analizada puesto que "responden a un modelo o patrón elaborado a instancias del Consell Insular de Menorca". "

Al igual que en aquella sentencia que continuamente reiteramos el primer motivo formulado por el Consejo Insular de Menorca, se refiere a la " nulidad de la sentencia por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales ", sin citar apartado concreto del artículo 88.1 LRJAC, pero que se entiende que lo es por el c), por el sentido en el que se realiza por vulneración del artículo 218 LEC y falta de motivación suficiente. Este motivo es idéntico al formulado por la recurrente en el RCa 3027/2006 y como dijimos en la sentencia de 30 de Abril de 2013 no puede prosperar:

"El motivo no puede prosperar y no puede tildarse a la sentencia de instancia como irracional o incongruente ex silentio por falta de respuesta a las cuestiones controvertidas, ni carente de motivación suficiente y expresiva de la razón de decidir. En la sentencia de instancia se manifiesta con claridad cuál es la posición de la Sala y en qué se apoya la misma para estimar el recurso y anular los preceptos que se recogen. Se analiza y recoge la ratio decidendi en el fundamento jurídico quinto para declarar que los municipios carecen de competencia objetiva para introducir tanto mayores limitaciones de protección sanitaria en lo que hace referencia a límites de emisión de ondas electromagnéticas al considerar que la Ordenanza no tiene sustento autonómico en qué apoyarse a partir de las bases estatales fijadas por el Real Decreto 1066/2001 , ni tampoco en la fijación de distancias de protección y medidas de señalización (artículos 6 a 8). El razonamiento contenido expresa la distribución competencial en las materias que concurren con el fenómeno de las Telecomunicaciones y cuál considera que debe ser la posición de los Municipios en la potestad reglamentaria (y ejecutiva) a partir de los artículos 25.2 y 28 LBRL y 42.3 Ley General de Sanidad 14/1986 .

Vemos, por tanto, que el pronunciamiento de la sentencia de instancia se sitúa en negar a los municipios competencia para superar en protección a la regulación básica estatal vigente en el ámbito de la protección sanitaria por emisiones radioeléctricas en sus distintas formas posibles, y ello supone dar respuesta a la controversia planteada aunque a la recurrente en este caso no le resulte satisfactoria. Nos remitimos a la argumentación, en ese punto , de la sentencia de 12 de abril de 2011 y 14 de Julio de 2011 citadas y que dan respuesta a un motivo muy similar del Consejo Insular.

Se desestima el motivo primero del Consejo Insular de Menorca.

CUARTO

Entrando ya en los motivos articulados por ambas recurrentes al amparo del apartado d) del articulo 88.1 LRJCA , que han quedado subsistentes tras la sentencia de 30 de abril de 2013 , procede analizar en primer lugar el referido al artículo 9 de la Ordenanza , que se expone en el motivo Cuarto del Ayuntamiento de Ciutadella y en parte del Motivo Segundo del Consejo Insular de Menorca.

La sentencia de instancia anula el artículo 9 de la Ordenanza aprobada por el Ayuntamiento de Ciutadella "zonas saturadas" , de forma conjunta con los artículos 6, 7 y 8 , al razonar que no es posible por los Municipios la introducción de mayores medidas de protección sanitarias al amparo del titulo del artículo 25.2 h) LBRL " protección de la salubridad pública " fuera de un desarrollo autonómico que cumpla con el esquema de distribución competencial bases Estado/desarrollo autonómico. Asimismo, el RD 1066/2001, de 28 de septiembre , como norma básica ha recogido los criterios de protección sanitaria frente a campos electromagnéticos procedentes de las emisiones radioeléctricas de las infraestructuras de telefonía móvil, por lo que no es posible la imposición de nuevos límites o medidas de protección sanitaria por los Consistorios al no quedar enmarcada en la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, ex artículo 28 LBRL.

Se aduce por el Consejo Insular de Menorca la infracción de lo dispuesto en el artículo 8.7, del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas. Mantiene que la obligación establecida en el referido 8.7 del Reglamento 1066/2001 de minimizar las emisiones radiomagnéticas con finalidad sanitaria, puede ser desarrollada y especificada por las Administraciones autonómicas y locales en ejercicio de sus propios títulos competenciales. En relación con el artículo 9 de la Ordenanza ("zonas saturadas"), recoge la potestad del Ayuntamiento de denegar la licencia -pero también puede autorizarla o suscribir un convenio- en el caso de que en la zona existan otras antenas o focos de exposición al público de emisiones radioeléctricas que en su conjunto puedan superar los umbrales del RD estatal. Este precepto se mueve en la misma idea de materialización del deber de minimización previsto en el RD estatal. Hay correspondencia y compatibilidad entre las previsiones del artículo 9 en cuanto a zonas saturadas y el espíritu del RD estatal.

Al respecto de estos tres artículos -6 , 7 , 8 y 9 de la Ordenanza- el Ayuntamiento de Ciutadella articula en los motivos Primero, Segundo, Tercero y Cuarto que la sentencia de instancia vulnera el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre por cuanto desconocen qué precepto de la normativa estatal se reputa infringido y ello les causa indefensión. Que ostentan competencia objetiva, según el artículo 42.3 de la Ley General de Sanidad para la introducción de mayores limitaciones por razón de protección de la salud pública.

Por tanto, con carácter previo, debe fijarse si los Ayuntamientos ostentan competencia para la introducción de medidas adicionales de protección sanitaria, al amparo del título competencia " protección de la salubridad pública " - artículo 25.2 h) LBRL- que superen las establecidas por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre . En nuestra sentencia de 30 de abril de 2013 ya hemos expuesto que no es posible.

QUINTO

Es doctrina fuertemente consolidada y arraigada en esta Sala y Sección el reconocimiento de que nos encontramos ante titulos competenciales de distinta naturaleza -sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2001 y la de 4 Mayo de 2006 RCa 417/2004 , hemos ido repitiendo que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -que se circunscribe a los " aspectos propiamente técnicos " (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red) , la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que éstos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autónomica que se les otorgue- artículo 4.1. a) y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril -. Y a pesar de que en algun momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia , no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía movil. Es más, el reconocimiento de la exclusividad estatal en la materia tiene un claro sustento constitucional desde las SSTC 168/1993 , 244/1993 , y también en la 31/2010, de 28 de Junio y por otra parte, el propio artículo 137 CE afirma que los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Debemos destacar la relevancia de la STC 8/2012, de 18 de febrero que analiza el problema de la concurrencia competencial entre la competencia sectorial estatal en telecomunicaciones y la autonómica en otros títulos transversales, aunque también sean exclusivos, desde el punto de vista de la extensión y alcance de cada una de las regulaciones que convergen en un mismo ámbito fisico. Esta sentencia reconoce que la relación entre ambas es complicada y si se producen discrepancias respecto a la delimitación del espacio de cada una de las convergentes a la hora de regular debe procederse a "integrar ambas competencias" acudiendo en primer lugar a "formulas de cooperación", a los efectos de maximizar su ejercicio, pudiendo elegirse entre tecnicas o herramientas que resulten más adecuadas, como cita " mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ambitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición "mixta ..." Y si ello no permitiera la integración efectiva final, deberá resolverse a favor del titular de la competencia "prevalente" o en definitiva determinante de mayor relevancia sin que ello signifique desconocer las restantes competencias exclusivas que convergen. La delimitación de cada una de las competencias ha de ser, en definitiva, la adecuada al fin, priorizando aquellas actuaciones que permitan espacios de decisión consensuada.

La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de Febrero de 2013, RC 4490/2007 , partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 , ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública, como veremos con posterioridad al analizar los artículos de esa naturaleza en la presente Ordenanza , en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías-Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011 , RCa 1845/2006 , y que puede determinarse en los siguientes puntos:

- La competencia exclusiva estatal en el sector de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -determina un ámbito propio infranqueable de regulación (y ejecución) sobre el ámbito físico, aún cuando puedan condicionarse otros títulos competenciales, incluso también exclusivos de otras Administraciones. Esta competencia exclusiva estatal no puede quedar soslayada o desvirtuada por el ejercicio que se realice por cada una de las Autonomías y, previa habilitación legal, por las Corporaciones Locales, puesto que existe un interés general subyacente en la prestación del servicio de telefonía móvil que ha de preservarse por el Estado.

- Esta competencia exclusiva no supone la regulación íntegra y global del fenómeno, sino que ha de centrarse en los " aspectos propiamente técnicos " o aquellos que los predeterminen. De lo contrario, estaríamos ante una expansión estatal ilegítima de otras competencias autonómicas o locales. Por tanto, tampoco cabe que los Ayuntamientos se extiendan en su regulación a cuestiones técnicas, bajo el pretexto de regular " temas urbanísticos, protección del patrimonio histórico-cultural, medio ambiente y salubridad pública ".

Existen formulas de resolver esa llamada " colisión " o " convergencia " competencial, como es la búsqueda y aplicación de instrumentos de cooperación, colaboración, coordinación en sus más variadas y posibles posibilidades y, si ello no fuera posible, considerar y ponderar la competencia prevalente para otorgar la primacía en su actuación con desplazamiento de los demás títulos competenciales concurrentes y no cohonestables entre sí.

En definitiva, y volviendo al caso, no cabe duda alguna de la capacidad de las Corporaciones Locales de reglamentar en el sector de las telecomunicaciones a los efectos de la instalación y ubicación de infraestructuras y equipos de telefonía móvil, en el ejercicio de sus competencias y en el marco que la previa legislación estatal y autonómica hayan prefijado.

- No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones.

La sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de febrero de 2013, RC 4490/2007 , ya citada , niega competencia objetiva a las Corporaciones Locales para fijar de medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación con los limites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, que en ocasiones constituían restricciones absolutas a la prestación del servicio público universal. Sin duda, esos criterios van a predeterminar la solución respecto a estos artículos cuyo contenido se dirige expresamente a la regulación por considerar que ostentan competencia sanitaria.

SEXTO

Centrándonos en el artículo 9 de la Ordenanza y a su contraste con la interpretación ofrecida, cabe concluir que se encuentra igualmente afectado de vicio de nulidad por extralimitación competencial.

El artículo 9 dispone: "Zonas saturadas ": 1. Conforme al artículo 10 del Plan Especial de Telefonía Móvil, el Ayuntamiento podrá denegar la Licencia Urbanística cuando la autorización de la instalación de telecomunicación , aún manteniéndose dentro de los niveles previstos en los artículos anteriores implicase que en la zona en que se habría de ubicar se alcanzaría el 50% de los valores permitidos por el Plan especial de Telefonía Móvil y el Real Decreto 1066/2001. 2. El Ayuntamiento de Ciutadella podrá condicionar el otorgamiento de las licencias urbanísticas en determinadas zonas saturadas a la firma de un convenio entre el operador solicitante y el Ayuntamiento en el que se prevean las medidas para la reducción o eliminación progresiva del impacto que se produzca. 3. La aplicación de las medidas previstas en el presente artículo no requerirá la previa delimitación como zona saturada." S

Se invade la competencia exclusiva del Estado que éste detenta sobre la determinación de los niveles de emisión tolerables para la salud pública, por realizarse bajo parámetros de índole sanitaria que han sido colmados y agotados por el RD 1066/2001, y, no cabe posibilidad de nueva concreción por los Ayuntamientos, por más que consideren que sus previsiones son totalmente compatibles con las del RD estatal en un mal entendido deber de minimización por razones sanitarias públicas. Así, dice la sentencia del Pleno de la Sala que estamos ante : " una regulación que incide directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, y que entran dentro del ámbito de la competencia exclusiva del Estado " . El Estado ha ejercitado sus competencias en relación con la fijación y determinación los límites tolerables y lo ha hecho para todo el ámbito nacional, y, sin perjuicio, de que en atención a nuevos hallazgos científicos puedan motivar nuevas previsiones de protección sanitaria que integren el principio de precaución a la vista de los riesgos que se concreten.

Además, debe tenerse en cuenta que los artículos 10.1 a), 10.2, 10.3 y 10.4 del Plan Especial de Telefonía Móvil de Menorca, en gran parte coincidentes en su redacción con el artículo 9 de la Ordenanza fueron anulados por la STSJ de Baleares de 25 de Mayo de 2006 (R c-a 1220/2003 ) y confirmada su anulación por la STS de 12 de Abril de 2011, RCa 4789/2006 , por considerar la Sala de instancia que el Consejo Insular de Menorca carecía de competencia -tanto en su condición de Administración local, como autonómica- para imponer, mediante el plan especial en cuestión, medidas de protección sanitaria frente a la posible contaminación electromagnética de las estaciones base de telefonía móvil más restrictivas que las establecidas por la Administración General del Estado. Se confirmó, por tanto, la falta de competencia del Consejo Insular para regular las "zonas saturadas" por razones de protección sanitaria, y, ello, sin duda deja al artículo 9 de la Ordenanza de Ciutadella sin cobertura alguna jurídica por el mismo argumento.

Sin mayores argumentaciones y acudiendo a la exposición contenida de forma extensa en la sentencia de 30 de abril de 2013 , procede desestimar el motivo Cuarto del Ayuntamiento de Ciutadella y el Segundo del Consejo Insular en lo que se refería a este precepto.

SEPTIMO

Nos quedan aquellos motivos de las recurrentes que se refieren al artículo 23 de la Ordenanza " Certificación anual de las instalaciones" ( " 1. Aquellos a quienes haya sido otorgada una Licencia Urbanística deberán presentar ante la Delegación de Medio Ambiente de este Ayuntamiento en el primer trimestre de cada año natural, una certificación emitida por técnico competente, en la que se haga constar que se han respetado durante el año precedente los límites de exposición establecidos en esta Ordenanza .")

El Ayuntamiento de Ciutadella bajo el apartado d) del artículo 88.1 LRJCA , articula como Quinto motivo, que la sentencia al declarar nulo este precepto produce la vulneración del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por falta de precepto estatal superior que haya sido infringido por el artículo 23.

El Consejo Insular de Menorca considera que no procede la anulación de este precepto puesto que el trámite no es idéntico al establecido por la norma estatal -artículo 9.2 RD- sino que se concreta en el cumplimiento del deber de minimización que se materializa en esta Ordenanza. Así el Ministerio no comprueba que se ha minimizado en cada punto en concreto los niveles de de emisión exigidos por la Ordenanza. Así, considera que una cosa es no superar los valores máximos del Anexo II de la Ordenanza y otra cosa distinta es no superar los límites de exposición a que se refiere la Ordenanza, que son limites en los que se ha verificado la minimización que exige el RD.

La sentencia de instancia anula el precepto acudiendo a la interpretación más favorable posible a su conservación, que sería aquella que se remite a los límites o niveles de exposición fijados en el RD estatal y no a los de la Ordenanza, y atendiendo a esta interpretación, igualmente lo declara disconforme a derecho por suponer en ese caso un trámite supérfluo e innecesario por reiterativo.

Pues bien, si hemos dicho que no es posible que los Ayuntamientos establezcan medidas adicionales más restrictivas de protección sanitaria por haber ejercicio el Estado esta competencia de forma completa y agotada en el RD estatal, y se han anulado los preceptos que los contienen, no pueden tampoco exigir ni su cumplimiento, ni comprobar e inspeccionar el cumplimiento de los límites de exposición estatales, por tratarse de una competencia del Estado. El deber de minimización que alegan los recurrentes no puede referirse a imponer medidas adicionales de protección sanitaria con nuevos límites más rigurosos y restrictivos que deban cumplirse por los operadores, y aún más que se vinculen a la concesión de licencia urbanística. La propia regulación estatal ha dicho cómo ha de interpretarse ese deber de minimización ( artículo Tercero.1 f) Orden CTE /23/2002, de 11 de enero), sin que en ningún caso puede suponer añadir el cumplimiento de nuevos niveles con la finalidad de ofrecer una protección de la salud mayor que la que la regulación estatal ha reconocido como adecuada al principio de precaución. El artículo Cuarto de la Orden CTE /23/2002 regula la certificación anual que deben presentar los operadores acreditando el cumplimiento de los límites de emisión establecidos en el Anexo II del RD, y, son , por tanto, los límites que han de cumplir y acreditar, en virtud de la competencia estatal ejercida en materia de protección sanitaria. Los argumentos expuestos en el fundamento jurídico Quinto y Sexto de esta sentencia son plenamente aplicables a esta cuestión y permiten desestimar los motivos de casación que atacan la declaración de nulidad de este artículo por la sentencia.

OCTAVO

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia de instancia. La desestimación del recurso interpuesto determina, en aplicación del art. 139.2 de la Ley jurisdiccional , la imposición de una condena en costas a la parte recurrente, pero en el presente al no haber oposición no cabe imposición alguna.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación 3157/2006 interpuesto por el Consejo Insular de Menorca y el Ayuntamiento de Ciutadella contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sección 1ª, de 25 de Abril de 2006 que se refiere al Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Ciutadella, por el que se aprobó la Ordenanza Municipal Para la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones de Radiocomunicación. Se confirma la sentencia de instancia que queda firme. Sin imposición de costas de esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertara en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, todo lo cual yo el Secretario, certifico.