STS 406/2013, 3 de Mayo de 2013

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Utrera, instruyó Sumario nº 2/2010 contra Juan Antonio , por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que con fecha veintidós de junio de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos: el procesado Juan Antonio mayor de edad, con antecedentes penales, en el periodo comprendido entre el día 6 de enero del año 2005, fecha en la que falleció su mujer Fátima , y el día 23 de enero de 2005, fecha en la que su hija Natividad se trasladó a residir al domicilio de sus tíos Victoria y Fernando , sito en la localidad de Baena (Córdoba), y en otros muchos días con anterioridad al fallecimiento de ésta, guiado por el ánimo de satisfacer sus libidinosos deseos y aprovechándose de la relación paternal que tenía sobre su hija Natividad , nacida el día NUM000 de 1.998, así como la ausencia de personas mayores de edad en el domicilio familiar, sito en la BARRIADA000 , bloque NUM001 , NUM002 - NUM003 , de la localidad de Utrera (Sevilla), en el que residía junto con su hija Natividad y con sus otros hijos Juan Manuel, Libertad y Nahum, que contaban en esa fecha con 12, 11 y 9 años de edad, respectivamente, al menos en tres ocasiones durante el citado periodo de tiempo, en días y horas no concretados, cuando se encontraba acostado de noche en la misma cama de su habitación junto con su hija Natividad , sometió a ésta a diversas prácticas de naturaleza sexual, consistentes en introducir uno de sus dedos en la vagina de la menor, tocarle los pechos, y obligarle a que le masturbara, agarrándole sus manos con las que frotaba su pene, prácticas que la menos consentía ante el temor que el procesado le infundía al amedrentarla con pegarle.- En otras ocasiones, el procesado, aprovechando que su mujer no se encontraba en el domicilio familiar y también aprovechándose de la relación paternal que tenía sobre su hija Natividad , se medió dentro de la cama donde éste se encontraba acostada e introdujo uno de sus dedos en la vagina de la misma, a la que amedrentó con pegarle si contaba lo sucedido ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Condenamos a Juan Antonio como autor de un delito de violación, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 años de prisión; inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposibilidad de obtener durante él empleos o cargos públicos y de ser elegido para cargos públicos; inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 6 años respecto a su hija menor Natividad ; y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de distancia a la persona de Natividad en cualquier lugar donde ésta se encuentre, así como a su domicilio y de comunicarse con la misma por cualquier medio, durante un periodo de 20 años. Imponiéndole el pago de las costas procesales causadas.- En concepto de responsabilidades civiles indemnizará a Natividad en 25.000 euros, por los daños morales, cantidad ésta que será incrementada con los intereses legales establecidos en la L.E.Civil.- Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales, la resolución que sobre la capacidad económica del acusado dictó el Sr. Juez de Instrucción ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Juan Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia con relación a la inexistencia de prueba de cargo. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del CP ..

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 17 de abril de 2013.

Se formaliza el primer motivo del recurso alegando infracción de precepto constitucional, conforme a lo prevenido en el art. 5.4 de la LOPJ , estimando vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Entiende el recurrente que ha sido condenado en ausencia de pruebas inequívocas sobre las que sustentar un pronunciamiento condenatorio. La prueba fundamental reside en la credibilidad de la menor, víctima de los hechos, que a lo largo de las distintas fases del procedimiento ha llegado a negarlos ante el Equipo de Evolución de Investigación, cuyo informe consideró el testimonio " probablemente veraz ", concluyendo que existía una alta probabilidad de que la menor hubiera sufrido abusos sexuales. La sentencia se basa, asimismo, en la declaración de la tía de la menor, en fase de instrucción, pues no acudió al plenario, como testigo de referencia. El recurrente considera, además, que no concurre el factor subjetivo, configurador de la tipicidad de la conducta.

El motivo debe ser desestimado.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos, a saber: i) que el tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, tal y como recoge la STS 1367/2011, de 20 de diciembre , que cita la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/2002 de 29 de enero y 2035/2002 de 4 de diciembre) de que " nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad ".

Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS nº 173/2004, de 12 de febrero ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho y c) persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

Relatan los hechos probados de la sentencia que el acusado, entre el día 6 de enero de 2005, fecha en la que falleció su esposa, y el día 23 de enero de 2005, fecha en la que su hija Natividad se trasladó a residir al domicilio de sus tíos, y en otros muchos días con anterioridad al fallecimiento de aquélla, guiado por el ánimo de satisfacer sus libidinosos deseos, y aprovechándose de la relación paternal que tenía sobre su hija Natividad , nacida el NUM000 de 1998, así como de la ausencia de personas mayores en el domicilio que compartían, al menos en tres ocasiones, en días y horas no concretados, cuando se encontraba acostado de noche en la misma cama de su habitación junto con su hija Natividad , sometió a ésta a diversas prácticas de naturaleza sexual. Las mismas consistían en introducir uno de sus dedos en la vagina de la menor, tocarle los pechos y obligarle a que le masturbara, agarrándole sus manos, con las que frotaba su pene. Prácticas que la menor consentía ante el temor que el procesado le infundía, amedrentándola con pegarle.

En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Así contó con la declaración de la víctima en el sentido que relata los hechos probados de la resolución impugnada; y la testifical de referencia de su tía, por su lectura en el plenario. También valoró la declaración del acusado. Y contó con el informe de evaluación de la menor, sobre credibilidad de la misma, elaborado por las psicólogas, que declararon en el acto del Juicio Oral, ratificando el informe emitido.

Con relación a los mismos, el Tribunal de instancia efectúa la siguiente valoración en los fundamentos segundo a quinto.

Considera que la convicción a la que llega de que los hechos han sucedido tal y como han sido relatados, se deriva básicamente del testimonio prestado en el juicio por la menor, testimonio que ha impresionado subjetivamente, al considerarlo sincero y creíble, sin que pueda encontrarse causa alguna por la que la víctima pudiera haberlo prestado contra su padre, dada la trascendencia y la gravedad de lo que se escuchó en el juicio. Lo consideró claro, preciso, coherente y persistente, en la medida que puede serlo, pues la menor contaba con 6 años de edad, cuando prestó su primera declaración, y tenía 14 años al declarar en el acto del Juicio Oral. No eludió pregunta alguna, y si bien sus recuerdos eran fragmentarios, su relato es persistente, sin contradicción, salvo matices o pequeños episodios que unas veces se recuerdan, otras se reelaboran y otras se desvanecen. Pero describió con precisión los abusos a los que fue sometida.

A ello debe añadirse las corroboraciones periféricas consistentes en el informe del Equipo de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual, ratificado en el acto del Juicio, en el que se considera el testimonio de la menor como " probablemente veraz ", concluyendo que existe una alta probabilidad de que haya sufrido abusos sexuales.

Si bien es cierto que el Tribunal añade, como elemento corroborador, la declaración prestada en instrucción por la tía de la menor, su hipotética eliminación del acervo probatorio no resta valor incriminatorio a la prueba de cargo, dado que esa declaración no es la única prueba en la que basa su convicción el Tribunal, pues se dispone de la declaración de la víctima y de la pericial presentada.

Los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, y que han sido debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba para la condena. Por ello, cabe ratificar la conclusión del Tribunal de instancia ya que se basó en prueba suficiente, lícitamente obtenida y practicada, ciñéndose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y los conocimientos científicos, sin que en modo alguno quepa considerarla como ilógica, irracional o arbitraria al ajustarse a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente. Respecto a la alegada ausencia del elemento subjetivo, el dolo, surge de la propia naturaleza de los hechos descritos, claramente atentatorios contra la indemnidad sexual de una menor (de 6 años de edad), lo que no pudo pasar desapercibido para el acusado.

Ha de desestimarse pues, como ya adelantamos, este primer motivo del recurso.

La aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas se insta en el segundo motivo del recuso.

Alega el recurrente que la apreciación de dicha atenuante deriva de la injustificada demora en el enjuiciamiento, que ha tardado 8 años desde la fecha que ocurrieron los hechos; remitiéndose sobre el particular, y directamente, a las actuaciones.

A la vista de estas alegaciones, este motivo también ha de ser desestimado.

Como decíamos en la STS 127/2013, de 21 de febrero , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

Con base en lo expuesto, y cuando en el procedimiento se habían producido precisamente esos retrasos injustificados, la Jurisprudencia reiterada de esta Sala venía reconociendo la procedencia de la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas, como atenuante analógica, ex artículo 21.6 del Código Penal .

Tras la reforma operada en dicho texto legal por la Ley Orgánica 5/2010, esta atenuante se contempla ya expresamente, y como atenuante ordinaria, en el nuevo número seis del precepto mencionado, que recoge para su aplicación las exigencias que ya estaban presentes en nuestra doctrina jurisprudencial.

Así, los presupuestos para la aplicación de esta atenuante, son los siguientes - STS 122/2013, de 15 de febrero , STS 836/2012, de 19 de octubre , o STS 728/2011, de 30 de junio -: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado, merced, por ejemplo, a la interposición de recursos meramente dilatorios, incomparecencias injustificadas, suspensiones del juicio oral, rebeldía procesal, etc.; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio y el número de implicados en la misma.

Pues bien, examinadas estas actuaciones, estos presupuestos no se cumplen en el caso de autos.

Antes sin embargo, de entrar en su análisis, es preciso realizar las siguientes consideraciones.

La sentencia recurrida no se pronuncia expresamente sobre esta cuestión porque el recurrente no la planteó ante el Tribunal sentenciador. Nos encontramos pues ante una cuestión nueva, instada por primera vez ante este Tribunal que, como tal, no debería ser objeto de análisis, y ello, como decíamos en la STS 107/2013, de 6 de febrero , con citación de otras, por dos razones, una referida a los principios del proceso penal, y otra a la naturaleza del recurso de casación, ambas íntimamente relacionadas. Respecto de la primera, hemos de decir que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda, podemos argumentar que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba el examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin formular ex novo y per saltum alegaciones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

Tal doctrina jurisprudencial admite sin embargo, y como decíamos en la resolución ya citada, dos excepciones. La primera, cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar indefensión material. Y la segunda, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo, y puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

Al amparo de estas excepciones, nos pronunciaremos sobre la procedencia de la aplicación, en el supuesto de autos, de la atenuante pretendida.

La pretensión formulada por el recurrente adolece de otro defecto en su planteamiento, cual es, la falta de concreción de los períodos de paralización que, a su entender, concurren en la causa, pues se limita a señalar la duración global de su tramitación.

Efectivamente, la doctrina de esta Sala ha reiterado que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa para el éxito de la pretensión formulada, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas. El concepto " dilación indebida " es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable - STS 484/2012, de 12 junio , o STS 728/2011, de 30 de junio -.

Como hemos dicho, en el recurso no se describen cuáles son los períodos concretos de paralización que han afectado a la causa. Aún así, y atendiendo a la flexibilidad con la que esta Sala viene ponderando la existencia de este defecto, examinaremos la viabilidad de la pretensión de la parte.

Pues bien, como ya adelantamos, ésta ha de ser desestimada, pues no se advierte que en estas actuaciones se hayan producido dilaciones indebidas y extraordinarias.

En su tramitación, que comenzó en febrero del año 2005, al margen de la ralentización de algunos de sus trámites procesales, se advierten dos retrasos algo más significativos, pero ninguno de ellos justifica la aplicación de la atenuante pretendida.

El primero, superior a dos años, es exclusivamente imputable al recurrente que estuvo, durante ese plazo en paradero desconocido. Efectivamente, la policía informa que no está localizable el 21 de marzo de 2006 -folio 813-; el Juzgado de Instrucción acuerda librar requisitorias, el 5 de junio de 2007 -folio 824-; y hasta el 21 de abril de 2008 -folio 846- no es localizado, acordándose la reapertura del procedimiento.

El segundo retraso se produce entre el dictado de la providencia de 16 de febrero de 2009 -folio 963-, y la de 27 de junio de 2010 -folio 964- y se debió, según se deduce de esta última resolución al hecho de que, por error, y como consecuencia precisamente de la tramitación del correspondiente exhorto, cuando el recurrente fue puesto a disposición del Juzgado de instrucción n º 8 de Málaga tras ser localizado, parte de las actuaciones "fueron separadas" equivocadamente, y consideradas un procedimiento independiente.

Pues bien este segundo retraso, y a la vista de lo expuesto, no se entiende que motivara una dilación de las características ya expuestas; no alegándose por otro lado por el propio recurrente qué consecuencias gravosas derivaron del mismo.

En definitiva, ha de desestimarse también este segundo motivo del recurso pues no concurren los presupuestos necesarios para la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.