STS 370/2013, 30 de Abril de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución370/2013
Fecha30 Abril 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil trece.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Florian y Isidro , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección V, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Llanos Palacios García y Sra. López Caballero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 105/2011, seguido por delito contra la salud pública, contra Florian y Isidro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección V, que con fecha 16 de Abril de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ante las sospechas de que en el locutorio de nombre comercial "JM", sito en el nº 1 de la C/ Tapicería de esta capital, se pudieran estar realizando operaciones de venta de drogas al menudeo, en los primeros días del mes de diciembre de 2008, se organizó un dispositivo de vigilancia en torno al establecimiento por parte de funcionarios del Cuerpo de Policía Local pertenecientes a la Unidad Integral del Distrito de San Blas.- Durante las vigilancias los agentes apreciaron que numerosas personas acudían al locutorio de forma habitual, permaneciendo en el interior muy poco tiempo y entrando en contacto con el acusado, Florian , mayor de edad, con antecedentes penales susceptibles de cancelación por delito contra la salud pública y en libertad provisional por estas actuaciones, que era el titular del negocio, mientras el también acusado, Isidro , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables y también en libertad provisional por estas actuaciones, permanecía expectante en la entrada o en las inmediaciones del locutorio.- A las 13:15 horas del día 4 de diciembre de 2008, se aproximó al establecimiento el posteriormente identificado como Ruperto y Isidro desde la puerta le hizo un gesto, asintiendo con la cabeza, tras lo cual el joven entró en el local, mientras Isidro permanecía fuera en actitud vigilante. Ruperto salió poco después, guardándose algo en el interior del bolsillo derecho del pantalón y, al pensar uno de los policías que pudiera tratarse de sustancia estupefaciente, le siguió y le interceptó, a la altura del nº 31 de la C/ Amposta, ocupándole en el citado bolsillo derecho del pantalón media bellota de una sustancia que resultó ser hachís, con un peso de 2,84 gramos y un valor de 14,48 euros en el mercado ilícito.- A continuación, los agentes de la Policía Local entraron en el locutorio, cachearon a los que allí se encontraban y ocuparon: a Florian , una bolsa de plástico transparente, que llevaba en un bolsillo, en la que había seis trozos de hachís, con un peso de 10,27 gramos y un valor de 52,38 euros; a Isidro , una bellota y media de hachís, que coincidía en tamaño y color con la aprehendida a Ruperto , que estaban ocultas dentro de los calcetines, siendo su peso de 14,55 gramos y su valor de 74,21 euros; y al identificado como Avelino un trozo de hachís, de 0,18 gramos de peso y un valor de 0,92 euros.- Los funcionarios policiales procedieron a la inspección de las distintas dependencias del establecimiento y hallaron: en un cajón del mostrador, un trozo de hachís, con un peso de 1,58 gramos y un valor de 8.06 euros, y una bolsita de color blanco que contenía cocaína, con un peso de 430 miligramos, pureza del 35% y un valor 18,19 euros, y, en el interior de un aparato telefónico, una bolsa transparente en la que había cuatro bolsitas de color blanco que contenían cocaína, con pesos, respectivamente, de: 409 mg, con riqueza media del 28,8%, 423 mg con riqueza media del 28,8%, 459 mg. con riqueza media del 30%, y 417 mg, con riqueza media del 33,6%, bolsitas valoradas en 61,63 euros, y nueve trozos de hachís, del mismo formato y características que los ocupados a Florian , con un peso de 8,80 gramos y un valor de 44,88 euros.- En el curso de la inspección, entró en el locutorio una persona, Pelayo , con un billete de cinco euros en la mano, diciendo "Dame cinco euros" y, al percatarse de la presencia de los agentes, añadió "de cambio para el bar", pudiendo comprobar los policías en el vecino bar "La Taurina", del que se suponía que venía Pelayo , que nadie le había encomendado cambiar el billete.- En el registro se hallaron, además, 930 euros, repartidos en veintidós billetes de 20 euros, cuarenta y un billetes de 10 euros y dieciséis billetes de 5 euros.- Todo el hachís intervenido (38,22 gramos, valorados en 194,93 euros) se entiende que estaba destinado a la venta a terceras personas o que procedía de dicha ilícita actividad". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Florian y Isidro , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada y del dinero y demás efectos intervenidos". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Florian y Isidro , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Florian formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 C.E ., residenciado en el art. 5.4 LOPJ y en el 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal , por Infracción de Ley.

TERCERO: Por vulneración del precepto constitucional del art. 24.2 C.E ., residenciado en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

La representación de Isidro , basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Vulneración de precepto constitucional con base en el art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley que autoriza el art. 849.2º LECriminal .

TERCERO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.3º LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Quinto. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de Abril de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 16 de Abril de 2012 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Florian y Isidro , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud cometido en establecimiento público a las penas, a cada uno de ellos, de tres años y un día de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que en el locutorio "JM" sito en la c/ Tapicería nº 1 de Madrid, cuyo titular es el condenado Florian se efectuaban operaciones de ventas de droga, siendo ayudado por el también condenado Isidro que permanecía expectante en la entrada del mismo, hecho apreciado por las vigilancias policiales llevadas a cabo. Tras incautar el día 4 de Diciembre de 2008 a una persona que acababa de salir de dicho locutorio con media bellota de hachís con un peso de 2'84 gramos, se procedió a efectuar un registro del locutorio con el resultado de la incautación de las drogas, en concreto hachís, que se refleja en los hechos probados.

Se ha formalizado recurso de casación por ambos condenados los que pasamos a estudiar seguidamente.

RECURSO DE Florian

Segundo.- Se trata del titular del locutorio, según el factum . Su recurso se desarrolla a través de tres motivos , a cuyo estudio pasamos.

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Sabido es que una denuncia de este tipo exige de esta Sala Casacional un triple examen o una triple verificación.

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre ó 33/2013 de 24 de Enero entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Desde esta doctrina, verificamos que el recurrente en la argumentación del pretendido vacío probatorio de cargo que proclama estima que la inferencia que extrae el Tribunal de que en el locutorio se vendía hachís, no es firme ni contundente porque los indicios en que se basa son débiles y la conclusión que se extrae carente de consistencia, existiendo alternativas sólidas como que el hachís ocupado pertenecía a ambos recurrentes pero para su exclusivo consumo, que el dinero ocupado --930 euros-- procedía de la venta de recargas de móviles, y que en definitiva, las declaraciones de los agentes policiales intervinientes en el registro del locutorio no permiten arribar a la conclusión condenatoria de la sentencia. Por otra parte ni la cantidad de hachís incautados era relevante, ni la Sala de instancia valoró debidamente --en su opinión-- los argumentos exculpatorios de los recurrentes.

Tal argumentación, ya viene a constituir un desmentido del vacío probatorio que se denuncia, ya que en realidad, lo que se viene a decir en la argumentación es que no se comparte la valoración que efectuó el Tribunal de instancia de la prueba de cargo.

La sentencia en el f.jdco. concreta las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que encontró en ellas , y así se refiere a la declaración de los tres agentes policiales que acudieron al Plenario quienes declararon que a raíz de quejas del vecindario en relación al locutorio cuya titularidad por el recurrente no se cuestiona, se montó la investigación sobre el locutorio, observando que en el mismo entraban personas en número relevante y que salían rápidamente, que Isidro --el otro condenado-- permanecía en el exterior del locutorio en actitud de vigilancia, que el día 4, interceptaron a una persona que vieron cruzaba un gesto con Isidro , y tras entrar en el locutorio, salió seguidamente, siendo seguido por la policía al ver que guardaba algo en el bolsillo, acreditando el posterior cacheo del que fue objeto que se trataba de un trozo de hachís, lo que les movió a efectuar seguidamente el registro de dicho locutorio con el resultado que obra en el factum: en síntesis, la ocupación en poder de ambos condenados de seis trozos de hachís con un peso de 10'27 gramos (en poder del recurrente) y de bellota y media en poder de Isidro . También se ocupó unas pequeñas cantidades de cocaína que el Tribunal estimó que pudieran estar destinadas al propio consumo de los recurrentes.

También se incautaron en el interior del local otros nueve trozos de hachís con un peso de 8'80 gramos, idénticos a los ocupados al recurrente, que dicha sustancia estaba oculta en uno de los cajones del mostrador y en una de las cabinas del locutorio que tenía el cartel de "averiado" .

A todo lo expuesto, hay que añadir que durante el registro policial entró una persona con un billete de cinco euros en la mano diciendo "dame cinco euros" , y al observar que se estaba practicando el registro policial, añadió que era para el cambio del bar "La Taurina" próximo al locutorio. Un agente se desplazó allí y pudo comprobar que nadie había pedido cambio de cinco euros.

Todo este inventario probatorio , permitió al Tribunal sentenciador arribar a la conclusión condenatoria de que ambos se dedicaban a la venta de hachís en dicho locutorio y que el dinero ocupado --930 euros-- provenía de tal ilícito negocio.

En este control casacional verificamos la solidez de la conclusión apoyada y fundamentada en todos los datos a que se ha hecho referencia y que, en opinión de esta Sala Casacional alcanzan el canon de "certeza más allá de toda duda razonable" y ello tanto desde el canon de la lógica como desde el de la suficiencia. Desde el canon de la lógica porque la conclusión que se deriva de la valoración de todos los datos, no desvirtuados por otros de signo contrario, lleva naturalmente a dicha conclusión condenatoria.

Desde el canon de la suficiencia o de carácter excluyente porque la conclusión a la que se llega no es abierta, débil o imprecisa, sino cerrada y contundente.

En definitiva se está ante el juicio de certeza propio de toda sentencia condenatoria -- SSTS 474/2006 ; 43/2009 ; 557/2010 ; 230/2011 ; 1105/2011 ; 1175/2011 ó 165/2013 , entre las más recientes. Y del Tribunal Constitucional SSTC 561/2003 ; 263/2005 ; 123/2006 ó 66/2009 , entre otras--.

No existió el vacío probatorio que se denuncia y por otra parte ni el Tribunal dudó de la consistencia y calidad de las informaciones probatorias que se derivaban de las pruebas valoradas, y en este control casacional comprobamos que hizo bien en no dudar .

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima como indebida la aplicación del subtipo del art. 369-1º-3º -- venta en establecimiento público --, y asimismo considera indebida la no aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal .

El motivo incurre en causa de inadmisión al no respetar el factum . El subtipo agravado de venta en establecimiento público encuentra su explicación en la mayor facilidad que para la comisión de este delito su ofrecimiento en establecimiento abierto al público pues sus autores, parapetados en la apariencia de legalidad que da la normal explotación de un negocio, ponen tal ventaja al servicio de su ilícito negocio facilitando las ventas de manera indiscriminada a todo aquel que quiera adquirirlos, lo que supone un plus de impunidad que justifica el plus de punibilidad . SSTS 722/2008 ; 928/2007 ó 806/2011 de 19 de Junio , entre otras.

En el presente caso no se está ante una venta esporádica en el locutorio sino que el locutorio ha sido puesto al servicio del tráfico de drogas, lo que se acredita por la numerosa "clientela" que está acreditado por las vigilancias policiales previas y el hecho de ir una persona a comprar hachís mientras se llevaba a cabo el registro, así como el lugar donde estaba el hachís, parte en el interior de una de las cabinas que tenía el cartel de "no funciona".

Por lo que se refiere a la no aplicación del tipo privilegiado del párrafo 2º del art. 368 Cpenal , es patente la incompatibilidad conceptual de aplicar tal tipo privilegiado cuando se aplica el subtipo de venta en establecimiento público precisamente porque tal subtipo exige una cierta habitualidad como ya se ha dicho y no una mera venta episódica.

Procede el rechazo del motivo .

Cuarto.- El motivo tercero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, postulando la concurrencia muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21-6º Cpenal .

Se dice que transcurrieron tres años y medio desde el inicio de la causa hasta la sentencia .

Las dilaciones indebidas no se identifican con la duración global de la causa, ni con el incumplimiento de los plazos procesales, no basta un discurrir cansino como en el caso de autos, ni es exigible al recurrente que denuncie las dilaciones en el momento que se producen porque como, con acierto dice la sentencia 180/2007 de la Sala Segunda, no se puede obligar al acusado a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito (resulta absurdo exigir para obtener una atenuación de la pena, poner de manifiesto las dilaciones indebidas que si permanecen el tiempo suficiente para alcanzar la prescripción se consigue la exoneración total de la pena). Pero si debe exigirse, y así lo entiende la sentencia anteriormente citada, que se señalen los puntos de dilación y el quantum , el razonamiento de porque es indebida y así lo hace el recurrente, si bien parcialmente.

Ciertamente es en la casación cuando se efectúa por primera vez tal denuncia, ello no va a impedir a la Sala dar respuesta a esta alegación ya que por tratarse de un derecho constitucional así reconocido en el art. 25, no se exige la previa alegación en la instancia no siendo aplicable la doctrina de esta Sala de la interdicción de la cuestión nueva en la casación, pues corresponde a esta Sala velar por el cumplimiento y efectividad de todas las garantías que integran el derecho al proceso debido.

En el presente caso no han existido demoras injustificadas, basta recordar que el propio recurrente estuvo en ignorado paradero por haberse ausentado de su domicilio sin dejar señas, por lo que estuvo en busca y captura por auto de 8 de Agosto de 2011. En esta situación la posible demora que pudiera existir fue debido a una acción del propio recurrente, lo que le priva de toda legitimación para no efectuar una denuncia como la efectuada. Por lo demás, hay que añadir que impuesta la pena en el mínimo legal, sería irrelevante la atenuante postulada, que nunca podría llegar a ser muy cualificada.

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DE Isidro

Quinto.- Se trata del compañero de Florian que estaba en el locutorio y actuaba en funciones de vigilancia y control en la entrada del locutorio o en las inmediaciones del mismo. Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos .

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

Desde la doctrina ya expuesta en el motivo primero del recurrente anterior, verificamos en este control casacional que la denuncia de vacío probatorio de cargo no puede prosperar. En la argumentación se reiteran las alegaciones efectuadas por el anterior recurrente. Nos remitimos a lo dicho en el estudio del primer motivo del anterior recurso, que en lo necesario lo damos por reproducido en evitación de inútiles repeticiones.

Basta señalar que el recurrente, estaba de forma continuada en el locutorio y que desempeñaba las funciones de control y vigilancia que se recogen en el factum y que fueron observadas por los agentes que participaron en las vigilancias y en el registro.

Recuérdese el gesto que le hizo la persona que se introdujo en el locutorio para salir seguidamente y a la que luego le fue intervenido el hachís ocupado por la policía que acababa de comprar.

No existió el vacío probatorio de cargo.

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- El motivo segundo por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal en relación a que siendo cierto que se le ocupó bellota y media de hachís, con un peso de 14'55 gramos, desde el principio el recurrente reconoció ser adicto a su consumo obrando al folio 53 el resultado de la analítica a que fue sometido, por lo que la droga incautada era para su consumo.

Con independencia de que al folio 53 de las actuaciones conste el resultado de la analítica de detección de drogas en la orina -- positivo al hachís y cocaína, en la muestra recogida el 6 de Diciembre de 2008--, recuérdese que la intervención policial fue el 4 de Diciembre, es lo cierto que en las conclusiones del informe del Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y atención al drogodependiente --S.A.J.I.A.D.-- nos dice que no es posible precisar ni la detección cualitativa, ni grado de adicción del recurrente a las drogas. En este escenario probatorio es patente la imposibilidad de aplicar la atenuante solicitada.

En cualquier caso, la existencia de una adicción al consumo de hachís no supone sic et simpliciter la aplicación de atenuante alguna ni tampoco error en la valoración del Tribunal. La sentencia en el f.jdco. quinto no aprecia circunstancia de atenuación alguna, y en este control casacional, verificamos la corrección de tal decisión no apareciendo el error que se denuncia.

Con independencia que sea consumidor de hachís, la ausencia de la intensidad de los consumos que pudiera tener impide que existan datos objetivos para su aplicación. SSTS 763/2005 ; 259/2009 ; 454/2010 ; 769/2011 ó 750/2012 , entre las más recientes.

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo.- El motivo tercero , por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-3º LECriminal denuncia incongruencia omisiva porque el Tribunal no resolvió sobre la aplicación del subtipo privilegiado del art. 368-2º del Cpenal .

Esta cuestión no fue resuelta por la sentencia, sin embargo ya ha sido contestada en esta sede casacional al responder al motivo segundo del recurso de Florian , y a lo allí dicho nos remitimos para su rechazo.

Procede la desestimación del motivo .

Octavo.- El motivo cuarto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima que el recurrente sería cómplice del delito pero no autor, y por lo tanto solicita una disminución de la pena.

El motivo no respeta el factum en el que existe un reparto de actuaciones entre ambos condenados: Florian materializa la venta del hachís en el locutorio que regenta, en tanto que Isidro desarrolla funciones de vigilancia y control en el exterior para facilitar la normalidad de las ventas llevadas a cabo en el interior del locutorio.

En tal reparto de roles, es patente la condición de coautor del recurrente y no la de cómplice, porque su actividad está en el núcleo de la acción delictiva . La sentencia en el f.jdco. tercero rechaza la tesis de la complicidad. Se comparte tal decisión que es correcta.

Procede la desestimación del motivo .

Noveno.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Florian y Isidro , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección V, de fecha 16 de Abril de 2012 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección V, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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