STS 364/2013, 25 de Abril de 2013

Al amparo del art. 5.4. de la LOPJ , y del art. 852. de la LECrim ., por vulneración de precepto constitucional, y del art. 24.1 de la CE , (tutela judicial efectiva y proceso con todas las garantías).

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y de art. 852 de la LECrim ., por vulneración de precepto constitucional y del art. 24.2 de la CE , (presunción de inocencia).

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 550 y 551 del CP .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 20.2 y 21.2 del CP .

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 21.6 del CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 5 de Julio de 2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 20 de Marzo de 2013 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 18 de Abril de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art.849.1 LECr . 5 LOPJ , al haberse infringido el art 24 CE . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

1. Expone el recurrente que los hechos que se enjuician arrancan de una intervención telefónica adoptada en otro procedimiento anterior y distinto, en el que finalmente se decretó la nulidad de dicha intervención telefónica, lo que debe tener consecuencias en este procedimiento, decretándose la nulidad de dichas pruebas y suponer la absolución del imputado.

2. La cuestión de fondo del motivo, planteada de forma extemporánea por el acusado en la instancia, ya fue abordada por la sentencia recurrida, dando una acertada respuesta que es preciso compartir, si se tiene en cuenta que el art. 788.3 en relación con el art .738 de la LECr delimita el contenido de los "informes" de las partes en el juicio oral a la "valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos ", de acuerdo con las conclusiones definitivas formuladas.

   Así el tribunal a quo razona en su fundamento primero que "Debemos comenzar por dar respuesta a una cuestión, que aunque no debería ser tenida en cuenta por el momento procesalmente inadecuado en que por primera vez la planteó la defensa en su informe oral , en lugar de haberlo hecho, conforme dispone la ley, como cuestión previa al inicio del juicio oral para permitir que el resto de las partes puedan alegar y defenderse al respecto, debemos no obstante y en aras a garantizar la tutela judicial efectiva del acusado dar una breve respuesta que debe ser desestimatoria .

   La defensa considera que el hecho de que el intento de identificación del acusado el día 3 de marzo de 2007, arrancara de una intervención de teléfono de que eran objeto otras personas en otro procedimiento penal donde finalmente se decretó la nulidad de dicha intervención, debería provocar que la actuación protagonizada por el acusado quedara afectada de esa nulidad y determinar su absolución.

   Es evidente que la nulidad acordada en ese otro procedimiento, extremo este que consta en las actuaciones con la sentencia de casación que dictó el Tribunal Supremo, en modo alguno afectaría ni al delito de atentado ni a la falta de lesione s que el acusado cometió cuando iba a ser identificado, por cuanto en aquel momento no se obtuvo ningún resultado en torno al delito contra la salud pública que la policía investigaba ni se le imputa al acusado ninguna operación de tráfico de estupefacientes cuyo descubrimiento pudiera tener su origen en las ilícitas intervenciones, por lo que el resto de las actuaciones desarrolladas por el acusado al margen del delito que realmente se investigada en modo alguno resulta afectado por la decisión que finalmente se acordó respecto de la intervención telefónica."

3. Esta Sala ha dicho (Cfr STS n º885/2002, de 21 de mayo ), que la llamada doctrina del " fruit of the poisonous tree " (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del " inevitable discovery " (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, " conexión de antijuricidad ", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición.

   Además de ello, debe tenerse cuenta que en la todavía reciente STS nº 811/2012, de 30 de octubre , decíamos que : "El motivo interpuesto nos lleva a la necesidad de efectuar algunas consideraciones sobre la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad en nuestro ordenamiento. En las sentencias núm. 320/2011, de 22 de abril , y núm. 988/2011, de 30 de septiembre , se efectúa un resumen del estado de la cuestión en la jurisprudencia de esta Sala, que ha asumido la doctrina del Tribunal Constitucional.

   La conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración , supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

   La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por el que " no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

   Ahora bien el efecto directo y el indirecto, tienen significación jurídica diferente. En principio, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente.

   Significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer, y ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros.

   En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.

   El mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un control , al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia."

   Y la misma sentencia de esta Sala, nos sigue diciendo qu e : "Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula ( art 5 1º LOPJ ) , en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado , con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno , su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa , las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias , pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 81/98 ).

   Y desde esta resolución ( STC 81/98 ) conviene destacar que el Tribunal Constitucional considera que cuando, desde la perspectiva interna , la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en consecuencia no consta que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y, por lo tanto, que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas, la valoración de la prueba refleja practicada no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías si se aprecia la concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad (en el caso enjuiciado por el Tribunal Constitucional, el descubrimiento inevitable, es decir que la ocupación de la droga se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho ).

   Al mismo tiempo, desde la perspectiva externa, aunque la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98 se desprende que cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas .

   En consecuencia, como las dos perspectivas son complementarias, aunque la prohibición de valorar la prueba refleja no venga exigida en estos casos de insuficiencia de motivación de la resolución judicial por las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental, si es necesario que la prueba refleja resulte jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y en consecuencia que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión ( descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual, fuente independiente, ponderación de intereses, etc.)"

   Del mismo modo, en la sentencia de esta Sala que estamos transcribiendo, se precisa que : "La valoración de esta doctrina matizada exige efectuar un excurso de derecho comparado , para constatar si en el espacio judicial europeo, en el que necesariamente nos movemos, la regla de la eficacia indirecta de la exclusión probatoria de la prueba ilícita se aplica de una forma rígida o extensiva, o más bien matizada conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

   El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagran el derecho a un juicio equitativo, mientras que el artículo 48, párrafo segundo, de la Carta garantiza el respeto del derecho a la defensa.

   Pero aunque todos los Estados miembros son partes en el CEDH, la experiencia ha puesto de manifiesto que dicha pertenencia por sí sola no aporta el suficiente grado de confianza en los sistemas judiciales penales de los demás Estados miembros.

   El refuerzo de la confianza mutua exige, además, una aplicación coherente de los derechos y garantías establecidos en el artículo 6 del CEDH . Y en este ámbito es necesaria la homologación, o al menos aproximación, entre los estándares de protección de los derechos fundamentales y las garantías que ofrecen los sistemas penales de los diversos Estados que conforman la Unión.

   Pues bien, sin necesidad de una profundización doctrinal que haría excesivamente prolija esta resolución, es fácil constatar que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

   Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32 ), el denominado "efeito-a-distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

   En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007 ) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

   Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal , pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

   Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina (" fruits of the poisonous tree "), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la " exclusionary rule ". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuridicidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.

4. En el caso que nos ocupa, parece evidente que, tal y como se razona por la Sala de instancia, aquella "conexión de antijuridicidad" jamás operaría respecto al delito de atentado y a las faltas de lesiones que el acusado cometió en el momento de ser identificado, dado que, como dice la sentencia "en aquel momento no se obtuvo ningún resultado en torno al delito contra la salud pública", pero creemos que tampoco respecto al delito contra la salud pública -ahora ejuiciado-, por cuanto que en esos primeros momentos no se le imputaba al acusado ninguna operación de tráfico de estupefacientes cuyo descubrimiento pudiera tener relación u origen en las primitivas intervenciones telefónicas que fueron declaradas posteriormente nulas, sino que las pruebas de dicho delito se descubren a partir de que, meses después , y cuando la Policía pretendía la detención del acusado por los hechos integrantes del atentado, el acusado arrojó una bolsa cuando iba a ser interceptado por los Agentes, bolsa que resultó contener 122'568 gramos de cocaína y una riqueza del 80% que poseía para traficar.

   En consecuencia, e incluso operando con el esquema de la llamada doctrina de la "conexión de antijuridicidad", no puede concluirse que el intento de detención del acusado, y todos los hechos que sucedieron en ese mismo día y en meses posteriores, puedan traer causa natural y jurídica del resultado de la diligencia de intervención telefónica constitucionalmente ilegítima, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se formula,por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art.849.1 LECr . 5 LOPJ , al haberse infringido el art 24 CE . en relación con la presunción de inocencia.

1. El recurrente manifiesta su discrepancia con la condena recaída por el delito de resistencia a agente de la autoridad del art 556 CP , en concurso ideal con una falta de lesiones del art 167 CP , dada la falta de consistencia de la declaración en el plenario del agente NUM001 que participó en la detención de Desiderio , cuando afirma que "le agrede" y que "recibió un cabezazo", lo que de ser cierto hubiera supuesto alguna lesión por nimia que fuera.Y resulta evidente que al darle alcance y tirarle al suelo -como depuso el agente NUM006 - se pudo producir la contusión y erosión de la muñeca izquierda, no siendo la misma fruto de la resistencia. Así el hecho de caer al suelo e intentar zafarse para levantarse no puede ser considerado como una resistencia física dirigida contra el funcionario policial grave ,sino una mera falta de desobediencia.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los textos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( STS 658/2007, de 03.07 , con cita de las nº 185/2007 y 335/2007 ).

   El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

   4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

3. En el caso que nos ocupa, el Fundamento jurídico 4º de la sentencia pone de manifiesto los elementos de prueba en los que la Sala asienta su convicción en torno a los hechos que declara probados. En lo tocante al delito de atentado, es esencialmente la prueba directa derivada del testimonio de los agentes actuantes, que se identificaron en el momento de proceder a la identificación y que sufrieron el cometimiento con el vehículo que la sentencia describe. En el caso del delito contra la salud pública, vuelve a ser el testimonio policial el que sirve de sostén a aquélla convicción, unido a la cantidad de cocaína intervenida hacen insostenible la versión del acusado de que la droga era para su propio consumo.

   En cuanto al delito C) de resistencia , dice la sentencia que, como "derivado de la posterior actuación desarrollada el día 4 de octubre de 2007, la hemos calificado al amparo del artículo 556 del Código Penal frente a la coincidente calificación jurídica de atentado que realizan el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, porque a tenor de la prueba practicada en el plenario, en concreto, la descripción de los hechos que efectuó el funcionario de Policía que fue víctima de la actuación, no consideramos que nos encontremos realmente ante un acto de acometimiento o de resistencia grave a un agente de la autoridad, sino ante una resistencia no grave frente a la detención que el funcionario policial pretendía desarrollar frente al acusado, que hizo expresa referencia a que una vez que alcanzó al acusado y le detuvo este se resistía y le golpeaba en el curso del forcejeo que mantuvieron, constando que como consecuencia del mismo el agente sufrió una contusión y erosión en una muñeca."

   Y se concluye diciendo que "la falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal que también en concurso ideal concurre con el delito de resistencia del artículo 556 del mismo texto legal , viene acreditada por las lesiones que, a consecuencia de la misma actuación, sufrió el funcionario de Policía NUM001 , consistente en contusión y erosión en muñeca izquierda."

   Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar una razonada y razonable convicción sobre la forma en que sucedieron los hechos, y es de advertir al respecto que la credibilidad de los testigos es una cuestión ajena a la casación en cuanto que el juzgador goza de la inmediación para valorarlas en las mejores condiciones. Existió, pues, prueba de cargo directa e indiciaria, válidamente obtenida, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   TERCERO.- El tercero de los motivos se formula,por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts 550 y 551 CP .

1. El recurrente en el desarrollo del motivo, manifiesta cuestionar la calificación jurídica única del Ministerio Fiscal por este delito de atentado contra agente de la autoridad, por el que ha sido condenado, entendiendo que no se dan los elementos del tipo penal. Así no hay ningún ataque a agente, sino un intento de huida cuando éste se introdujo por la ventanilla en el ánimo de quitarle las llaves que estaban puestas con el contacto encendido. Lo que daría lugar meramente a un delito de resistencia, imprudencia o delito contra la seguridad del tráfico, por lo que no ha sido acusado. No consta, ni se constata por el informe medico forense que hubiera sido el agente golpeado por el acusado, tan solo que sufrió aplastamiento de los pies por el paso de las ruedas, y contusión en zona sacro-coxígea, sin necesidad de tratamiento médico alguno. Ningún otro agente resultó herido; y no se da ni dolo directo ni eventual, habida cuenta de que los agentes policiales estaban situados a cada lado del vehículo, emprendiendo el acusado la huida hacia delante, si bien tuvo que efectuar una maniobra brusca para evitar el coche que le impedía el paso, pero en ningún caso dirigiéndose contra los agentes.

2. El juicio histórico, del que hay que partir en un motivo basado en el error de derecho, relata que: "Mientras el funcionario NUM003 le dio el alto policial desde la parte delantera del vehículo del acusado, el agente NUM000 se aproximó hacia la ventanilla del conductor que se encontraba bajada, a través de la cual introdujo el brazo y parte de su cuerpo con la finalidad de retirar la llave del contacto del vehículo que permanecía arrancado, momento en que el acusado metió la marcha desatendiendo las ordenes del agente, que a la vez que le indicaba que eran policías le ordenaba que se detuviera. El acusado hizo un giro brusco hacia la izquierda para subirse a una acera y evitar un coche policial que le interceptaba el paso, provocando de esta forma que el agente NUM000 , que todavía estaba sujeto a la ventanilla, se cayera de espaldas pasando por sus pies una de las ruedas del vehículo. El acusado se dio finalmente a la fuga y no pudo ser alcanzado."

   Y, a partir de tal descripción en el fundamento jurídico segundo, concluye el tribunal a quo, de manera totalmente compartible, y apoyándose en jurisprudencia que parte de la existencia de dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias -que es el aquí claramente existente- que: "El delito de atentado viene en este caso integrado por la concurrencia de una conducta de grave resistencia al mandato de un agente de la autoridad que actuaba en el desarrollo de las funciones propias de su cargo. Y no puede, pese a los argumentos de descargo señalados por la defensa, calificarse de irrelevante penalmente ni tan siquiera de resistencia no grave una actuación de esa naturaleza, pues iniciar la marcha de un vehículo cuando un agente de la Policía tenía una parte de su cuerpo introducida en el interior para intentar retirar la llave del contacto, constituye una actuación que además de muy arriesgada para la integridad del agente , es de una gravedad e intensidad que no puede encuadrarse en el artículo 556 del Código Penal , únicamente previsto para actuaciones que impliquen una resistencia no grave frente a la autoridad o sus agentes."

   Y es que realmente esta Sala ha dicho (Cfr. STS. de 16-6-2004 ) que el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

   Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

   En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

   En similar dirección la STS. 4-6-2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

   En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

   Con la STS 2-11-2011, nº 1125/2011 , habrá que recordar que este elemento subjetivo del injusto va insito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferior o motivación ajena a las funciones públicas del ofendido, entendiendo que quien arremete conociendo la condición de sujeto pasivo acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado, matizándose que la presencia de un ánimo o dolo específico....puede manifestarse de forma directa, respecto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo en la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades , le conste la condición de funcionario del sujeto pasivo y acepte.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto de los motivos se funda,en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr , por inaplicación indebida de los arts.20.2 y 21.2 CP .

1. Reprocha el recurrente que no se haya acogido la atenuante muy cualificada de drogadicción, con la consiguiente rebaja penológica de uno o dos grados, a partir del informe de 4-7-2009 del CAID Sur, en el que se diagnóstica a Desiderio un síndrome de dependencias a sustancias estupefacientes, con alteración o merma de sus capacidades volitivas e intelectivas.

2. El relato contenido en los hechos probados no recoge pasaje alguno que permita la apreciación de la circunstancia y el FJ 5º lo rechaza razonadamente en base a una valoración conjunta de toda la prueba pericial y no sólo con base al informe al que se refiere el motivo.

Así, precisó el tribunal a quo que: "aun cuando las pruebas invocadas han podido acreditar que el acusado consumió cocaína, al menos en el mismo día de su detención o en el día anterior, y por tanto, con posterioridad a los hechos que conforman la imputación que da lugar al segundo de los apartados de los hechos probados, ocurridos el día 4 de octubre de 2007 , no resultan suficientes para determinar cual era su estado en el año 2007 en que se produjeron los hechos, por cuanto que desde que en el 2001 causó baja voluntaria en el propio CAID que emitió el informe que obra en las actuaciones, no consta que solicitara nuevamente ser tratado hasta un momento posterior a los hechos, lo que nos impide conocer cual era su situación entre el año 2000 y el 2007 en que ocurrieron los hechos.

Las propias psicólogas que intervinieron como peritos en el plenario indicaron que las entrevistas con el acusado las tuvieron en el año 2010, y por tanto, casi tres años después de los hechos, momento en que todos los controles de consumo de sustancias dieron resultado negativo.

Partiendo de dichas conclusiones, ni encontramos la relación del posible consumo de sustancias estupefacientes con los delitos de atentado, resistencia ni con las faltas de lesiones de los que consideramos autor al acusado, ni consideramos que el consumo de estupefacientes que pudiera haber tenido el mismo día o el día anterior de la detención, a tenor de lo dispuesto en el informe que obra al folio 62 de las actuaciones, constituya un dato relevante en orden a determinar la concurrencia de una dependencia que hubiera influido en la comisión del delito contra la salud pública que le atribuye."

Como ha puesto de relieve esta Sala casacional, la simple drogadicción no constituye per se una generalizada causa de atenuación. Se precisa, además, que el hecho enjuiciado esté relacionado con su adicción. Lo que se llama delincuencia funcional ( SSTS 609/99 de 15.04 , 1201/2003 de 22.09 y 647/2003 de 05.05 ).

En relación al caso enjuiciado es patente la absoluta independencia y falta de conexión entre los delitos que se imputan al recurrente y su toxicomanía, por lo que no se aprecia ninguna disminución en sus facultades intelecto-volitivas, ni incidencia de aquélla en el desencadenamiento del hecho.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo alega, infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr , por inaplicación indebida del art 21.6 CP .

1. Como la anterior, se plantea la exigencia de aplicación de esta atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, con carácter subsidiario a la interesada absolución del recurrente.

   Se considera que dada la escasísima complicación del asunto, el periodo de paralización sufrido por la misma y el retraso que supuso el enjuiciamiento del recurrente en comparación con la tramitación del asunto originario del que derivó el que ahora concierne.

2. Como hemos dicho en sentencias como las STS 77/2011 de 23 de febrero ; o 12-12-2011, nº 1338/2011 , la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

   El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

   La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

   Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

   La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

   En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

   Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num. 1497/2002, de 23 septiembre 2002/35937, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

   Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

   Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

   Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

   Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 ).

3. En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

4. En el caso presente se debe partir necesariamente de que, de nuevo, en un motivo por error de derecho, como el que nos ocupa, el relato histórico omite cualquier pasaje que acredite un retraso injustificado en la tramitación del procedimiento y el FJ 5º rechaza también esta pretensión.

   En definitiva, respetando plenamente los Hechos Probados, no constan en ellos los presupuestos fácticos que condicionan la apreciación de esta atenuante, que precisa algo más que la medición de la duración total del proceso, como las paralizaciones o inactividades injustificadas, si es que existieron, sobre las cuales fuera posible valorar lo indebido de la dilación para concederle efecto atenuatorio.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha veintitrés de marzo de dos mil doce, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa rollo nº 59/2009, seguida por delitos contra la salud pública, atentado, resistencia y faltas de lesiones, por la representación de D. Desiderio , haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .